最高法院刑事判決 111年度台上字第3974號
上 訴 人 朱立剛
廖晁偉
謝瑋倫
許軒銘
黃介嘉
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國111年5月10日第二審判決（111年度上訴字第171號
，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第14246、 14253
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審 法院之推理作用，認定上訴人甲○○、丁○○有原判決事實 欄（下稱事實）一所載，設立電信詐欺機房之共同發起犯罪 組織犯行，上訴人戊○○、乙○○、丙○○有事實一所載， 參與上開電信詐欺機房擔任詐欺機手之參與犯罪組織犯行， 上訴人等5 人有事實二所載，三人以上共同以電子通訊及網 際網路對公眾散布而犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）未遂 犯行14次（其5 人首次未遂犯行，同時犯組織犯罪防制條例 之發起或參與犯罪組織犯行），因而撤銷第一審關於上訴人 等5 人有罪部分之科刑判決，改判（1 ）關於甲○○、丁○ ○部分，就其等首次加重詐欺取財未遂部分，均依想像競合 之例，論以共同犯發起犯罪組織罪，各量處有期徒刑3 年，
其餘犯行則均論以加重詐欺取財未遂13罪，各量處有期徒刑 8月，均定應執行有期徒刑3年8月。（2）關於戊○○、乙○ ○、丙○○部分，就其等首次加重詐欺取財未遂部分，均依 想像競合之例，論以共同加重詐欺取財未遂罪，其餘犯行則 均論以加重詐欺取財未遂13罪，上開14罪均各量處有期徒刑 7月，戊○○定應執行有期徒刑2年，乙○○、丙○○各定應 執行有期徒刑1年6月，並維持第一審關於上訴人等相關沒收 諭知部分之判決，而駁回上訴人等此部分之第二審上訴。已 詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存 證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其 判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人等5 人上訴意旨均略以：原判決事實認定上訴人等從 事詐欺犯行之期間，係自民國109年3月下旬某日至同年4 月 28日止。卻於理由貳、二之（一）載「本案詐欺機房自 107 年11月起開始運作」，有事實與理由矛盾之違法。且伊等所 犯數罪之犯罪類型相同，行為態樣、手段、動機均相似，伊 等均無前科，素行良好，已坦承犯行，犯罪期間短暫，所為 詐欺行為均未遂，並無人受有損害，犯罪情節輕微。伊等現 均有正當工作，為家中經濟支柱，係為改善家中經濟狀況而 誤觸刑章，均分別有父母、妻子、幼兒需照顧、扶養，原審 未具體審酌刑法第59條及第57條各款情形，判處伊等應執行 1年6月至3年8月不等之有期徒刑，所定宣告刑及應執行刑有 逾越法律所規定之範圍及濫用裁量權之違法，且待執行完畢 後已數年，不利其等更生回歸社會，有違罪刑相當原則及特 別預防之目的。另：
（一）甲○○部分：丁○○已供稱，本案詐欺機房是由其籌組， 人員亦由其招募及管理，其始為主導本案詐欺機房之發起、 管理人。甲○○之犯罪情節顯較丁○○輕微。然原審未慮及 2人犯罪主導性及參與犯罪分工之不同，量處2人相同刑度有 違平等及罪刑相當原則。
（二）戊○○、乙○○、丙○○部分：伊等並無明顯之反社會人 格，實係為改善家中經濟，受丁○○、甲○○之誘惑，聽從 丁○○之指揮命令，方為本案犯行，伊等之家人均亟需伊照 顧、扶養，倘入監服刑，家中父母、妻小勢必無人照料，有 宣告緩刑之必要，原判決未就伊等為緩刑宣告，顯有違法等 語。
三、惟按（1 ）刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依 個案情節自由裁量之事項。又此所謂法定最低度刑，固包括 法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適
用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑之量 定，亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑（含定 應執行刑）時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用 其職權，所量之刑亦無違反公平、比例、罪刑相當等量刑原 則者，即不得遽指為違法。（2 ）刑法第74條之緩刑制度， 旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為 緩刑之宣告；是否宣告緩刑，屬法院得依職權自由裁量之事 項，縱法院未宣告緩刑，亦不能任意指為違法。原判決依憑 上訴人等之自白及卷內其他證據資料，綜合判斷後認定，本 案係由甲○○提供資金、丁○○承租房屋、購買設備、招募 人員，共同發起本案詐欺機房之犯罪組織，嗣由丁○○招募 戊○○、乙○○、丙○○、莊敦凱（經第一審判處罪刑確定 ）等人參加，擔任機房詐欺機手，甲○○及丁○○則統籌該 機房之現場管理，負責提供大陸地區民眾資料、訓練安排機 手對大陸地區民眾施用詐術，管理、指揮機房之營運。自10 9年3月下旬某日起至同年4 月28日為警查獲時止，丁○○負 責管理詐欺機房內之電腦設備，甲○○及戊○○擔任第三線 詐欺機手，乙○○擔任第二線詐欺機手，該三人並負責教導 第一線詐欺機手丙○○、莊敦凱施用詐術方式，以事實二所 示網際網路對公眾散布之方式，對大陸地區民眾實施詐欺取 財犯行未遂14次（至原判決第7 頁第22至23行，即理由貳、 二之（一）載「本案詐欺機房自107 年11月起開始運作」， 顯係誤載，對判決結果不生影響），因認上訴人等已就其等 所犯組織犯罪防制條例罪部分自白，經依同條例第8條第1項 規定減輕其刑、加重詐欺取財罪部分經依刑法第25條第2 項 規定減輕其刑後，已無科以最低度法定刑仍有情輕法重之情 ，均無從適用刑法第59條規定酌減其刑。爰以上訴人等之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀（包含本案 犯罪情節、分工情形、犯後態度及個人狀況等），關於發起 本案詐欺機房犯罪組織之甲○○、丁○○，就其等所犯發起 犯罪組織部分，均量處有期徒刑3 年，其餘13次加重詐欺取 財未遂犯行均量處有期徒刑8 月，關於擔任本案詐欺機房機 手之戊○○、乙○○、丙○○則就其等所為各14次加重詐欺 未遂犯行，均量處有期徒刑7 月，並定甲○○、丁○○均應 執行有期徒刑3年8月，戊○○應執行有期徒刑2 年、乙○○ 、丙○○均應執行有期徒刑1年6月。另敘明甲○○、丁○○ 客觀上已不合緩刑要件，審酌戊○○、乙○○、丙○○所參 與本案詐欺機房之規模、犯罪情節，認其並無暫不執行為適 當之情形，均不予緩刑宣告（見原判決第9 至13頁），核其
所定宣告刑及應執行刑（已給予相當卹刑優惠）均未逾法定 刑度之範圍（即法律之外部性界限），與比例、公平、罪刑 相當原則（即法律之內部性界限）無違，亦無濫用其裁量職 權之情形，自不得任意指為違法。再甲○○提供資金乃設立 本案詐欺機房不可或缺之行為，與丁○○同為本案詐欺犯罪 組織之發起人，並於設立後共同參與機房之運作，與丁○○ 量處相同刑度，核與公平、罪刑相當等原則無違。上訴人等 上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法 令之情形，徒就原判決量刑職權之適法行使任意指摘，顯與 法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸 首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 29 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 李 麗 珠
法 官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 10 月 3 日