臺灣高雄地方法院民事判決
111年度小上字第1號
上 訴 人 楊至剛
被上訴人 李典勇
訴訟代理人 李銘仁
上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國110年11
月19日本院鳳山簡易庭110年度鳳小字第127號第一審判決提起上
訴，本院於111年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍仟零伍拾柒元，及自民國一百一十一年一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審之訴訟費用共計新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法 令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明 文。而所謂違背法令，依同法第436條之32準用同法第468條 、第469條第1款至第5款規定，係指判決不適用法規或適用 不當者，以及㈠判決法院之組織不合法。㈡依法律或裁判應迴 避之法官參與裁判者。㈢法院於權限之有無辨別不當或違背 專屬管轄之規定者。㈣當事人於訴訟未經合法代理者。㈤違背 言詞辯論公開之規定者而言。故小額事件之上訴程序不得以 民事訴訟法第469條第6款之判決不備理由或理由矛盾為理由 指摘原判決違背法令，亦即小額事件中所謂違背法令不包含 認定事實錯誤，取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據 疏於調查或漏未審酌之判決不備理由或理由矛盾情形。查本 件上訴人形式上已具體指摘被上訴人於原審已撤回起訴，原 審仍為實體判決核屬違背法令，故上訴人提起本件上訴，合 於法律規定。
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為 必要時為限，民事訴訟法第451條第1項固有明文，然該條規 定不在小額程序準用之範圍（同法第436條之32第2項參照） ，亦即，除有同法第436條之26第1項規定之應適用通常訴訟 程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第 二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院外，如因其他 事由而使第一審訴訟程序有重大瑕疵，縱已備同法第451條
第1項所定之要件，亦不在第二審法院得為此發回判決之列 ，從而，本件應由本院自為判決。
三、又按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之 判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其 效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依原告 之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害， 於判決內命被告返還及賠償，原告未聲明者，應告以得為聲 明。民事訴訟法第395條第1項、第2項定有明文。前開第2項 規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求， 即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可。且 該項規定，固未明定其適用於何審級法院，惟第一審法院無 廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在 第一審應無適用之餘地。而最高法院為法律審，關於因假執 行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額， 不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。故首揭 條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審 法院有其適用。最高法院53年台抗字第211號、73年台上字 第59號、74年台上字第764號分別著有判例。上訴人就原審 判決表示不服，請求廢棄不利部分及執行宣告外，並依民事 訴訟法第395條第2項為上訴聲明二，考諸民事訴訟法第395 條第2項之規定，係為保護受不當假執行被告之利益，兼顧 訴訟經濟及紛爭統一解決而設，乃附屬於本訴訟程序之簡便 程序，非屬訴之變更、追加，應由本院（第二審）審理，被 上訴人抗辯上訴人聲明二部分為臺灣橋頭地方法院（下稱橋 頭法院）專屬管轄等語，應係有誤，併此敘明。貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：兩造及訴外人甲ＯＯ、乙ＯＯＯ、丙ＯＯ前因 請求撤銷贈與事件（下稱系爭事件），經本院103年度訴字 第1293判決、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）10 5年度上字第62號判決、最高法院108年度台上字第1195號裁 定而確定，並經本院108年度司聲字第926號裁定（下稱系爭 裁定）確定系爭事件訴訟費用額為新臺幣（下同）26,938元 ，而命被上訴人及甲ＯＯ應賠償訴訟費用額26,938元，及自系 爭裁定送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息予 上訴人及丙ＯＯ、乙ＯＯＯ，依債權人及債務人之人數計算，被 上訴人僅需對上訴人負擔4,490元。被上訴人已於民國109年 6月19日以乙ＯＯＯ為收件人，及以上訴人之住所即高雄市○○區 ○○路00號（下稱系爭地址）為收件地址，分別寄送郵局現金 袋2袋，各置放現金5,000元、9,000元，合計14,000元，上 訴人與乙ＯＯＯ同住在系爭地址，自應知悉乙ＯＯＯ已收受現金袋
內14,000元，故被上訴人已向上訴人清償訴訟費用額4,490 元。詎上訴人於109年7月15日向臺灣臺北地方地院（下稱臺 北地院）聲請強制執行被上訴人之財產，經臺北地院以109 年度司執字第74173號強制執行事件受理（下稱北院執行事 件），扣押被上訴人在訴外人台新國際商業銀行股份有限公 司ＯＯ分行（下稱台新銀行）之存款債權1,623元，上訴人已 受償458元。上訴人又於109年11月4日向橋頭法院聲請強制 執行被上訴人在訴外人日月光半導體製造股份有限公司（下 稱日月光公司）之薪資債權，經橋頭法院109年度司執字第5 8328號強制執行事件受理（下稱橋院執行事件），上訴人已 受償9,051元。是上訴人共計不當得利10,674元。為此，爰 依不當得利之法律關係提起本訴，並聲明：上訴人應給付被 上訴人10,674元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息。上訴人則以：上訴人對被上訴人 就系爭事件之訴訟費用債權額為8,980元，及自108年11月6 日起至109年11月11日止之法定利息457元及執行費用72元， 合計9,509元，而上訴人在北院執行事件已受償458元，橋院 執行事件已受償9,051元，合計9,509元，上訴人前開受償金 額與被上訴人積欠上訴人之訴訟費用債權額相符，並無不當 得利。至被上訴人主張109年6月19日寄送現金袋合計14,000 元乙節，上訴人並不知情，且未收到現金袋之現金等語置辯 ，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
二、原審審理結果，認被上訴人之訴一部有理由，判令上訴人應 給付被上訴人4,791元，及自109年12月1日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴 人就其敗訴部分不服，提起上訴，除援引原審主張及陳述外 ，並於本院補陳上訴理由略以：被上訴人於委任狀授予特別 代理權予訴訟代理人李銘仁，李銘仁於109年12月10日民事 調解程序表明撤回本件訴訟並登載於調解紀錄表，被上訴人 於109年12月16日業已依兩造和解之約定，向法院具狀撤回 本件起訴，被上訴人之訴訟代理人李銘仁亦於同日將撤回告 訴狀翻拍檔案及「今天撤回告訴」之簡訊傳予上訴人知悉， 從而本件訴訟應終結不再進行答辯，原審無視被上訴人於10 9年12月16日具狀撤回本件起訴之事實，仍率為實體判決， 為判決違背法令等語，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴 人部分及假執行宣告均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5057 元及自111年1月11日起至起償日止按週年利率5％計算之利息 。被上訴人則於本院補充陳述：原審關於撤告之決定及撤告 狀之撰寫皆為李銘仁於庭外私下付出6,000元並與上訴人和 議，實與民事訴訟法第70條未合，經原審查明李銘仁未非受
特別委任資格自然不得撤告，被上訴人亦表明不撤告，原審 訴訟之進行實與法並無不合等語。並於本院聲明：上訴駁回 。
三、本院之判斷：
㈠按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。準此，原告於被告為本案之言詞辯論前撤回其訴 者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。 ㈡查本件被上訴人於109年11月12日於原審起訴為上開主張，經 原審受理後（見原審卷第9頁收文戳），分案列為109年度雄 司小調字第4764號事件，被上訴人委任李銘仁為訴訟代理人 先行調解程序（見原審卷第37至39頁之報到單、調解紀錄表 ），被上訴人之委任狀己載明受任人李銘仁有民事訴訟法第 70條第1項但書及第2項所列行為之特別代理權等語（見原審 卷第41頁）。嗣於109年12月10日調解程序時，調解內容摘 要為：第一項：相對人（即上訴人）今日起拋棄對聲請人（ 即被上訴人）請求；第二項：聲請人當場撤回本案件等語（ 見原審卷第39頁調解紀錄表），被上訴人隨即於109年12月1 6日向本院提出撤回告訴狀（下稱系爭書狀），書狀內記載 ：本人工作繁忙，無暇與上訴人糾纏，身心俱疲不堪負荷， 依約撤回告訴換取脫離訴訟生機，造成書記官及法官困擾特 此致歉等語，有系爭書狀在卷可參（見原審卷第63至65頁） ，被上訴人所提系爭書狀內容與調解內容第二項相符，可見 被上訴人於109年12月16日係以系爭書狀表示撤回本件起訴 之意，且當時尚在調解程序，並未經言詞辯論，揆諸首揭民 事訴訟法第262條第1項規定意旨之說明，被上訴人具狀向原 審撤回本件起訴，無須徵得上訴人之同意，即生訴之撤回之 效力。是以，被上訴人於原審既已撤回起訴，本件訴訟應已 因被上訴人撤回起訴而訴訟繫屬消滅，原審仍為實體審理及 判決，即有就當事人未請求之事件為裁判之違誤。 ㈢被上訴人雖抗辯稱於110年1月7日以電話向原審表示：書狀上 面「民事撤回告訴狀」是伊寫錯了，伊沒有要撤回訴訟；伊 沒有調解意願，請直接送法官處理等語，經司法事務官連繫 伊得知其真意非為撤回訴訟，而係沒有調解意願，請求法官 審理，之後分由原審法官進行審理並為判決等語，並引用原 審電話記錄及審理單等件（見原審卷第79、89頁）。惟訴訟 中向繫屬法院為撤回起訴之行為，係向法院所為之訴訟行為 ，並非私法上之法律行為，若非無效之行為，自不許其任意 撤銷該撤回起訴，被上訴人於109年12月16日向原審撤回本 件起訴後，其再向表明並無撤回之意乙節，並不影響其已撤
回起訴之效力，原審逕認本件訴訟仍屬繫屬，即有未合。 ㈣又被上訴人抗辯系爭書狀並無撤回本件訴訟之意，且系爭書 狀為李銘仁所為，被上訴人並未同意等語，惟被上訴人在本 院自承系爭書狀是蓋用其印章，當時與上訴人無其他訴訟等 語（見本院卷第105頁），且經被上訴人之訴訟代理人李銘 仁稱：是109年12月10日調解庭後的晚上，伊跟被上訴人說 已經給上訴人6,000元，不要再打官司了，被上訴人也知道 這件事情，也覺得可以。伊就把內容寫了之後，經過被上訴 人同意，蓋了被上訴人印章，之後寄到法院；（法官問：你 的系爭書狀，是否就是要撤回本件民事案件？）是，伊不想 被上訴人一直被提告等語（見本院卷第107頁），則系爭書 狀已記載被上訴人撤回本件訴訟，與其真意相符，被上訴人 事後否認為撤回訴訟之意，不足採信。被上訴人另抗辯撤回 起訴之決定及系爭書狀均為李銘仁於原審與上訴人和議，不 符合民事訴訟法第70條之特別代理權規定，自不得撤回起訴 等語，惟查，被上訴人於109年12月10日委任李銘仁為訴訟 代理人，並以委任狀授與特別代理權，有民事委任狀可參（ 見原審卷第41頁），李銘仁於授與特別代理權之範圍內自得 依民事訴訟法第70條第1項但書規定為捨棄、認諾、撤回、 和解、提起反訴、上訴或再審之訴、選任代理人等訴訟行為 ，被上訴人既肯認李銘仁於原審為其訴訟代理人，及原審書 狀均蓋用其印文（見本院卷第104至105頁），李銘仁依被上 訴人授與之特別代理權以系爭書狀撤回訴訟之效力，自屬有 效，被上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
㈤再按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之 判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其 效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告 之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害， 於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲 明，民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第463條、第395 條第1項、第2項定有明文。查被上訴人於109年11月29日以 原審判決勝訴部分依職權准予假執行為執行名義，向橋頭法 院民事執行處聲請對上訴人為強制執行，嗣該執行處於110 年12月29日就上訴人之薪資債權3分之1，對第三人臺灣ＯＯ製 藥廠股份有限公司（下稱ＯＯ公司）核發扣押命令及移轉命令 ，ＯＯ公司於111年1月10日對上訴人扣薪5,057元予被上訴人 而執行終結乙情，為被上訴人所不爭執(本院卷第104頁)， 且經本院職權調取橋院執行事件案卷核閱無誤。本件原審判 決既經本院廢棄，依前揭規定，上開假執行之宣告即失其效 力，上訴人請求被上訴人返還因假執行所為給付及所受損害
，即5,057元及自111年1月11日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人於原審言詞辯論前，以系爭書狀撤回起 訴已合法生效，訴訟即繫屬消滅，性質上不許撤回或撤銷該 撤回起訴之意思表示，即無法任意使已終結之訴訟關係回復 ，被上訴人嗣雖又表示並非撤回起訴之意，並不能回復本件 之訴訟繫屬。本件既因被上訴人撤回起訴而訴訟繫屬消滅， 原審為實體審理及判決，就被上訴人未請求之事項予以判決 ，判決即有違背法令之情事，自得廢棄原判決，上訴意旨指 摘原判決違背法令，求予廢棄改判，及依民事訴訟法第395 條第2項規定請求被上訴人返還5,057元，及自111年1月11日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由 ，爰由本院予以廢棄改判如主文第1、2項所示。五、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436條之32第1項準用 同法第436條之19條第1項確定其數額為1,500元（上訴聲明 二部分，依民事訴訟法第77條之15第2項，不徵收裁判費） ，與第一審訴訟費用1,000元，合計2,500元，併由被上訴人 負擔。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32 第1項、第2項、第450條、第78條、第436條之19、第395條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 民事第五庭審判長法 官 秦慧君
法 官 王耀霆
法 官 李莉玲
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 23 日 書記官 王珮樺
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