臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上字第123號
上 訴 人 黃淑華
兼上一人 劉鎮榮
訴訟代理人
上 訴 人 潘思温
謝素琴
上 一 人 胡雲儀
訴訟代理人
被上訴人 財團法人高雄市私立復華高級中學
法定代理人 孫建行
訴訟代理人 楊靖儀律師
吳佩珊律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
110年11月26日臺灣高雄地方法院110 年度訴字第349 號第一審
判決提起上訴，本院於111年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：原審共同被告張濬鴻（原名張昊君）自民國10 6年8月1日起至108年7月31日止，受聘於被上訴人擔任化學 教師，兼任班級導師，負責教學、代收班費及輔導費等業務 ，屬從事業務之人。上訴人黃淑華及劉鎮榮之子即訴外人劉 ○○（下稱某甲）、上訴人潘思温之子即訴外人潘○○（下稱某 乙）、上訴人謝素琴孫女何○○均就讀被上訴人處，由張濬鴻 擔任導師。詎張濬鴻竟分別於附表一編號1至4「C」欄所示 時間，以附表一編號1至4「D」欄之方式，分別向伊等施用 詐術，致伊等陷於錯誤，而分別交付或匯款各如附表一編號 1至4「D」欄之款項，造成伊等受損害，經張濬鴻部分賠償 後，伊等仍受損害各如附表二所示。被上訴人於張濬鴻為附 表一所示行為時，既為其僱用人，且係張濬鴻利用執行教職 業務致伊等受損，被上訴人依民法第188條第1項前段規定， 就附表二之損害應負連帶賠償責任。並聲明：㈠被上訴人應 連帶給付上訴人各如附表二編號1至4所示數額，及均自刑事 附帶民事起訴狀繕本送達最後一位被告翌日即109年8月25日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請 准宣告假執行（上訴人對張濬鴻之訴訟部份，及原審駁回上 訴人其餘之訴部份，未繫屬本院，不予贅載）。
二、被上訴人則以：張濬鴻自106年8月1日起至108年7月31日止 ，固屬伊之受僱人，然張濬鴻分別向上訴人為附表一編號1 至4所示行為，屬其私下借款、招募投資之個人行為，均與 執行教學之職務行為無關，伊不負僱用人之連帶賠償責任。 其次，伊對上訴人之損害額各如附表二所示，雖不爭執，且 縱認張濬鴻就附表一之行為，屬執行職務者，然伊選任及監 督張濬鴻執行職務，已盡相當注意，且縱加以注意，仍不免 本件損害之發生，依民法第188條第1 項但書規定，不負賠 償責任。何況，依上訴人之經濟能力、衡平責任原則，本件 無民法第188條第2 項規定適用餘地。再者，張濬鴻向上訴 人借款或邀約投資之不當要求，均與教學無關，上訴人非但 未予婉拒，亦未向伊反應，致伊無從獲悉張濬鴻之不當行為 ，無法及早介入防免損害，上訴人就附表二之損害與有過失 ，應負全部責任等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠ 原判決關於駁回後開第2項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶 給付上訴人各如附表二編號1至4所示數額，及均自109年8月 25日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。㈢願供擔保 ，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。四、兩造不爭執事項：
㈠張濬鴻自106年8月1日起至108年7月31日止，受聘於被上訴人 擔任化學教師，兼任班級導師，負責教學、代收班費及輔導 費等業務，屬從事業務之人。
㈡張濬鴻分別於附表一編號1至4「C」欄所示時間，以附表一編 號1至4「D」欄之方式，分別向上訴人施用詐術，致上訴人 陷於錯誤，而分別交付或匯款各如附表一編號1至4「D」欄 之款項之行為，經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署） 以108 年度偵字第2492號、第7423號案件提起公訴，經 原審法院以109 年度審訴字第131 號刑案審理後，判決張濬 鴻對上訴人各犯詐欺取財罪（接續犯）。張濬鴻不服，提起 上訴，經本院110 年度上訴字第361 號刑案審理後，判決上 訴駁回確定。
㈢被上訴人就張濬鴻所為附表一行為，如應負僱用人之連帶賠 償責任者，就上訴人之損害額各如附表二所示為必要。五、本件爭點：上訴人依民法第188條第1 項前段規定，請求被 上訴人就附表二所示數額，負僱用人之連帶賠償責任，有無 理由？本院判斷：
㈠按民法第188條第1項所謂「受僱人因執行職務，不法侵害他 人之權利」，固包括受僱人利用職務上之機會，而在客觀上
足認與其執行職務有關之行為。倘受僱人之行為在客觀上不 具備執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為、受他人 委託，而與執行職務無關者，即無上開規定之適用（最高法 院110年度台上字第3262號判決意旨參照）。次按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條前段定有明文。上訴人主張張濬鴻為附表一之行為 ，屬執行職務之行為，經被上訴人執前詞否認，依上開規定 ，上訴人就「張濬鴻為附表一之行為屬執行職務」之利己事 實，自應先負舉證之責。
㈡上訴人主張張濬鴻為伊等子女或孫女就讀被上訴人處之班級 導師，除應負教師法第32條第1項所定義務外，工作範圍亦 包括「高級中等學校訂定教師擔任導師辦法及聘任導師注意 事項（下稱系爭注意事項）」第6條各款義務。張濬鴻依系 爭注意事項第6條第2款、第4款、第6款規定，執行導師職務 時，利用伊等關心小孩學習狀況等心理，對伊等為附表一之 詐騙行為，當屬執行導師職務，固以系爭注意事項、張濬鴻 在導師班Line群組發言（下各稱A、B發言）為據。觀之A發 言（見原審卷二第135頁），張濬鴻固傳送「…班上已經有三 位是確切證據…班上七成孩子都有作弊…我手上已經握有更多 紀錄與證據，請各位家長告知自己的孩子，如果有犯錯，明 天自己找我承認…要是讓我自己去找他，就是大過，以後他 也沒辦法推甄申請大學…班上至少10個」等語，然上訴人未 指明張濬鴻傳送時間，且張濬鴻於該發言並無具體指出作弊 學生姓名，本院不能認為張濬鴻之上述發言與其為附表一之 行為間具關連性。又觀之B發言（見原審卷二第139頁），張 濬鴻固於106年10月21日傳送「…某乙…某甲…（約計13人）私 自從副班長那邊拿走我的印章…以上各記警告1次」等語；對 照上訴人所製人員關係表（見原審卷二第65頁），某甲為黃 淑華、劉鎮榮之子、某乙為潘思温之子，雖可認為B發言有 具體指出黃淑華、劉鎮榮、潘思温之子在校之不良行為，然 B發言非僅針對黃淑華、劉鎮榮、潘思温之子所為，尚提及 其他學生，且與張濬鴻為附表一「C」欄之行為時點相較， 已距離相當時間，不能遽認與附表一之行為間具關連性，而 為不利被上訴人之認定。
㈢而按教師除應遵守法令履行聘約外，並負有下列義務：一、 遵守聘約規定，維護校譽。二、積極維護學生受教之權益。 三、依有關法令及學校安排之課程，實施適性教學活動。四 、輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格。 五、從事與教學有關之研究、進修。六、嚴守職分，本於良 知，發揚師道及專業精神。七、依有關法令參與學校學術、
行政工作及社會教育活動。八、非依法律規定不得洩漏學生 個人或其家庭資料。九、擔任導師。十、其他依本法或其他 法律規定應盡之義務；本法於公立及已立案之私立學校編制 內，按月支給待遇，並依法取得教師資格之專任教師適用之 ，教師法第32條第1 項、第3 條第1 項分別有明文。另 系爭注意事項第6項規定：第3點第3款所定導師職責概要， 應經校務會議決定或於教師聘約中協商定之，其工作範圍得 包括下列事項：㈠班務處理及班級經營。㈡學生生活、學習、 生涯、品行及身心健康之教育與輔導。㈢特殊需求學生之關 照及輔導。㈣親師溝通與家庭聯繫。㈤學生偶發事件及申訴事 件處理。㈥其他有關班級學生相關事務處理（見本院卷第35 頁）。可見張濬鴻從事上開規定所列事項，方屬與執行導師 職務相關之行為。然查：
1.依劉鎮榮、張濬鴻Line對話所示（見原審卷一第296、297、 309、310、311、322、323、324、334、336頁，同張濬鴻上 開刑案警卷第172至214頁），107年1月6日張濬鴻：「您對 投資補習班有沒有興趣～」、劉鎮榮：「您是有何計畫嗎？ 」；107年1月7日張濬鴻：「…事情是這樣的，我在臺南任教 這補習班，要開第5 個分部，只有授課的老師可以認股，… 這投資是固定分紅制的，…以投資60萬為例，每月領回39000 ，共24個月結束合約…因為我離婚再上個月買了間公寓，手 邊的現金所剩不多，大約還差20幾萬才能入股，我不想錯失 這樣的機會，…我死愛賺錢，…想請求您看是否有興趣能援助 20萬，…，我也會與您寫份簡單契約，把時間和金額都註明 清楚」、…劉鎮榮：「謝謝你哦！分享賺錢的機會給我！」 ；107年2月6日劉鎮榮：「…有空我想詢問，開設補習班需要 多少資金，要什麼資格、條件等…只是想了解看看，或許有 機會也想創造事業第二春，畢竟我已到可退休年」；107年2 月7日張濬鴻：「我高雄的補習班最近打算在新莊高中附近 設立第10個分部…我要佔一股，看您要不要佔30萬…以30萬來 說，每月領回15000，共30期結束。您也是直接對我。…」； 107年2月9日劉鎮榮：「請問什麼時候匯款給你？…」、張濬 鴻「匯這個新光銀行北高雄分行0000000000000」、劉鎮榮 ：「我太太要投資」；107年2月10日劉鎮榮：「…，別跟我 太太提，台南我有投資的事喔！」；107年4月9日張濬鴻： 「…因為台南老家會嚴重漏水，…導致現在要付整修尾款還差 25萬，能否拜託先跟您調一下，我可以寫個本票給您…」；1 07年4月10日劉鎮榮：「錢已匯入」；107年4月26日張濬鴻 ：「…因為我爺爺1個多月前，鼻咽癌復發…可否拜託再跟您 調20萬。但我五月底只能先還您30萬，另外15萬等6/5補習
班分紅再一併還您。…」；107年7月20日張濬鴻：「我弟上 禮拜撞到人對方蠻嚴重…，還差15萬，緊急跟您調一下…」、 劉鎮榮：「我想想辦法，…我請我朋友今天先匯10萬進你新 光帳戶，另5萬明早…拿給你。」；107年10月2日張濬鴻：「 …這件事算我懇求您再幫我一次，不然我真的整個卡死。…我 可否拜託懇求您，出面申請一筆信貸30萬，讓我把外面高利 貸一次清掉」、劉鎮榮：「…但這次，我真的沒辦法再幫你 了…況且，除我太太30萬，我30萬補習班投資費用外，另外 也借你40萬，因為幫你已經嚴重影響我資金的運用…」、張 濬鴻：「…拜託懇求您了…不然我辛苦錢都拿去繳7萬利息， 搞的分紅也沒給您和某甲媽（即黃淑華）…我向您保證，您 幫我解決這部分，我一定每月連同補習班分紅，最少給您4- 5萬…」等語；佐以劉鎮榮自承：一開始要投資百博補習班， 張濬鴻直接跟黃淑華講，後面才透過伊（見原審卷一第235 頁）；伊投資恩哥文理補習班部分，張濬鴻有分配2個月紅 利予伊，之後就沒有給紅利（見本院卷第201頁）。由劉鎮 榮、張濬鴻Line對話之前、後文以觀，參酌劉鎮榮所述內容 ，張濬鴻各次以投資補習班、祖父醫藥費、車禍賠償款、老 家修繕費等事由，向劉鎮榮、黃淑華索取附表一編號1、2所 示款項，均與上開所列導師之職務行為無關，而屬張濬鴻從 事教職外個人行為甚明。劉鎮榮主張張濬鴻先利用Line群組 關心小孩，取得伊等信任，再談投資，該詐騙行為與導師職 務有關，自不可採。
2.依潘思温、張濬鴻Line對話所示（見原審卷一第351頁，同 上開警卷第119頁），107年11月27日張濬鴻：「某乙爸…有 件急事想起您幫忙…我阿公鼻咽癌住院2個多月，已經燒我20 幾萬…我很努力在籌，還是差6萬…『也麻煩您要幫我保密這件 事』，畢竟不是什麼好事…」、潘思温：「這是『你隱私』…你 將私事跟我說，我願意將你當朋友…」等語；參以潘思温陳 稱：當時張濬鴻以阿公住院跟伊借錢，…是伊回家跟太太討 論，才答應借他6萬元…還有寫借據給他簽名等語（見原審卷 一第235頁），並有借據可證（見同上警卷第116頁），顯見 張濬鴻已向潘思温言明附表一編號3之行為，屬其個人隱私 行為，亦經潘思温所認同，故張濬鴻為附表一編號3之行為 不能認與導師教學職務有關連性。
3.胡雲儀則陳稱：張濬鴻每次都在早上打電話給伊，說阿公要 住院、化療等各種理由，…補習班部分伊也不是投資，之前 說他需要錢，把補習班股權讓予伊當擔保，還可有紅利補貼 ，等他有錢再贖回去等語（見原審卷一第235、236頁）；伊 非投資，而是借款，張濬鴻以抵押方式，恩哥文理補習班部
分，張濬鴻只有分配2個月紅利予伊等語（見本院卷第200、 201頁），益見張濬鴻為附表一編號4之行為，均與從事導師 職務、學生評比無關。故謝素琴主張因孫女在張濬鴻班上， 張濬鴻有權可評比，方借款予張濬鴻，附表一編號4部分屬 職務行為，亦不足採。
㈣此外，張濬鴻分別於附表一編號1至4「C」欄所示時間，以附 表一編號1至4「D」欄之方式，分別向上訴人施用詐術，致 上訴人陷於錯誤，而分別交付或匯款各如附表一編號1至4「 D」欄之款項之行為，經高雄地檢署以108 年度偵字第2492 號、第7423號案件提起公訴，經原審法院以109 年度審訴字 第131 號刑案審理後，判決張濬鴻對上訴人各犯詐欺取財罪 （接續犯）。張濬鴻不服，提起上訴，經本院110 年度上訴 字第361 號刑案審理後，判決上訴駁回確定等節，為兩造所 不爭執，並經本院調閱上開刑案全卷查明無誤，足認張濬鴻 為附表一編號1至4之行為，非屬執行職務而係個人之犯罪行 為。此外，上訴人並未提出其他具體事證，證明張濬鴻就附 表一編號1至4之行為，在客觀上具備執行職務之外觀，依上 開說明，被上訴人無民法第188條第1項前段規定之適用。則 上訴人依民法第188條第1項前段規定，請求被上訴人就附表 二之款項負連帶賠償責任，於法無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第188條第1 項前段規定，請求被 上訴人應連帶給付各如附表二編號1至4所示數額，及法定遲 延利息，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方 法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄
法 官 何佩陵
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日 書記官 陳旻萱
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表一：
A 編號 B 上訴人 C 張濬鴻行為時間 D 張濬鴻行為方式 1 黃淑華 107年2月10日 以LINE佯稱投資百博補習班，致黃淑華陷於錯誤，於107年2月12日匯款30萬元至張濬鴻所有新光銀行帳戶（帳號0000000000000號，下稱A帳戶）。 2 劉鎮榮 107年1月9日 以LINE佯稱投資恩哥文理補習班，致劉鎮榮因此在高雄市○○區○○○路00號之星巴克咖啡店交付現金30萬元。 107年4月10日 以LINE佯稱祖父急需醫療費、房屋修繕費、發生車禍等理由訛詐借款，致劉鎮榮陷於錯誤，匯款25萬元至張濬鴻所有A帳戶。 107年4月25日 以LINE佯稱祖父急需醫療費、房屋修繕費、發生車禍等理由訛詐借款，致劉鎮榮陷於錯誤，匯款25萬元至張濬鴻所有A帳戶。 107年7月20日 以LINE佯稱祖父急需醫療費、房屋修繕費、發生車禍等理由訛詐借款，致劉鎮榮陷於錯誤，匯款15萬元至張濬鴻所有A帳戶。 107年10月2日 以LINE佯稱祖父急需醫療費、房屋修繕費、發生車禍等理由訛詐借款，致劉鎮榮陷於錯誤，於107年10月5日匯款30萬元至張濬鴻所有兆豐國際商業銀行帳戶（帳號：00000000000號，下稱B帳戶）。 3 潘思温 107年11月27日 以LINE佯稱祖父急需醫療費為由訛詐借款，致潘思温陷於錯誤，在高雄市○鎮區○○○路000號，交付現金6萬元。 4 謝素琴 107 年1 月間 張濬鴻先透過他人轉述後，在高雄市○○區○○○路000巷00號之1處，向訴外人胡雲儀佯稱因投資恩哥文理補習班缺乏資金，將來可以補習班股權為抵押等語訛詐借款，方由謝素琴（即胡雲儀配偶）於107年1月9、15日各匯款30萬元、10萬元至張濬鴻所有玉山銀行帳戶（帳號：000000000000號，下稱C帳戶）。 107年4月9日 以LINE佯稱其弟發生車禍訛詐借款，致胡雲儀陷於錯誤，以謝素琴所有合作金庫銀行帳戶（帳號：0000000000000號，下稱謝素琴帳戶）匯款20萬元至張濬鴻所有A帳戶。 107年4月20日 以LINE佯稱祖父急需醫療費用訛詐借款，致胡雲儀陷於錯誤，以謝素琴帳戶匯款25萬元至張濬鴻所有A帳戶。 107年4月26日 以LINE佯稱需要裝潢費用訛詐借款，致胡雲儀陷於錯誤，以謝素琴帳戶匯款20萬元至張濬鴻所有A帳戶。
附表二
編號 上訴人 受損害額（新臺幣/元） 1 黃淑華 19萬 2 劉鎮榮 106萬 3 潘思温 6萬 4 謝素琴 67萬4,000