臺灣高等法院花蓮分院民事判決
109年度上更一字第12號
上 訴 人 顏秀珍
訴訟代理人 江育民
柯勝義律師
被上訴人 有限責任花蓮第二信用合作社
法定代理人 陳芳偉
訴訟代理人 吳秋樵律師
上列當事人間請求返還消費寄託物等事件，上訴人對於中華民國
106年12月28日臺灣花蓮地方法院106年度重訴字第1號第一審判
決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國111年7月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行 之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣914萬941元，及自民國106年1月1 1日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔21％，餘 由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣305萬元為被上 訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣914萬元為 上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受 其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承 受之聲明。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟 法(下稱民訴法)第170條、第175條第1項、第176條分別定有明 文。查，本件被上訴人之法定代理人原為許鎮平，於訴訟程序 進行中變更為陳芳偉，經被上訴人具狀聲明由其新任法定代理 人陳芳偉承受訴訟，復有信用合作社變更登記證可參（本院卷 三第159頁至第163頁），核與首揭規定相符，應予准許。貳、實體事項
上訴人主張：
㈠伊為花蓮那魯灣旅店單獨出資者、登記負責人及實際經營者， 前向被上訴人(以下或稱花蓮二信)辦理原有存單存款帳戶(帳 號：000-000-000-00000號，下稱系爭存單帳戶)變更印鑑為正
方形印章（下稱方形章）及開設活期儲蓄存款帳戶（帳號：00 0-000-000-00000號，下稱系爭活儲帳戶），並以存本取息方 式，先後存入10筆金額俱為新台幣（下同）500萬元之定期儲 蓄存款(下稱系爭10筆定存)。被上訴人則製發相同數量、面額 之存單（下稱定存單）供伊收執。
㈡詎伊當時之配偶彭日成（民國96年6月8日離婚）竟於93年間， 多次盜取方形章，冒名偽填「借款申請書」、「存款單提供擔 保設定質權登記書」(以下或稱設定質權登記書)、「存單質押 借據」，要求旅店會計林惠珍（已改名羅卉珍，下稱林惠珍） 持以申辦定存單質押借款，而由被上訴人違法完成19筆借貸（ 合稱系爭質權借款）。
㈢彭日成復於93年8月17日冒名將伊所有之2筆定存解約(即定存單 日期：93年5月27日、存單編號0000000-0，及93年7月11日、 存單編號0000000-0《原存單編號0000000-0續存》，下稱系爭2 筆定存），並於同日擅自從系爭活儲帳戶取款合計902萬1,276 元以清償系爭2筆定存之質權借款本息，惟伊並無清償義務， 被上訴人無法律上原因而受有利益，屬不當得利。彭日成上開 所為解約、取款及清償行為，皆非出於伊的授權，對伊不生效 力。
㈣後來，伊於93年11月下旬(按：上訴人亦有稱「93年11月中旬」 《本院107年度重上字第3號卷【下稱前審卷】第161頁反面，本 院卷三第308頁》)發現彭日成有冒貸行為，遂解除剩餘8筆定存 (下稱系爭8筆定存)。詎被上訴人復於同年11月30日擅自從系 爭活儲帳戶取款5萬2,375元及3,800萬元，抵償系爭8筆定存之 質權借款本息，惟伊並無清償義務，被上訴人無法律上原因而 受有利益，屬不當得利。
㈤爰依消費寄託物返還請求權及不當得利之法律關係，擇一求為 命：
⒈被上訴人應給付上訴人500萬元，並給付93年8月17日起至94年5 月27日止之約定利息55,438元，及起訴書送達之翌日起至清償 日止按週年利率5％計算之利息。
⒉被上訴人應給付上訴人500萬元，並給付93年8月17日起至94年7 月11日之約定利息64,227元，及起訴書送達之翌日起至清償日 止按週年利率5％計算之利息。
⒊被上訴人應給付上訴人3,805萬2,375元，及自93年12月1日起至 清償日止按週年利率5％計算之利息。
⒋願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人抗辯：
㈠彭日成為旅店實際負責人，雙方財務往來係由彭日成與伊之高 層主管洽商，再指示林惠珍至伊營業處辦理；彭日成持有多枚
上訴人在伊數個帳戶之印鑑章，並利用各該帳戶調度資金。上 訴人乃彭日成使用之人頭之一，系爭10筆定存實為彭日成之財 產，具有實質處分權，且彭日成持有上訴人之印鑑章及調度資 金，均獲上訴人同意，並無盜用印文、偽造簽名或無權代理之 情形。
㈡又申辦系爭質權借款時，均有提出系爭定存帳戶印鑑章及定存 單正本，縱認彭日成無權代理(假設語)，亦構成表見代理。㈢伊辦理系爭質權借款及中途解約業務，皆依相關規定審查，並 在驗明印鑑相符無誤、定存單確為真正後，始將借款、解約款 撥入系爭活儲帳戶，自對上訴人發生借貸及清償效力。伊之受 僱人未違反「親簽見證」及相關作業規定，系爭質權借款本息 之還款手續，亦憑上訴人出具、印文與原留印鑑相符之取款憑 條辦理，非伊擅自提轉。
原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：原 判決廢棄，請判准如其上開㈤所示聲明。被上訴人則答辯：上 訴駁回。
兩造不爭執事項(射程範圍不包括上訴人111年3月15日民事準備 ㈥壹所列要增加之內容即粗體字斜線部分，該部分兩造仍可以 另為攻防，見本院卷三第175頁至第200頁)：㈠上訴人向被上訴人申設之定期存單存款帳戶（帳號00000000000 000號，即系爭定存帳戶)，相關資料如下：⒈於83年8月12日開戶，啟用之印鑑為圓形章。⒉於92年3月7日辦理印鑑變更，將原留存之圓形印鑑章，改為刻 有「顏秀珍」三字小篆體、邊長1.5公分之方形章（原審卷一 第26頁至第27頁）。
⒊兩造未簽訂開戶約定書，上訴人有親自簽署並蓋印於本院卷二 第375頁所示「存款印鑑卡」。
㈡上訴人向被上訴人申設活期存款帳號00000000000000號金融帳 戶（即系爭活儲帳戶）相關資料如下：
⒈於92年3月7日開戶，以方形章作為印鑑章。⒉兩造未簽訂開戶約定書，上訴人有親自簽署並蓋印於原審卷二 第94頁所示「存款印鑑卡」，上訴人並親自於該印鑑卡上簽署 並蓋印（原審卷二第147頁反面，本院卷一第123頁)。㈢上訴人自92年至93年間，與被上訴人約定辦理金額均為500萬元 、期間均為1年及約定利率均為年息1.425%之定期存款共10筆 ，詳如本院111年5月3日準備程序筆錄附表一(下同)編號1至10 所示（即系爭10筆定存，原審卷一第34頁、原審卷二第271頁) 。
㈣系爭10筆定存辦理系爭質權借款及中途解約情形：⒈系爭10筆定存於93年間陸續以各該定存單辦理如附表一所示之
系爭質權借款，均非上訴人本人親自辦理，惟每筆申辦借款時 ，均有出具系爭10筆定存之定存單原本，且申請書上申請人欄 皆簽有上訴人姓名(是否上訴人親簽有爭議)，並蓋有方形章， 經被上訴人核准後，系爭質權借款款項均撥入上訴人之系爭活 儲帳戶（原審卷一第258至275頁、第296頁，原審卷二第22至2 4頁）。
⒉附表一編號4「定期存款單帳號00000000000000號(原存單00000 000000000號續存)」、附表一編號10「定期存款單帳號000000 00000000號」(即系爭2筆定存)部分：⑴系爭2筆定存辦理質權借款本金各為450萬元、合計900萬元(詳 如附表一編號4、10所示)。
⑵於93年8月17日辦理中途解約，被上訴人於同日將系爭2筆定存 解約後所餘款項499萬7,764元、499萬8,352元撥入上訴人之系 爭活儲帳戶內（原審卷二第11頁至第12頁、第23頁）。⑶於93年8月17日自系爭活儲帳戶取款清償上開⑴所示質權借款之 本息合計902萬1,276元（原審卷一第287、289頁，原審卷二第 23、41頁，前審卷第66頁至第67頁）。⒊其他8筆定存部分(附表一編號1至3、5至9，即系爭8筆定存)：⑴系爭8筆定存之質權借款情形，詳如附表一編號1至3、5至9所 示。
⑵於93年11月30日辦理中途解約，並於同日自系爭活儲帳戶取款 清償合計本金3,800萬元及利息52,375元（原審卷一第279頁、 第282至284頁、第286頁、第288頁、第290至295頁，原審卷二 第24頁、第49至50頁）。
⒋上開以上訴人名義製作用以清償系爭質權借款之取款憑條，於 「存戶簽章欄」均蓋有方形章（原審卷二第37頁、第41頁、第 43頁、第48頁、第292頁）。
⒌依被上訴人內部作業流程及規定，系爭10筆定存於93年間辦理 系爭質權借款時，如「存款單提供擔保設定質權登記書」所需 審核流程未完成或被上訴人發現有瑕疵且無法補正，被上訴人 即不會放款(本院卷一第426頁、本院卷二第6頁)。㈤兩造同意以上訴人106年7月25日民事準備七狀(原審卷二第60頁 )之附件三「授信作業手冊」(外放證據編號3)及被上訴人106 年8月1日民事答辯二狀(原審卷二第85頁至第89頁)之被證五「 花蓮二信辦理存單質借業務作業規定」，作為本件被上訴人辦 理相關業務流程有無盡善良管理人注意義務之判斷依據(本院 卷二第41頁)。
㈥兩造對於本院111年5月3日準備程序筆錄附表二至五(下同)所示 內容(僅包括資金交易之客觀事實，不包括偽冒、偽簽、冒貸 、挪移等主觀性描述)，除被上訴人有下列意見外，其餘兩造
均不爭執。
⒈附表二：依據上訴人110年3月23日民事準備二狀「附表四」(本 院卷一第413頁至第418頁)、106年3月29日民事準備二狀之附 表3(原審卷一第165頁、第177頁至第184頁)、及被上訴人110 年4月16日民事答辯二狀暨陳報狀「被上證4」而為修正(本院 卷二第6頁，修正部分標示如刪除線及斜體字)。⒉附表三：
⑴依據上訴人106年6月2日民事準備五狀之附表四(原審卷二第4、 57頁)及上訴人於本院提供之電子檔。
⑵被上訴人意見：「受理申貸時間」，應為「放款經辦查詢系爭 存單是否已經辦理質權設定」之「查詢時間」(本院卷二第6頁 )。
⒊附表四：
⑴依據上訴人106年7月25日民事準備七狀之附表六(原審卷二第60 頁)。
⑵被上訴人意見：
①「經辦時間」，應為「放款經辦查詢系爭存單是否已經辦理質 權設定」之「查詢時間」(本院卷二第6頁)。②編號1所示「93年4月22日」質權借款(即系爭10筆定存中之第一 筆質權借款)承辦人非廖素芬(本院卷二第251頁)。⒋附表五：
⑴依據上訴人106年7月25日民事準備七狀之附表七(原審卷二第64 頁至第71頁)及被上訴人110年4月16日民事答辯二狀暨陳報狀 之意見而為修正(本院卷二第7頁)。
⑵被上訴人意見：
①「經辦時間」，應為「放款經辦查詢系爭存單是否已經辦理質 權設定」之「查詢時間」(本院卷二第7頁)。②編號8帳號應為「00000000」，編號18帳號應為「00000000」( 本院卷二第7頁)(註：附表五已依被上訴人此部分意見而為修 正)。
③編號1所示「93年4月22日」系爭質權借款(即系爭10筆定存中之 第一筆系爭質權借款)承辦人非廖素芬(本院卷二第251頁)。㈦上訴人與訴外人彭日成前為夫妻關係，兩人於70年4月18日結婚 ，嗣於96年6月8日離婚（臺灣花蓮地方法院《下稱花蓮地院》94 年度重訴字第63號卷第28頁、原審卷一第38頁）。㈧彭日成前因假冒上訴人名義為借款人或連帶保證人向被上訴人 貸款及持系爭10筆定存單供作擔保，以上訴人名義為借款人向 被上訴人辦理系爭質權借款之行使偽造私文書、詐欺取財犯行 ，業經花蓮地院於96年11月19日以96年度訴字第330號判處有 期徒刑1年10月，緩刑4年，並應提供200小時義務勞務判決確
定（以下或稱彭日成刑案，原審卷一第38頁至第44頁）。㈨兩造對於卷附證據之形式上真正均不爭執。
本院之判斷
㈠上訴人對系爭10筆定存款具有實際處分權，該定存款之消費寄 託關係存在於兩造之間。
⒈刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，並無拘束力，民 事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行 調查斟酌，決定取捨(最高法院86年度台上字第2060號民事判 決意旨參照)。又檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力 ，刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不 受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心 證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法(最高法院41年 台上字第1307號民事判決意旨參照)。其次，主張有借名委任 關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證 明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民訴法 第277條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己之待證 事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事 實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必 要（同法第282條規定參照）。此時原不負舉證責任之被告， 可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於 同法第281條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻，例如 證明借名委任關係之事實存在於其與第三人間；亦可另證明在 經驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他 項間接事實，使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀 態，此際主張該事實存在之原告自應再為舉證，否則該待證事 實尚難認為真正(最高法院103年度台上字第1637號民事判決意 旨參照)。
⒉被上訴人所僱用、經辦系爭質權借款之職員蔡宜宏、黃大雄、 李淑芳、陳麗玲、曾志強、廖素芬因涉嫌偽造文書及背信，經 檢察官起訴後，經本院98年度上易字第175號(李淑芳部分)、1 00年度上更㈠字第56號(蔡宜宏、黃大雄、陳麗玲、曾志強、廖 素芬部分)刑事判決無罪確定(下稱系爭刑案)，業經本院調取 系爭刑案卷證核閱屬實，並有臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮 地檢署)檢察官97年度偵續一字第1號起訴書、本院上開刑事判 決書可參(原審卷一第120頁至第130頁、第139頁反面至第142 頁)。惟刑事案件所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時 ，本不受其拘束。尤其，當刑事案件係經檢察官為不起訴處分 或無罪判決確定者，所謂「事實認定」實則僅係合理懷疑之空 間，鬆動不利被告證據之疊層架構，而該合理懷疑之形成，毋 需達致八、九不離十之程度，於此情形，法院自當更得本於全
辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事案件相異 之認定。
⒊上訴人主張：伊於72年1月成立「靚美粧流行事業」(下稱靚美 粧事業)，於87年獨資成立那魯灣旅店，營運甚佳。伊為上開2 家事業實際經營者，迄91年間，伊所貸款及充任彭日成連帶保 證人之貸款，逐漸清償完畢，為儲蓄盈餘，自92年3月7日起陸 續辦理系爭10筆定存，存單存款均來自那魯灣旅店於花蓮二信 帳戶(帳號：0000-00000-00000號，下稱那魯灣帳戶)轉帳，那 魯灣帳戶除旅店收入外，亦有多筆由伊自其他金融機關轉進等 語。被上訴人則以：系爭刑案確定判決已認定上訴人之前夫彭 日成(當時未離婚)為那魯灣旅店實際負責人，系爭活儲帳戶是 彭日成以上訴人名義開立之人頭帳戶，系爭10筆定存資金來自 那魯灣帳戶，則彭日成對系爭10筆定存有實質處分權，上訴人 並無消費寄託請求權存在等語為辯。經查：
⑴證人彭日成之證述
①於系爭刑案中：
95年9月25日、96年10月8日、97年5月27日、97年10月31日偵 訊：那魯灣旅店實際負責人是上訴人。我因投資股票失利，有 斷頭危機，在股市耗費1億多元，就挪用公司的帳款去繳，並 私自動用上訴人5000萬元的定存，叫蔡宜宏襄理不要告訴上訴 人。上開定存不是我去存，但上訴人有告訴我，說要存起來做 老本，定存的錢應該是她的經營那魯灣旅店及化妝品的收入。 跟被上訴人接洽資金，有時是我，有時是上訴人。系爭質權借 款所蓋印的印鑑章及署押都是我冒用上訴人名義所為(原審卷 一第48頁反面、第325、326頁，原審卷二第16頁，前審卷第10 3頁)。
②於本院之證述：上訴人於86年經營那魯灣旅店，經營得不錯， 慢慢把債清償，等有盈餘時，她就拿去做定存，我從未向被上 訴人的經辦人員說過系爭10筆定存是我的財產。系爭質權借款 的設定質權登記書、存單質押借據、借款申請書上的「顏秀珍 」簽名都是我偽造的，其上印文，是我趁上訴人午覺時，從她 的皮包拿印鑑章蓋的。系爭質權借款的申辦文件是林惠珍送去 被上訴人營業部，我沒有去。最高法院證物編號1證據79所示 筆記本，我沒有見過，證據81的日報表是我投資股票的進出， 報表存入憑條所載凌錫智、施定開、賴佳慧、廖睿屏等帳戶， 是我投資股票及期貨的人頭戶。我沒有看過最高法院證物編號 8、9的資料，那魯灣旅店並未以我的名義簽發經營文件或對外 文件。我是94年度擔任花蓮縣旅館業商業同業公會理事長，只 要是會員就可以當，不限旅館負責人等語(本院卷二第253頁至 第262頁)。
⑵證人林惠珍之證述
①於系爭刑案中：
96年2月5日、97年5月27日偵訊：我是86年至那魯灣旅店應徵， 在那魯灣旅店擔任會計約10年，期間離開2次。旅店負責人是 彭日成，上訴人是老闆娘，2人的指示我都要聽。花蓮二信的 人員都稱呼彭日成為老闆、上訴人為董娘。我知道上訴人有系 爭10筆定存，彭日成叫我拿去辦理質借，我一直跟彭日成說希 望他有所警惕，最後因為壓力實在太大，我們所有會計也走得 差不多(原審卷一第52頁正反面、第186頁、第325頁)。99年7月13日本院審理期日：那魯灣旅店實際負責人是上訴人。 上訴人提出構想，檯面上是由彭日成對外做宣布及決定，並主 張大部分會議。上訴人會指示我辦理存款及貨款到期的事，其 他行政上決定，上訴人也會與我討論。在那魯灣旅店員工心目 中，上訴人與彭日成都是老闆，他們都有在做決定。我86年進 公司後，前2 、3年會寫在紙張上告知上訴人有那幾筆借貸， 沒有直接將日記帳列給上訴人看，之後，我製作的會計報表， 係直接向彭日成報告，因為上訴人說交給彭日成就好。至於後 來彭日成借的這些錢，我們也有做報表，但只拿給彭日成看， 彭日成是否會交給上訴人，我不知道。上訴人會看那魯灣帳戶 ，但彭日成會等把錢存夠，才叫我們交給上訴人看。我於96年 12月離職，這中間有2次短暫離職，原因是不要再幫彭日成， 希望彭日成把他偷借錢的事，向上訴人坦白，我知道彭日成偷 借，是因為彭日成借錢的時候，叫我不要跟上訴人講。彭日成 偷借的錢，應該都用在玩股票等語(原審卷二第216頁反面至第 221頁)。
②於本院之證述：我在那魯灣旅店上班時，關於旅店的採購及經 營決策，上訴人與彭日成都可以做最後決定，在我的認知，他 們至少共同經營。彭日成都是做比較像業務的工作，像拉生意 、跑外面，交際，上訴人是管帳。92年3月開始，上訴人有拿 錢出來叫我們去做定存。最高法院證物編號1證據81的日報表 ，我沒有拿給上訴人看，因為彭日成說不可以。靚美粧賺的錢 會拿到花蓮二信存，定存的錢大部分是上訴人拿給我，上訴人 可能有經營其他事業。彭日成叫我們不要跟上訴人講他借錢的 事，借錢的利息，也叫我們做帳不要記進去，不要給上訴人看 到。最高法院證物編號1證據79所示筆記本，是我們會計先筆 記起來的紀錄，彭日成應該沒有看過，我們另外會做表給他看 。我做給上訴人看的報表，跟做給彭日成看的帳，2者不一樣 等語(本院卷二第275、280、288、289、291、292、297頁)。⑶又關於林惠珍應徵過程，彭日成稱：何時僱用忘了，應該是幹 部應徵的等語，上訴人則稱：當時裝潢的時候有職缺，透過會
計登報讓林惠珍進來，發現她能力不錯，就提拔為會計等語( 原審卷一第326頁)，上訴人對於林惠珍應徵過程，陳述及記憶 顯較彭日成詳盡，可知其對於旅店人事管理，亦有參與。而事 業經營主要有行政、財務及人事事務，上開跡證之呈現，可知 上訴人有主掌那魯灣旅店財務，行政、人事事務之管理，足認 上訴人有實際參與經營那魯灣旅店之行為表現。⑷那魯灣旅店係86年12月3日設立登記，負責人為上訴人，有上訴 人提出之營利事業登記證可參(原審卷一第24頁反面)。依最高 法院證物編號8之「顏秀珍興建那魯灣旅店工程合約及請款資 料」及編號9之「那魯灣旅店往來公司請款明細」所示，那魯 灣旅店興建工程契約之定作人為上訴人，相關請款、支出證明 均記載上訴人姓名，於旅店開始經營後，相關請款明細，亦由 上訴人逐筆確認。可知從那魯灣旅店興建、設立及經營，上訴 人事事親躬，且其另有經營靚美粧事業，被上訴人並未爭執， 在在足證上訴人實為典型創業女性，與擺看無事之人頭妻子， 炯然有別。被上訴人為地方性小型金融機構，規模有限，依不 爭執事項㈥⒈附表二來看，上訴人長期融資貸款，債信良好，為 被上訴人重要客戶，應屬無疑；上訴人經營事業及資產情形， 乃徵信首要查核事務，對此孰能諉稱不知。
⑸彭日成因未經上訴人同意，擅自盜用方形章、偽簽上訴人署押 ，向被上訴人辦理系爭質權借款，涉嫌偽造文書等罪，業經花 蓮地院以96年度訴字第330號判決有期徒刑1年10月，緩刑4年 併附條件確定(見不爭執事項㈧)，被上訴人於該案同為上訴人 ，有上開刑事判決書可參(原審卷一第38頁至第44頁)，於第一 審判決後，並未請求檢察官上訴，全案因而確定，可見被上訴 人對於彭日成刑案判決，有關彭日成係未經上訴人同意辦理系 爭質權借款，足生損害於兩造之認定，並無異見。則被上訴人 於本案抗辯上訴人非那魯灣旅店實際經營者、未受損害等語， 容非可採。
⑹系爭刑案判決固以：①林惠珍於96年2月5日偵訊證述：那魯灣旅 店負責人是彭日成等語、②上訴人於91年8月28日前尚有800萬 元貸款，是否為系爭10筆定存存入者有疑、③那魯灣帳戶於92 年1月10日轉帳至000-000-000-00000號帳戶(下稱00000帳戶) 以清償彭日成於91年8月28日以上訴人名義借貸之3000萬元， 之後復轉帳3萬元至12萬元不等金額至00000帳號以清償前述30 00萬元貸款利息，共計130次，及上訴人另一個花蓮二信帳戶( 帳號：000-000-000-00000，下稱00000帳戶)迄91年8月28日前 餘額有達數百萬，於91年9月間復有彭日成貸款撥付，竟均未 查覺等節，認定上訴人未實際參與那魯灣旅店經營。惟斟酌：①林惠珍於96年2月5日偵訊乃證稱：旅店負責人是彭日成，上訴
人是老闆娘，2人的指示我都要聽。花蓮二信人員都稱呼彭日 成為老闆、上訴人為董娘。我知道上訴人有系爭10筆定存，彭 日成叫我拿去辦理質借，我一直跟彭日成說希望他有所警惕， 最後因為壓力實在太大，我們所有會計也走得差不多等語(原 審卷一第52頁正反面)，倘若那魯灣旅店資產營收全屬彭日成 得支配使用處分之資產，身為會計之林惠珍對於彭日成使用及 隱瞞行為，應不致備感壓力不安，是以，觀其上下文義，實無 上訴人非那魯灣旅店實際經營者、那魯灣旅店資產營收全歸彭 日成所有之意。
②系爭刑案判決另以系爭10筆定存款項來自那魯灣帳戶，惟上訴 人於遭彭日成91年8月28日冒貸前，至少尚有800萬元貸款未償 ，故決定定存之人是否確為上訴人，即有疑義。然而：上訴人於系爭刑案指稱：那魯灣旅店是我獨資，我會留50萬元 當周轉金，每月薪水及貨款支出各約50萬元，開銷是固定的， 剩下的錢就存定存等語，與彭日成、林惠珍上開證述，系爭10 筆定存乃上訴人指示辦理相符，則上訴人所言，已非全然無據 。
依兩造間歷往民刑事訴訟糾紛，可知上訴人主張遭彭日成冒名 借貸之交易，不止系爭質權借款。從不爭執事實㈥⒈所示附表二 (本院卷三第185頁至第191頁)，於91年8月28日之後，迄92年3 月27日開始定存時，期間，上訴人尚有清償500萬元，惟被上 訴人逕將之沖還爭議貸款(即上訴人主張彭日成其他冒貸款項) ，倘循上訴人自述之主觀認知，無爭議貸款部分，待償數額確 實所餘不多，那魯灣旅店營收足以穩定支付本息，故其於系爭 刑案指訴：貸款還完後，開始定存等語，其認知與指訴間，難 認有重大違離之處。上訴人對多筆貸款既有爭執，則其於開始 定存時尚有多少貸款未償之客觀事實，即非無爭議，能否認定 上訴人所稱貸款還得差不多，開始定存等語係屬不實，容非無 商榷之餘地。
③從林惠珍上開證述可知，上訴人之花蓮二信帳戶存摺係由林惠珍保管，彭日成借款的報表，不會拿給上訴人檢視。再核對上訴人花蓮二信00000帳戶存款明細分類帳(前審卷第128頁至第129頁)，與不爭執事實㈥⒈所示附表二，得知00000帳戶的大額交易，均係上訴人主張彭日成冒貸款項。由此可知，不論自那魯灣帳戶清償彭日成上開91年8月28日3000萬元貸款本息或00000帳戶明細之大額交易，實均係上訴人主張彭日成冒貸之款項，依林惠珍之證述，上訴人未能及時查知，似難認重大違常。
④系爭刑案確定後，上訴人於本案提出諸多該刑案未有之事證， 包括前述最高法院證物編號8、9(見原審卷二第160頁反面至第 161頁)，被上訴人對此並未爭執。是以，經綜合上情及參酌上
訴人於本案提出之新證據資料，本院認系爭刑案確定判決關於 上訴人非那魯灣旅店實際經營者之認定，尚不能拘束本院。⑺又系爭10筆定存款項來源為那魯灣帳戶，有不爭執事項㈢附表一 及該帳戶明細可參(原審卷一第221頁第245頁)；上訴人自92年 2月起，每月幾乎均以自己名義匯款至那魯灣帳戶1次以上，每 次數十萬至100多萬元不等，最高匯入金額為146萬元，彭日成 雖亦有以自己名義轉入款項，惟次數、金額顯不及上訴人，此 觀那魯灣帳戶明細自明，循此，除可證明上訴人主張其另有事 業收入，盈餘也存入系爭10筆定存，確有所憑外，益徵系爭10 筆定存款項是否全為彭日成所有，顯非無疑。
⑻系爭10筆定存之消費寄託契約當事人乃兩造，應推定為上訴人 財產，被上訴人抗辯上訴人無實際處分權，未受損害，法律上 係意指上訴人僅單純出借名義予彭日成，而對系爭10筆定存無 管理、處分權限，對此有利事實，被上訴人應負舉證之責。而 被上訴人所舉證據主要係以系爭刑案確定判決為憑，惟經本院 綜合全辯論意旨及調查證據結果，審酌：兩造自94年間起即開 始爭訟，所涉金額甚鉅，爭議範圍非止系爭質權借款，雙方參 與其間之關係人均曾面臨刑事訴追、究責，本案證人彭日成、 林惠珍及被上訴人經辦職員蔡宜宏等人，利害關係明顯，立場 壁壘分明，證人屬性難期完全中立，已無從由一方說詞而得確 證事實梗概。上訴人於本案既提出系爭刑案所無之上開新事證 ，參以系爭10筆定存款項來自那魯灣帳戶，而上訴人及彭日成 均有資金匯入那魯灣帳戶，且以上訴人匯入者較多，故關於此 部分事實，兩造於本案舉證強度已互有消長，則彭日成是否為 系爭10筆定存來源款項實際所有權人之事實，即陷於不明，揆 諸前揭舉證責任分配說明，應認被上訴人此部分未盡舉證之責 ，其抗辯難認可採。
㈡彭日成持系爭10筆定存單，以上訴人名義所為之系爭質權借款 行為(含權利質權物權行為及消費借貸債權行為)，均未經上訴 人之同意或授權。
⒈上訴人主張系爭質權借款皆未經伊同意，乃彭日成擅自所為， 被上訴人於受理存單質權設定時，違反設定質權登記書所載「 親簽見證」之注意義務，委任亦未以書面為之，對上訴人不生 效力等語，被上訴人抗辯：系爭質權借款均憑上訴人印鑑章及 存單辦理，上訴人應有授權。上開「親簽見證」之記載並不需 要對保人親眼見到上訴人簽名，對保人祇需核對印鑑及簽名即 可，其上簽名與上訴人相似，印鑑章復為正確，被上訴人已盡 注意義務。縱認未經上訴人同意(假設)，亦構成表見代理等語 。
⒉按系爭質權借款係以系爭10筆定存消費寄託債權設質借款，需
填寫「借款申請書」、「存款單提供擔保設定質權登記書」、 「存單質押借據」，析其法律行為性質，可分為設定債權質權 之物權行為，及消費借貸之債權行為，當無疑義。⒊彭日成因投資股票失利，未經上訴人同意，趁機拿取印鑑章(即 方形章)與定存單，指示林惠珍至被上訴人營業處辦理系爭質 權借款乙節，業據彭日成、林惠珍證述如上。彭日成因此涉嫌 偽造文書等罪，經花蓮地院以96年度訴字第330號判決有罪確 定，上訴人為該案告訴人，未請求檢官上訴，如前說明。審之 彭日成、林惠珍之證述及被上訴人於彭日成刑案中，對該案判 決事實認定未表異見之舉止表現，足認上訴人主張彭日成辦理 系爭質權借款未經上訴人同意等語，尚非無據，應可採信。⒋參以，民法第904條第1項：「以債權為標的物之質權，其設定 應以書面為之。」民法第531條：「為委任事務之處理，須為 法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之 授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同 。」按系爭質權借款係以上訴人就系爭10筆定存對被上訴人所 有之消費寄託物返還請求債權為標的，此項權利性質上非不可 讓與，其質權之設定為要式行為，應以書面為之，委任或代理 權之授與，亦需以文字(書面)為之，否則即因不依法定方式而 無效(最高法院81年度台上字第442號民事判決要旨參照)。查 ，系爭質權借款均非上訴人親自辦理，為兩造所是認(見不爭 執事項㈣⒈)。姑不論上訴人否認授權，縱依被上訴人有代理權 之抗辯，其仍未證明上訴人曾以書面委任或授權彭日成、林惠 珍或他人處理該事務，揆諸前開規定及說明，該事務之授權即 因欠缺法定方式而無效，則彭日成執系爭10筆定存單，以上訴 人名義所為權利質權之設定，即屬無權代理。
⒌被上訴人違反設定質權登記書所載「親簽見證」之注意意務。⑴證人之證述
①不爭執事項㈥⒉附表三所載系爭10筆定存「親簽見證人」欄之承 辦人廖素芬、曾志強、黃大維、陳麗玲均未親眼見證上訴人於 設定質權登記書簽名用印乙節，業據上開承辦人於系爭刑案陳 述明確，被上訴人對此亦未爭執。
②林惠珍於系爭刑案證稱：系爭質權借款是彭日成要我去辦的， 我將存單質借申請書拿給彭日成填，填好後，我拿到花蓮二信 ，好像是廖素芬說非本人不能辦理，我就拿回去給彭日成，過 一會兒，彭日成又跟我說可以辦了，我就再拿去花蓮二信辦等 語(原審卷一第186頁)，核與廖素芬於系爭刑案陳述：林惠珍 第一次來辦系爭質權借款時，我跟她講要本人親辦，所以無法 核准等語相符(最高法院證據編號2之證據98)，林惠珍與廖素 芬對於第一筆定存質押借款之申辦經驗記憶一致，證明力非低
，誠值可信。雖系爭10筆定存的第一次定存質押借款經辦人記 載為曾志強，非廖素芬，然被上訴人營業處櫃檯行員應非僅1 人，林惠珍遭拒後，於第二次重返被上訴人營業處臨櫃辦理時 ，換由曾志強承辦，尚無違常，且與林惠珍、廖素芬上開所述 臨櫃接洽經驗，亦無彼此矛盾、不能相存之情，故難以第一次 定存質押借款經辦人最後為曾志強，即得推翻林惠珍、廖素芬 前揭證述。
③蔡宜宏於系爭刑案稱：存單質借要本人辦理等語(最高法院證據 編號2之證據97)。
④黃大維於系爭刑案稱：「親簽見證人」就是親眼看到借款人來 辦理貸款，我沒有見證上訴人簽名等語(最高法院證據編號2之 證據97)。
⑤曾志強於系爭刑案稱：存單質借要本人親自辦理等語(最高法院 證據編號2之證據96)。
⑥陳麗玲於系爭刑案稱：93年11月16日設定質權登記書上的「親 簽見證人」欄是我核章的，這張是林惠珍拿過來做展期續借。 「親簽見證人」核章的意義，本來應該是要看著質借人親自簽 名，但因為他是大戶，我循前例讓林惠珍代辦等語(最高法院 證據編號2之證據97)
⑦李淑芳於系爭刑案稱：一般客戶存單質借要本人到場，因彭日