臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第605號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊竣傑
選任辯護人 簡詩展律師
蕭博仁律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院110年度訴字第796號，中華民國110年12月30日第一
審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第9151、1
0658、11422號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷。
楊竣傑販賣第一級毒品，共參罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分關於販賣第二級毒品罪所處之有期徒刑伍年拾月，應執行有期徒刑拾伍年拾月。 犯罪事實
一、楊竣傑依其智識經驗已知悉海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣， 竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，分別於民國110 年4月5日2時1分許、同年月10日19時40分許、同年月11日14 時27分許，在其彰化縣○○鎮○○街000巷0號住處，各以新臺幣 （下同）1,000元之價格，販賣毒品海洛因1包予詹佳耀，並 收取該等價金。
二、楊竣傑又知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因許智 翔以FACETIME聯絡詢問是否可以價值約400元之「星城」遊 戲幣換購第二級毒品甲基安非他命，楊竣傑竟表示同意，而 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於11 0年8月3日15時5分許，先詢問許智翔「星城」所用的帳號密 碼，許智翔乃先告知其「星城」帳號使用之手機號碼。嗣於 同日16時20分許，許智翔抵達楊竣傑上揭住處後，再將其「 星城」帳號的密碼告知楊竣傑，楊竣傑則將裝有第二級毒品
甲基安非他命之玻璃球吸食器交付予許智翔施用。楊竣傑即 於同日16時21分至28分許，以許智翔的「星城」帳號、密碼 登入遊戲把玩，共花用該帳號的40,490「星幣」（價值404 元），以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予許智翔。嗣 於同日16時40分許，經警持搜索票前往楊竣傑上開住處執行 搜索，當場在該住處樓下發現許智翔，並在楊竣傑上址住處 內扣得其交付予許智翔施用甲基安非他命之玻璃球吸食器1 組，及其所有供與許智翔聯繫換購甲基安非他命所用之黑色 iPhone行動電話1支（無SIM卡）而查獲。三、楊竣傑另又意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意， 於110年4月1日17時57分許，當洪偉凱前往其上開住處，欲 以價值1,000元之遊戲點數向其購買毒品甲基安非他命時， 楊竣傑乃佯予應允，致洪偉凱陷於錯誤，將價值1,000元之 遊戲點數交付予楊竣傑，楊竣傑卻以1小包糖粉冒充毒品甲 基安非他命交付予洪偉凱。嗣洪偉凱返家後察覺有異，始知 受騙。
四、案經南投縣政府警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 而所謂法律有規定者，包括同法第159條之1至之5所規定傳 聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於 審判外之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形， 方得認其審判外之陳述有證據能力。本件證人詹佳耀於警詢 時所製作之筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞 證據，且被告楊竣傑及辯護人對於上開筆錄表示不同意作為 證據使用（本院卷第111頁），依刑事訴訟法第159條第1項 規定，不得作為本案證明被告有罪之依據。至其餘證人許智 翔、洪偉凱於警詢之筆錄，檢察官、被告及辯護人均不爭執 其證據能力（本院卷第111頁），且迄審理終結皆未聲明異 議，本院審酌該等筆錄與待證事實具有邏輯上關連性，且經 依法踐行調查程序，均具有證據能力，得作為認定本件犯罪 事實之依據。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。證人詹佳耀、許智翔、洪偉凱於檢察官偵查中具 結後所為之陳述（偵9151號卷第233至235、318至319、381 至384頁），因檢察官代表國家偵查、追訴犯罪，原則上均
能遵守法律規定，不致違法取供，且審酌該三證人於偵查中 向檢察官所為陳述時之外在環境及過程，並未顯示有受到外 力不當干擾或違法取供情事，無顯不可信之情況，被告及辯 護人亦未釋明該等證人於檢察官偵訊時所為之陳述有如何「 顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查，依刑事訴訟法 第159條之1第2項規定，該等證人前揭於偵查中向檢察官所 為業已具結之陳述，自得作為證據使用。
㈢本件判決其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者 ，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力（本院卷第11 1至114頁），且迄審理終結皆未聲明異議，本院審酌各該證 據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認具有證據 能力。
二、犯罪事實一所示販賣第一級毒品海洛部分： 訊據被告矢否認有何販賣第一級毒品海洛因予詹佳耀之犯行 ，辯稱：詹佳耀不是來找我的，我沒有販賣毒品海洛因給他 云云。惟查：
㈠證人詹佳耀於110年8月4日偵查中，先證稱其最後一次施用毒 品，係在同年月3日在自己住處施用海洛因，其毒品來源是 「烏龜」，並稱有在警局指認時確認「烏龜」的身分就是指 認表編號4的楊竣傑。隨後具結證稱：「警詢所述是實在的 ，警察沒有對我不正訊問，我跟被告買過3次海洛因，我是 在110年4月5日2時1分、110年4月10日19時40分、110年4月1 1日14時27分，均到彰化縣○○鎮○○街000巷0號被告住處跟他 購買海洛因，購買的價格都是1,000元，他交給我的是海洛 因，用小的透明夾鍊袋裝的，我們是一手交錢、一手交貨， 這3次我都有施用，施用起來的感覺是海洛因沒錯，我有海 洛因的前科，與楊竣傑沒有仇恨糾紛，沒有故意陷害他」等 語（偵9151號卷第233至235頁）。
㈡本件承辯員警吳兆偉於本院審理中結證稱：「……本件線報的 來源就是南投分局那邊有接獲A1證人筆錄檢舉說他有要跟楊 竣傑購買毒品這部分，然後有提供LINE的對話紀錄，該次是 沒有購買完成，但是他就提供這個給警方立案偵辦，然後提 供線索給警方去偵辦這樣子，後來我們有針對楊竣傑的電話 進行通訊監察，通訊監察過程中，因為他是使用通訊軟體部 分，沒有譯文，但是我們有針對他的電話網路封包去做偵查 ，知道他到底用通訊軟體跟哪些人聯絡，雖然不知道內容， 但可以知道聯絡對象的身分，因此我們清查出了很多毒品藥 腳的身分，所以這部分才加強證詞說他販賣的可能性很高，
然後再加上我們根據監視器影像，確實是很多毒品人口去他 家進出、出入，所以我們才會根據這個通訊封包的資料，再 加上監視器影像畫面跟法院聲請搜索票執行搜索。……（問： 當時你們所取得被告網路聯絡的對象就是包含本案相關的下 游，例如像洪偉凱、詹佳耀，以及李清源這些人嗎？）有。 （問：所以後來你們也有針對李清源、洪偉凱、詹佳耀這些 人進行搜索嗎？）有，記得李清源是人不在場，後來搜索沒 有執行。……（問：這個當中有一個楊竣傑的下手，你們當時 認為是他的下手詹佳耀，這個詹佳耀你們並沒有對他實施搜 索？）有。……詹佳耀的部分也有執行。（問
你們會找到詹佳耀過來問也是因為透過他的那個網路？）對 ，就是網路上確實有聯絡電話。……再加上他都開他自己名下 的車過去找楊竣傑，所以兩個部分交叉比對這樣子。（ 問：他們用網路聯繫的資料，你這邊還有嗎？）還有留著， 不過可能要稍微整理一下。……（問：至於監視器的部分，詹 佳耀開車到楊竣傑住處的那個監視器，你們是什麼時候調的 ？搜索之前嗎？）對，就是從我們開始立案偵辦到搜索前。 （問：立案偵辦的時候，你們就開始調他住處附近的監視器 來過濾？）對，就是這樣才確認車牌，才能找到身分的。（ 問：然後根據車牌找到詹佳耀？）對。……本件從11、12月開 始報指揮進行通訊監察，本來是110年的大概5月那時候我就 準備要收案了，只是因為遇到疫情，所以就延到8月才搜索 。……我記得詹佳耀，因為他沒有扣手機，我記得值勤同事說 手機換掉了，我們也沒辦法去確認他到底有沒有聯繫，就是 他當天沒有查扣手機，檢視他手機也沒辦法去求證這部分， 通訊軟體聯繫這部分，如果你把那個手機LINE刪掉，我們這 邊也是沒辦法求證。……詹佳耀的部分，我們就是給他看照片 ，截圖照片，因為我們最後重點是要確認你有沒有去，……所 以我們當初就是把影像的截圖畫面給他看，說你這天確實有 來啊，這是你的車，你人有來啊，我們重點是在這個部分， 所以你講的影像播放，我們是沒有播給他看。……我們給他看 的影像截圖畫面，其實不止偵查卷所附的3張，……那因為太 久以前他說沒有印象，那我們就說你有印象的，……就是他筆 錄有講到的，我們才會附上去」等語（本院卷第213至223頁 ）。
㈢經本院調閱原審法院110年度聲搜字第498號卷，核與證人吳 兆偉前開結證內容均大致相符。而被告確曾於110年3月1日2 0時39分，以其持用門號0000000000號行動電話，與中華電 信股份有限公司IP位址223.139.194.135（Port：47221）進 行UDP通訊協定聯繫，該IP位址223.139.194.135（Port：47
221）門號為0000000000，其申請人詹清河即證人詹佳耀父 親，證人詹佳耀於警詢並表示該門號為其所持用等情，則有 證人吳兆偉書具職務報告並檢附詹佳耀持用0000000000門號 查詢紀錄及通聯紀錄在卷可稽（本院卷第249至254頁）。另 觀之上開原審法院110年度聲搜字第498號卷所附被告住處外 監視器影像截圖，證人詹佳耀除於犯罪事實一所載各次時間 ，駕駛其母詹薛美華名義，車號000-0000號自用小客貨車， 前往被告住處外；另亦於同年月3日14時46分許，及同年月8 日9時12分許，駕駛同部車前往該處；甚至在COVID-19肺炎 本土疫情嚴重期間之同年7月7日13時11分，仍駕駛同部車前 往被告住處，被告並於13時35分許，進入該車副駕駛座（該 卷第163、164、165、35頁），足以佐證前述證人詹佳耀、 吳兆偉證詞之真實性。
㈣又證人詹佳耀確有施用第一級毒品海洛因之事實，有卷附南 投縣警察局南投分局委託驗尿代號與真實姓名對照表，及中 山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報 告可稽（偵10658號卷第161至163頁），堪認其確有該項毒 品之需求。
㈤至被告於警詢雖陳稱證人詹佳耀應該是來找莊勝傑云云，而 證人詹佳耀於110年4月10日19時38分許，前往被告住處外時 ，證人詹佳耀所駕駛之車輛共有3人下車，當時莊勝傑也正 好從後方駛到的紅色小客車下車，4人一起走到門牌5號旁階 梯（原審卷第187至188頁勘驗筆錄、第407至409頁監視器影 像翻拍照片）；另證人即被告之姊楊蕓銣於原審亦結證稱， 莊勝傑於110年5月之前，確與其同住被告上開住處3樓等語 。然證人詹佳耀已明確證稱，其係向被告購買毒品海洛因， 前開監視器影像顯示證人詹佳耀與莊勝傑各駕一部車，於緊 接時間到達被告住處外，僅係偶遇而跟隨莊勝傑一同走向階 梯，尚難認即係向莊勝傑購買毒品而來。且被告於警詢中供 稱，莊勝傑係在110年5、6月疫情期間被其家人趕走了（偵9 151號卷第33頁），核與證人楊蕓銣證述情節相符；但證人 詹佳耀卻仍於同年7月7日駕同一部車，前往被告住處，被告 更進入證人詹佳耀車上副駕駛座，有如前述。亦足證被告與 證人詹佳耀間之聯繫，仍相當密切，證人詹佳耀並無誤為指 認之可能性。又因被告住處外觀格局，1樓面臨道路部分為 車庫，大門則在車庫左側（面向住處）另設10餘級階梯往上 處，故監視器鏡頭僅能攝得人在階梯最下方路邊位置，而拍 不到其住處大門，則前揭110年4月10日之監視影像，並不能 確認證人詹佳耀購買毒品時，被告住處大門位置，仍站立莊 勝傑或與被告同行前來之人。是證人詹佳耀於警詢所稱其在
大門處交易毒品時，除其與被告在場，沒有第三人在等語， 亦難認有何不實或瑕疵可指。
㈥綜上所述，被告確有於上開時地，販賣海洛因予證人詹佳耀 之事實，應堪認定。按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政 府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險， 而予販賣。本件固無從查悉被告購入毒品海洛因之價格，但 販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，且毒品均可任意分裝 增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺 、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整 ，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或價量俱臻明確外 ，委難查得實情。然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重 罰而不寬貸，且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者， 苟非有利可圖，焉有可能甘冒遭查緝法辦之風險而予以販賣 之理，被告主觀上有從中牟利之營利意圖，應合於常理之判 斷。被告否認此部分犯行，並無足採，此部分犯行罪證已臻 明確，堪予認定。
三、犯罪事實二所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分： 此部分犯罪事實，業據被告於本院行準備程序及審理時自白 不諱（本院卷第109、110、301、302頁），此外，並有以下 證據可佐證：
㈠證人許智翔於偵查中證稱：於110年8月3日16時30分左右，我 到他（楊竣傑）家，我用遊戲幣跟被告買，我直接把帳號給 他，出門前我先問他是否可以用遊戲幣購買，他說可以，我 到他家後就登入我的帳號，用我的帳號把遊戲幣4萬分給他 玩，相當於400元，然後他就給我吸食器，裡面就有安非他 命。16時20分之前是我跟被告聯絡，他跟我要帳號的對話， 那時候我還沒進他家，他要先跟我要帳號，我不給他，我進 去之後才給他，因為我不想讓他知道我的帳號。他一直跟我 要是要我先付，他再給我安非他命等語（偵9151號卷第318 至319頁）。於原審審理時證稱：110年8月3日當時我有在被 告家施用毒品，施用毒品的工具、毒品都是被告給我的，他 給我施用毒品，我給他玩我的遊戲，讓他可以進入我的遊戲 裡去玩，是我的帳號給他玩，上面的遊戲點數都玩完了。我 大概16時40分左右從被告住處走出來，我走出來之後已經吸 食完甲基安非他命，在警察盤查我之前，被告已經有進入我 的帳號使用到我的遊戲幣，我有給他進入的帳號跟密碼，遊 戲歷程8月3日16時21分登入、16時30分登出，這段時間是被 告在玩的，我給他帳號讓他進入我的遊戲，遊戲幣少了4萬 多，因為被告玩星城ONLINE裡面的鯊很大遊戲，必須用遊戲
幣押注，他在10分鐘之內就差不多把4萬遊戲幣花完了。我 帳戶內的遊戲幣要付錢儲值去買點數，4萬多的遊戲幣折合 台幣約400元。給被告玩的是用0000000000這支電話號碼當 「星城」的帳號，密碼我是上去之後才跟被告說，才讓被告 登入去玩。我去被告家之前，就有跟被告確認要用遊戲幣跟 他換甲基安非他命，他說可以我才去的，才會我人還沒到， 他就問我密碼跟帳號，我大概換到施用一次量的甲基安非他 命，是用被告提供的吸食器施用的，就是用扣案的吸食器1 組施用。甲基安非他命是我用遊戲幣跟他換的，不是請我的 ，我說要跟被告用遊戲幣換毒品是之前用FACETIME跟他對話 講的，也是當天下午才通話聯絡的等語（原審卷第387至399 頁）。
㈡卷附證人許智翔所持用之FACETIME帳號gucci-0000000oud.co m與被告所使用之FACETIME帳號kkk60000000oud.com對話之 內容顯示，被告於110年8月3日15時5分就詢問證人許智翔「 帳號密碼多少」、「手機號碼跟寶物密碼」，證人許智翔告 知被告「我已經出門了…」，要被告等等，並先告知被告手 機號碼為「0000000000」，於同日16時18分，被告又問許智 翔「寶物密碼」，同日16時20分，許智翔要被告「你先開門 」（見偵9151號卷第39至41頁訊息翻拍照片)。被告在證人 許智翔尚未抵達其住處前，就開始詢問帳號密碼，顯見被告 與證人許智翔先前應該就有講好讓被告使用遊戲帳號之情形 。再依網銀國際股份有限公司110年10月27日網字第1101019 4號函送之遊戲歷程可知，門號0000000000使用的「星城」 帳號，於110年8月3日16時21分有登入遊戲，登入時該帳號 原本有40,495「星幣」，嗣於同日16時30分登出時，僅剩下 5「星幣」（見原審卷第311頁遊戲歷程），在許智翔110年8 月3日16時20分抵達被告住處要被告開門後，許智翔傳送予 被告的手機號碼「0000000000」，該門號所使用的「星城」 帳號，於同日16時21分就開始有登入遊戲遊玩之紀錄。徵之 被告於證人許智翔尚未到達其住處前，就已經急於向證人許 智翔取得帳號密碼，於證人許智翔抵達其住處後，證人許智 翔所告知之手機號碼所使用的「星城」帳號，隨即就有登入 遊戲之紀錄，顯見此次確實是由被告登入遊戲把玩，證人許 智翔稱卷附遊戲歷程110年8月3日16時21分登入至16時30分 登出，這段時間是被告在玩的，應屬實在。被告又坦承有提 供扣案之內含毒品甲基安非他命之吸食器予許智翔施用（見 原審卷第504頁被告筆錄），而證人許智翔於110年8月3日22 時45分許，經警採集尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反 應，有證人許智翔之南投縣政府警察局刑事警察大隊委託鑑
驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗 科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告在卷足憑(偵10658號卷 第104至105頁)。再被告為警查獲扣案之吸食器1組經送鑑定 ，亦檢出毒品甲基安非他命，有卷附衛生福利部草屯療養院 草療鑑字第1101000058號鑑驗書可佐（原審卷第181頁）， 足認證人許智翔所稱其以「星城」遊戲幣向被告換購毒品甲 基安非他命之證述，應堪採信。
㈢按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之 第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟 非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣。本件 固無從查悉被告購入毒品甲基安非他命之價格，但販賣毒品 屬違法行為，非可公然為之，且毒品均可任意分裝增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣 之利得，除經販毒者坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查 得實情。然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬 貸，且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟 非有利可圖，焉有可能甘冒遭查緝法辦之風險而予以販賣之 理。又如以現金以外之其他具有一定價值之物品，供抵用現 金換購毒品，仍無礙於販賣毒品罪之成立。被告與證人許智 翔約定以「星城」遊戲幣作為換購甲基安非他命之對價，依 上開說明，可認被告主觀上有從中牟利之營利意圖。 ㈣綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之事證明確， 犯行堪以認定，應依法論科。
四、關於犯罪事實三所示詐欺取財部分：
訊據被告坦承有於犯罪事實三所示時、地，以糖粉冒充毒品 甲基安非他命販賣與洪偉凱，且向洪偉凱取得價值1,000元 遊戲點數之詐欺取財犯行（見原審卷第96、507頁，本院卷 第109、110、301、302頁），且經證人洪偉凱於警詢及偵查 中證述明確（偵9151號卷第97至99頁、第382至383頁），並 有證人洪偉凱於110年4月1日前往被告位於彰化縣○○鎮○○街0 00巷0號住處之監視器翻拍照片、原審法院勘驗南投縣政府 警察局函送之光碟檔案，其中檔案名稱「洪偉凱4月1日17時 57分到楊竣傑家」、「洪偉凱4月1日18時00分離開楊竣傑家 」、「洪偉凱4月1日20時11分到楊竣傑家」、「洪偉凱4月1 日20時18分離開楊竣傑家」之勘驗筆錄在卷可證(偵9151號 卷第111至113頁、原審卷第186至187頁)，足認被告此部分 自白與事實相符，堪予採信。而毒品甲基安非他命與糖粉之 價格及性質相差甚遠，被告隱瞞不知情之證人洪偉凱，將糖 粉冒充為毒品甲基安非他命交付予證人洪偉凱，並向證人洪
偉凱取得價值1,000元之遊戲點數，所為自屬施用詐術行為 ，並因此使證人洪偉凱陷於錯誤交付財物，被告此部分詐欺 取財犯行事證明確，亦堪認定。
五、論罪科刑部分：
㈠核被告就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第 1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實就犯罪事實二所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就 犯罪事實三所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈡被告於犯罪事實一、二販賣毒品海洛因、甲基安非他命時， 持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。 ㈣被告前因毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以104 年度嘉簡字第1589號判決判處有期徒刑3月確定，於105年6 月24日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀 錄表可按，其就犯罪事實一所示之販賣第一級毒品犯行，及 犯罪事實三所示之詐欺取財犯行，係受有期徒刑之執行完畢 ，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1 項累犯所定之要件，且依司法院釋字第775號解釋意旨，審 酌本案被告該次犯罪情節，並無因適用刑法第47條第1項規 定加重最低本刑致無法處以最低法定本刑，而使其所受刑罰 超過所應負擔罪責之罪刑不相當情形，是其所犯販賣第一級 毒品及詐欺取財各罪，均應依刑法第47條第1項之規定，加 重其刑；然因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑 部分，不得加重，僅就併科罰金部分加重其刑。 ㈤按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始 有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95 年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑 ，處無期徒刑者，得併科罰金新臺幣三千萬元以下罰金；同 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或 十年以上有期徒刑，得併科一千五百萬元以下罰金。然同為 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間
謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑 ，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告販賣第一 級毒品海洛因予證人詹佳耀，販賣第二級毒品甲基安非他命 予證人許智翔，固戕害彼等身心，但證人詹佳耀、許智翔係 依憑其個人意志自願向被告換購毒品甲基安非他命，且被告 販賣毒品海洛因予證人詹佳耀3次之利得，各為1千元，販賣 毒品甲基安非他命予證人許智翔之利得為40,490「星幣」， 實際價值僅404元，金額及數量均甚少，對社會造成之危害 程度相對較輕，犯罪情節尚非重大，並非大量走私進口或長 期販賣毒品之販毒者，其惡性、犯罪情節核與大毒梟有重大 差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定 最低刑度無期徒刑，或販賣第二級毒品罪之法定最低刑度有 期徒刑十年，仍皆屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人 之同情，其犯罪情狀，顯可憫恕，爰就被告販賣第一級毒品 及販賣第二級毒品罪，各依刑法第59條之規定酌減其刑；就 販賣第一級毒品部分之罰金刑則先加後減之。
㈥原審法院就犯罪事實二、三所示犯行，因認被告罪證明確， 而以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，明知毒品甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生 依賴性，戒解不易，竟販賣毒品甲基安非他命予證人許智翔 ，所為助長毒品濫用，敗壞社會善良風氣，戕害他人身心， 又將糖粉冒充為甲基安非他命出售予證人洪偉凱而詐得遊戲 點數，及其犯罪之情節、手段、被告年紀尚輕、未婚、智識 程度為高中畢業等一切情狀，分別就販賣第二級毒品罪，量 處有期徒刑5年10月；就詐欺取財罪，量處有期徒刑5月，並 諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法均無違誤，量刑亦 屬允當，應予維持。檢察官上訴意旨認原判決就被告販賣第 二級毒品部分，量處遠低於毒品危害防制條例修正前之法定 最低本刑，甚至低於修正後之販賣第三級毒品罪法定最低本 刑，有違於立法本旨。然查原審法院就被告販賣第二級毒品 犯行，已詳敍應予從輕處刑之理由，有如前述，其就個案裁 量並無違於罪刑相當原則，此部分上訴並無理由。至被告就 犯罪事實二、三部分上訴意旨，以其犯罪情節輕微，且就詐 欺取財部分，已與被害人洪偉凱達成和解，返還所詐得價值 1000元之遊戲點數，求為從輕量刑。本院審酌原判決就此部
分被告犯行，皆已依被告犯罪情節，充分參考刑法第57條各 款情狀，量處低度刑罰，且被告與被害人洪偉凱和解內容之 返還遊戲點數，在原審已明確認定，自無再予減輕量刑之餘 地，被告此部分上訴，亦無理由，均應予駁回。 ㈦至犯罪事實一部分，原審法院未詳予勾稽上揭不利被告之證 據，即認不能證明被告涉犯此部分販賣第一級毒品犯行，核 有未當，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由， 應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰以行為人之責任 為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品 海洛因極具成癮性，施用後會產生嚴重依賴性，戒除困難， 竟為圖己利，販賣毒品海洛因予證人詹佳耀，所為助長毒品 濫用，敗壞社會善良風氣，戕害他人身心，姑念其販售對象 單一，數量甚微，獲利不高，及其犯罪之情節、手段、被告 年紀尚輕、未婚、智識程度為高中畢業等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑示懲。並與上揭上訴駁回關於販賣第二 級毒品部分所宣告之刑，參酌被告素行，其所犯各罪時間上 之關連性，刑罰執行之邊際效用等情，依法定其應執行之刑 如主文第4項所示。
六、關於沒收部分：
㈠扣案之含有甲基安非他命之吸食器1組，經鑑定結果含有第二 級毒品甲基安非他命，已如前述，該吸食器與其內殘留之毒 品甲基安非他命無法剝離，整體應視為毒品，應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。 ㈡扣案之黑色iPhone行動電話1支（無SIM卡），為被告所有供 犯罪事實二販賣第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷（ 原審卷第507頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收之。
㈢被告於犯罪事實一販賣毒品海洛因3次，共獲得價金3000元； 於犯罪事實二販賣毒品甲基安非他命，獲得「星城」遊戲40 ,490「星幣」，而星城ONLINE遊戲，1點數的價格為1元，點 數與「星幣」的比值為1：100，即兌換100點後會得到10,00 0「星幣」（見原審卷第411至416頁遊戲教學列印資料）， 是換算被告該次犯罪所得應為價值404元之「星城」遊戲幣 ，皆應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收之，並依 同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
㈣被告於犯罪事實三雖詐得價值1,000元之遊戲點數，然被告供 稱：我後來還他原本的遊戲點數等語（原審卷第509頁）， 且證人洪偉凱於偵查中也提到：110年4月1日20時11分我又 回去一次，因為我回家後從外觀看起來像是糖粉，我就跑回
來叫他錢還給我等語（偵9151號卷第383頁），此外，並有 證人洪偉凱於110年4月1日20時11分再度前往被告上址住處 之監視器翻拍照片可佐證（偵9151號卷第113頁），堪認被 告已返還而未保有此部分犯罪所得，故無宣告沒收或追徵犯 罪所得之問題。
㈤至扣案之iPhone7行動電話1支，被告供稱是其姐姐所有，且 該行動電話核與本件犯行無直接關係，亦不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官黃建銘提起上訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 楊 欣 怡
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
販賣第一級、第二級毒品部分得上訴。
詐欺取財部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 緯 宇
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
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