臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第453號
上 訴 人
即 被 告 周凱偉
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院111年度
易緝字第34號中華民國111年4月12日第一審刑事判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23401號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
周凱偉犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案如附表「物品」欄所示之犯罪所得（應扣除已賠償的新臺幣壹萬伍仟元），均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、周凱偉於民國106年3、4月間對外自稱為「周勝源」，並因 打牌而認識丙○○、丙○○男友乙○○等2人，明知其並未任職於 當舖從事回收金子的業務，因家裡急需用錢，而意圖為自己 不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於同年5月下旬某日， 在臺中市○○區○○○路0號「羽傳茶行」，同時向丙○○、乙○○佯 稱：我在當鋪從事回收金子的業務，因業績不足，請丙○○、 乙○○提供金飾給我作業績，之後，我會將金子熔成1塊，會 比較保值云云，致使丙○○、乙○○等2人均誤信為真，而陷於 錯誤，陸續於附表所示之時間、地點，將附表所示之金飾、 戒指、項鍊，交付予周凱偉。周凱偉詐得如附表所示之物品 後，即失去聯絡，丙○○、乙○○因周凱偉遲遲未依約交付熔鑄 後之金塊或返還附表所示之金飾，始知受騙。
二、丙○○、乙○○訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠以下援引上訴人即被告周凱偉之自白，因非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，且被告亦 未爭執其陳述之任意性（見本院卷第69頁），又有其他事證 足以補強被告之自白確屬真實可信，依刑事訴訟法第156條 第1項之規定，應有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭 會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判 外之供述證據，因被告於本院準備程序中表示：同意有證據 能力等語（見本院卷第69頁至第71頁），且於本院審判期日 亦未聲明異議（見本院卷第97頁至第99頁），本院審酌上開 供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過 低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認 均具證據能力。
㈢至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具 有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之 事由，且檢察官與被告於本院審理期間對該等資料之證據能 力，亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定 ，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書 ，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具 有證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據與理由：
訊據被告對於上揭詐欺取財之犯罪事實，於原審及本院審理 中均坦承不諱（見原審111年度易緝字第34號卷第12頁、第1 47頁、第156頁至第157頁、本院卷第68頁、第99頁至第100 頁），核與告訴人丙○○、乙○○等2人之指訴情節（見偵查卷 第4頁、第21頁至第23頁、第26頁至第28頁、第61頁至第62 頁），大致相符，並有告訴人丙○○提出其與自稱「張勝源」 之被告間通訊軟體LINE對話紀錄照片66張、被告側面照片1 張、○○○○銀行自動櫃員機交易明細1紙（見偵查卷第31頁至 第47頁、第48頁）、告訴人乙○○提出之○○珠寶購買證明1份 、18K 金典藏寳典保證書影本3 紙、○○○銀樓刷卡購買金飾 新臺幣（下同）7萬元之○○○○信用卡帳單1張（見原審107年
度易字第3514號卷第48頁至第51頁）、告訴人丙○○提出之○○ ○○銀樓刷卡購買金飾44,500元之客戶消費明細表、○○○○銀樓 保單影本、○○○○保單影本、○○○銀樓保單影本告1紙及○○○珠 寶銀樓保單2紙（見原審107年度易字第3514號卷第45頁至第 47頁）等資料附卷可稽，足認被告前揭自白核與事實相符。 從而，本案事證明確，被告上揭詐欺取財之犯行，洵堪認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈡依被告於原審中供稱：我是在茶行裡同時對告訴人丙○○、乙○ ○2人說要回收金子作業績的事情，之後告訴人丙○○、乙○○才 陸續交付給我這些金飾等語（見原審111年度易緝字第34號 卷第157頁），核與證人即告訴人丙○○、乙○○等2人於原審準 備程序均表示：被告係同時向其等2人詐稱從事回收金子業 務等語（見原審111年度易緝字第34號卷第43頁反面），互 核相符，足認被告係同時對告訴人丙○○、乙○○等2人施用詐 術，使其等均誤信被告確實係在當鋪從事回收金子業務，需 要作業績而陷於錯誤，被告並利用其等陷於錯誤之狀態，分 別於附表所示之時間、地點，向其等收取如附表「物品」欄 所示之金飾，是被告於密切接近之時、地收取該等金飾，同 時侵害告訴人2人財產法益，其各行為間之獨立性均極為薄 弱，依一般社會之健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數舉動之接續作為，合為包括之一行為較為合理， 為接續犯。
㈢被告以一行為同時對於告訴人丙○○、乙○○等2人為詐欺取財之 犯行，係以一行為同時觸犯數罪名之同種想像競合犯，應依 刑法第55條前段規定，從一重處斷。
㈣被告前因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣雲林地方法院以100 年度六簡字第92號判決判處有期徒刑3月確定，並於102年11 月23日執行完畢等情，業經檢察官指明並舉證在卷，且為被 告所自承（見本院卷第100頁至第101頁），復有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第26頁至第27頁 ），而堪認定。因被告為本案之犯行，距離前案於102年11 月23日執行完畢，未逾5年，是被告前受有期徒刑執行完畢 後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。考量 被告經前案徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，並能因此 自我控管，然被告卻故意再犯本案詐欺取財犯罪，足見前案 徒刑之執行成效有限，並審酌本案之犯罪情節，依累犯規定 加重其所犯之罪之最低本刑，尚無所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之情形，附此敘明（司法院釋字第775號解釋理由參
照）。
四、撤銷改判：
㈠原判決認被告詐欺取財之犯行，罪證明確，予以論科，固非 無見。惟查，被告於原審審理期間之111年3月30日，與告訴 人丙○○、乙○○等2人成立調解，約定分期賠償告訴人2人合計 40萬元，此有臺灣臺中地方法院111年度中司刑移調字第455 號調解程序筆錄1份在卷可憑（見原審卷第207頁至第208頁 ），原審判決後，被告已依前述調解約定而為部分賠償，陸 續於111年6月11日給付5千元、同年7月12日給付5千元、同 年8月2日給付5千元，迄今合計賠償告訴人2人共1萬5千元， 此有被告提出之無卡存款明細單3紙、本院公務電話查詢紀 錄表1紙（見本院卷第103頁、第89頁），原審未及審酌被告 自111年6月11日起至同年8月2日止，遵守調解約定分期賠償 告訴人丙○○、乙○○等2人所付出之努力與犯後態度，容有未 合。故被告以原判決之量刑過重為由，提起上訴，為有理由 ，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除前述構成累犯之前案 科刑紀錄外（未予重複評價），另曾有多次詐欺、竊盜等前 案紀錄，素行非佳，又被告正值壯年，非無謀生能力，卻不 思循正當途徑賺取所需，卻以施用詐術之方式，向告訴人等 2人詐得如附表所示之金飾後，將之變賣後供己花用殆盡， 侵害告訴人2人之財產權益，被告所為，實屬可議，惟念及 被告坦承犯行，節約有限的司法資源，且與告訴人2人成立 調解，承諾分期賠償40萬元，迄今已分期履行部分賠償，已 如前述，堪認被告尚具悔意，事後並已付出部分努力，彌補 自身犯罪所造成之損害，兼衡被告之犯罪動機在於貪圖不法 利益、犯罪手段和平、犯罪所造成損害情形，以及被告自陳 為高職肄業學歷之教育程度，在市場從事送貨工作，月收入 大約2至3萬元，家中有媽媽、妹妹及1名未成年子女，被告 為家庭主要經濟來源之智識程度與家庭經濟情況（見原審11 1年度易緝字第34號卷第157頁）等一切情狀，爰量處如主文 第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 ㈢沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第3項 、第5 項分別定有明文。刑法第38條之1 第5 項規定，旨在 優先保障被害人因犯罪所生之求償權，如犯罪所得已實際合 法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填
補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收， 以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。
⒉被告詐得如附表「物品」欄所示之金飾，為其本案詐欺取財 之犯罪所得，雖未扣案，迄今尚未返還告訴人丙○○、乙○○等 2人，依刑法第38條之1 第1 項、第3項之規定，固應宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。但被告事後已與告訴人丙○○、乙○○等2人成立調解，迄 今已履行賠償合計15,000元，業如前述，為免被告遭受雙重 剝奪，在被告賠償的範圍內，與已經實際發還無異，宣告沒 收與追徵得範圍，自應將被告已賠償的15,000元部分，予以 扣除，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1 第1項、第3項、第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。 本案經檢察官黃智炫提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 刑事第一庭 審判長 法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 高 增 泓 以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 雅 玲
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 時間 地點 交付者 物品 1 106年5月18日 位於臺中市○○區○○○路0號之○○茶行 告訴人丙○○ 嫁妝金飾約 3兩 2 106年5月23日 位於臺中市○區○○路0段0000號之○○○銀樓 告訴人丙○○、乙○○ 金戒指1對、金項鍊1組 3 106年5月底之某日 告訴人乙○○當時承租位於臺中市○○區○○○之套房 告訴人乙○○ K金戒指3只