臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第241號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許峪瑋
選任辯護人 胡陞豪律師
上列上訴人等因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院109
年度易字第176號中華民國110年11月30日第一審刑事判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第33037號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許峪瑋犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣拾肆萬壹仟肆佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許峪瑋前受僱於○○○○○○○○○○○○公司（下稱○○公司）擔任藥品 業務員，任職期間為民國104年7月至107年7月，工作地點為 臺中市○○○路000號20樓之1，負責○○公司客戶藥局之藥品貨 款收款之業務，為從事業務之人。其竟意圖為自己不法所有 ，基於侵占之接續犯意，自106年間起至107年11月間止，將 其所收受如附表「侵占之款項」欄所示○○公司客戶藥局所繳 之藥品貨款共計新臺幣（下同）479,480元款項予以侵占入 己，致生損害於○○公司。
二、案經○○公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
㈠以下援引上訴人即被告許峪瑋之自白，因非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，且被告亦 未爭執其陳述之任意性（見本院卷第159頁），又有其他事 證足以補強被告之自白確屬真實可信，依刑事訴訟法第156 條第1項之規定，應有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於
言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭 會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判 外之供述證據，因被告與辯護人於本院準備程序中，均表示 ：同意有證據能力等語（見本院卷第159頁至第179頁），且 於本院審判期日，被告與其辯護人除爭執告證2、告證10、 告證26等文書無證據能力外，其餘部分之證據，則均未聲明 異議（見本院卷第243頁至第261頁），本院審酌告證2、告 證10、告證26以外之其他供述證據資料製作時之情況，並無 不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。
㈢被告與辯護人於本院審判期日，以告證2證明單上的簽名非被 告所親簽為由，否認告證2證明單的證據能力（他一卷第13 頁至第87頁、本院卷第246頁至第248頁），以及主張告證10 、告證26的明細表（原審卷一第171-177頁、原審卷二第43- 59頁），為告訴人自行製作的文書，而無證據能力等語（本 院卷第249頁至第253頁）。然告證2的證明單乃附表各編號 所示藥局針對其等應給付予○○公司的貨款，業已結清並交付 予被告收受的事實，出具書面予○○公司，應非被告出具的文 書，當然不可能有被告的簽名，故被告與辯護人以證明單並 非被告簽名為由，否認證明單的證據能力，固屬無據。然證 明單乃附表所示各藥局就被告有無收受相關貨款乙事，於審 判外所為之書面陳述，被告與辯護人既然爭執該等文書的證 據能力，因該等文書屬被告以外之人於審判外所為陳述，且 核無刑事訴訟法第159 條之2 、之3 、之4 或之5 所規定之 傳聞法則例外之情形，故均無證據能力。至於○○公司提出之 告證10（原審卷一第171-177頁）與告證26（原審卷二第43- 59頁），乃○○公司根據00000系統登入影像擷取翻拍畫面及 各藥局之應收發票明細查詢影像擷取翻拍畫面，按照客戶、 出貨日期、發票字軌與發票號碼、銷售數額與收款情形等項 目所彙整的表格資料，用以說明為何公訴意旨主張被告侵占 數額為0000000元，嚴格言之，僅屬○○公司所為的書面主張 ，並非用以證明被告犯罪事實的證據，自均無證據能力。本
院認定被告有罪部分，並未引用告證10或告證26，僅係根據 起訴內容製作附表時，為釐清公訴意旨何部分內容為有罪或 不另為無罪諭知，始參考告證10、告證26而為製作，以使裁 判範圍與起訴範圍一致，併此敘明。
㈣至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具 有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之 事由，且檢察官、被告與辯護人於本院審理期間對該等資料 之證據能力，亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條 第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為 證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以 要旨，自具有證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據與理由：
訊據被告固不否認曾收取貨款後未繳回○○公司，而將貨款侵 吞入己的事實，僅對侵占的數額有所爭執，辯稱：有關原審 認定的侵占金額444,501元，我承認，其餘起訴書認定的侵 占金額，我則否認等語（見本院卷第159頁、第262頁）。經 查：
㈠被告有於上開時間，受僱於○○公司擔任藥品業務員，而負責 如附表所示○○公司客戶藥局之藥品收款業務，並對○○公司有 於如附表所示之出貨日，銷售如附表發票字軌、號碼及銷售 額所示之藥品予如附表所示之藥局等節，為被告所不爭執（ 原審卷二第392頁），核與證人即○○公司業務經理蔡玉凌、 案發當時為○○公司業務主任郭羿辰於原審中之證述情節（見 原審卷四第29-85頁），大致相符，並有○○公司從業員人事 資料卡影本1張（他卷一第11頁）、00000系統登入影像擷取 翻拍畫面及各藥局之應收發票明細查詢影像擷取翻拍畫面（ 原審卷一第181-189頁、原審卷二第61-275頁），固堪認定 。
㈡附表「侵占之款項」欄之金額，乃○○公司銷售藥品予附表所 示藥局之貨款，該等貨款業經被告向各附表編號藥局收取等 節，參之各該附表編號「本院之認定」欄（如附表編號1、4 、6、8、9、10、12、15、20、19、21、26、27、33、35、3 7、45、50、53、55、59、68所示），亦堪認定。 ㈢被告所收取如附表「侵占之款項」欄所示之金額，業經被告 侵吞入己，予以侵占一節，除經被告於本院坦承確有侵占○○ 公司貨款等語外，尚有下列證據，可資證明：
⒈證人蔡玉凌於原審中證述：我從87年3月開始在○○公司任職至 今，被告當時在公司時我是擔任業務經理，現在是業務，我 做業務經理時是負責管理業務員、業績達成及每個月收款； 業務員向客戶收錢回來之後，要依據你收的款項去配對發票
號碼，如果還有退貨就扣掉退貨金額，再登打你要去入的金 額，這些都是業務員用電腦去操作，登打之後再自己把現金 或支票拿去銀行入公司帳戶；業務員收回貨款不會再交給主 管，都是自己拿去銀行，有一種情況是他寄單之後，留回郵 信封給客戶，客戶直接寄到公司，由業務助理幫忙放到銀行 ，通知業務哪個客戶寄支票來，但配款（電腦登打）還是業 務自己配，這種情形很少；業務如果是收現金或支票拿去銀 行匯給公司或去兌現給公司後，要自己到電腦系統登打收哪 筆發票號碼的帳款，譬如5萬元是入哪幾筆發票號碼，業務 助理確認銀行有收到錢之後，就會幫忙把業務配的款銷帳， 銷帳之後就會顯示已收多少錢，如果錢沒有收回來，未收款 就會一直掛在電腦系統上面，業務員匯款或兌領之後不用跟 業務助理講，業務助理自己看的到系統；（卷附系統影像擷 取畫面）中有負數就是表示有入錢（收到錢），再加退貨， 業務要再自己把負數轉去其他還沒有收的貨款，把負數部分 沖掉，這都是業務自己操作，因為我們公司從出貨到收款、 入帳的帳都是業務自己在管，所以公司對帳就是去對你少的 部分，不然公司業務那麼多，不可能每一個去抓（登打）錯 誤，入（登打）錯是業務自己的責任，公司就是每個月印對 帳表，然後去追少入（未收款）部分，最慢六個月就要收回 來，超過六個月公司就會一直追；每筆發票金額業務要一次 收總額，不可能只收一半，收一半的情況是另一半客戶退貨 ，退貨部分也是業務員自己去繕打，打這個發票號碼要退什 麼，打完之後業務自己將退貨商品打包寄回公司，由公司退 貨人員退貨後，電腦就會看到哪幾家藥局有退貨、退貨多少 錢，並產生負數，業務在自己（將負數）沖帳沖掉，業務打 完退貨之後會跑出一個頁面顯示你所有打的退貨，要印出來 （清單跟貨品一起）放在箱子內寄到工廠，工廠一筆筆對， 有少會跟業務講；我們公司不會要求業務交回收款資料跟藥 局付款證明，因為公司要面對這麼多業務，沒辦法一個一個 要，都是業務自己操作，所以業務要負完全責任，公司不會 限制退貨額度，但業務會有業績壓力，可以自己決定這個月 要退多少，這樣才不會影響當月業績，如果你有辦法業績追 上來，公司不會去管你退貨多少；業務如果登載好（收哪幾 筆款項），業務助理無法刪除或修改業務登載內容，只能在 確認有收到這筆錢之後，作（類似確認之）銷帳而已；退貨 部分要看情況，如果應收1千元，業務收500元，另一半500 元退貨，因為是同一筆發票（帳單），業務要先登載收500 元，系統會顯示已收500元，應收500元，等辦退貨後，系統 會自動銷掉變成應收0元，如果是不同筆，例如應收款1千元
，客戶拿（另一筆帳單）500元退貨，我收500元，我還是要 先打我收到500元（仍有應收500元），等另筆退貨500元辦 好後，（另筆帳款）就會有負數，我在自己把這個負數拿來 沖掉（上面應收）就完帳了，業務可以決定負數要沖哪筆帳 ，但公司系統有限制只能沖帳同一家藥局，不能把A藥局的 退貨拿去沖B藥局的帳等語（原審卷四第30-63頁）。 ⒉證人郭羿辰於原審中證稱：我之前在○○公司任職過，我三年 前離職了，我當時在○○公司擔任業務主任，是被告的主管， 被告負責業務推廣及收款，收回貨款如是現金拿去銀行臨櫃 繳納，支票要寫銀行支票收款，都直接入公司帳戶，業務員 繳納完要自己KEY收款紀錄，收了哪幾筆錢自己應該要很清 楚，KEY進去才會跟匯進去的款項是一樣的，公司會計（業 務助理）會依業務員KEY的紀錄，看業務員匯進的錢是否正 確才會替業務員銷帳，有問題會問業務員，如果金額不對還 是有不足額，好比我今天打1千元但只匯990元，會計會跟業 務員說金額有少，必須要跟銀行的帳對的起來才會銷帳，銷 帳之後我們這邊（業務員端系統）就會銷掉看不見這筆款項 ，如果沒收完就會出現餘額，會出現負數應該是退貨連帶超 收之類的，實際情況業務自己才知道，因為實際是業務自己 在操作，銷售金額是固定的，收多少錢、多少退貨、帳如何 銷是業務比較清楚，不是會計（業務助理），業務助理也不 能更改登載的內容，只能確認；我是負責告知他們（業務員 ）促銷案及管理出缺席，業務員請假要經過我，如果逾期款 太高我也要告知他們趕快去收款，但被告繕打內容我沒有權 限去管；退貨部分是由業務員自己打完，寫折讓單，退貨寄 到公司，因為出貨會有發票金額、發票明細，發票明細一定 是業務寫退哪筆發票，再寄回公司，公司倉管核對退貨單及 業務KEY的資料，確認數量品項正確，有收到這筆退貨才會 銷帳，退貨才會浮出來，如果是已經付錢事後退，比如1千 元帳款只收了500元現金跟（事後退的）500元退貨，必須要 在該筆帳單先登載收500元現金，500元先留在帳上，等寄回 退貨跟寫好折讓單說要沖這筆，公司核對沒有問題才會銷掉 ；我們收款是拿著紅單跟藥局收，收完紅單就給藥局，如果 公司沒有紅單，表示這部分藥局已經付過款，收款已經交給 業務，紅單也交給業務，被告做那麼久怎麼KEY都不知道嗎? KEY錯1、2筆少幾十元有可能，不可能像今天這個情況這麼 誇張，實際在外面收款的是業務，公司根本不會知道你到底 有沒有收，只會呈現超過6個月的逾期款，公司也只會催促 業務趕快去收；本案被告離職前就有點排斥對帳，是我到他 家把帳單排好對出來，我也有傳LINE跟被告說有沒有問題，
帳單就是紅色傳票跟退貨單，離職必須要交出來，有傳票理 論上我們去藥局收的到帳款，沒有傳票就代表有去收，不然 就是退貨，如果紅色傳票遺失業務就要負責，本案被告離職 之前貨款都是被告自己去收，沒有人代替他或幫他經手；我 會去跟被告負責的藥局拿貨，一般是調貨，要跟當區業務說 ，因為藥師跟業務比較熟，我拿走東西當然要簽名，我調貨 給其他藥局後，要把跟其他藥局收的錢交給當區業務，由當 區業務入帳，公司不會另外開新的發票等語（原審卷四第64 -85頁）。
⒊互核證人蔡玉凌、郭羿辰之證述，其等關於○○公司帳務登載 、收款退貨方式之說明均大致相符，衡以證人郭羿辰更已自 ○○公司離職，自無配合○○公司為證述之動機及必要，堪認其 等證述可信，況被告就其等關於○○公司係由業務員登載收款 或退貨情形、退貨方式等節，並未爭執其等證述有何不實之 情（僅辯稱○○公司有退貨額度限制，此部分不可採詳下述） ，更可認上開證人證述可採。則由上開證人一致之證述可知 ，○○公司藥局帳款，均係由○○公司將藥局帳單（傳票）交由 業務後，由業務員負責收款、退貨等帳務，並由業務員直接 於○○公司帳務系統登載，倘有部分退貨情形，業務員亦應登 載實際收受之款項，並於完成退貨手續後自行沖銷退貨之未 收款，且公司並未限制每月退貨金額；另收款之款項均係由 業務員自行將收取之現金或支票至金融機構存入公司帳戶， 雖有部分藥局會將款項支票直接寄回公司，然關於款項係支 付何筆銷售資料，仍由負責該藥局之業務登載於帳務系統等 節；亦即，業務員就負責藥局帳款收款、退貨情形，本應且 亦可完全掌握，帳務亦均由業務員自行製作（登載），是各 筆款項收款、退貨情形，完全由業務員操作（登載）等節。 參以被告於原審中自承：我收藥局的貨款會累積到一定數目 再去存，會在自己的筆記本上備註哪家藥局存到多少錢，有 收就會記，我們業務要進入公司電腦系統輸入今天哪家藥局 付了那張發票的錢，有收就會登載在公司系統裡面，我是用 我自己的代號密碼登入公司系統等語（原審卷一第325-327 頁），可見被告亦坦認關於○○公司客戶藥局收款、退貨情形 ，確由業務員以「個人帳號密碼」登入公司帳務系統登載， 而均由業務員自行操作帳務系統，如有收取款項，即應登載 在系統內等節；復衡酌被告亦未爭執卷附00000系統登入影 像擷取翻拍畫面及各藥局之應收發票明細查詢影像擷取翻拍 畫面（原審卷一第181-189頁、原審卷二第61-275頁）中， 關於各該銷售資料顯示「已收金額」、「應收金額」等資料 均係由被告登載之結果。是以，被告所收取如附表所示各該
藥局交付之現金貨款後，理應登載於系統內，卻刻意未實際 登載之，又倘被告確有將各該款項存入公司，以其所陳有收 取款項或存入款項均會在筆記本上記載等語（原審卷一第32 5頁），衡情應可輕易舉出相關筆記資料佐證「各筆款項」 已存入公司帳戶，卻始終未能提出，依此，已可認上開款項 被告並未交付○○公司，而為被告所侵占。
⒋被告雖曾於原審中辯稱因藥局延後付款或退貨，且退貨有額 度限制，是因此有逾期款，並因○○公司要求業務員將所收款 項優先回沖逾期帳款，以致帳目混亂等語。惟查，被告就其 此部分辯解，始終未提出任何證據以實其說，而難遽採。且 關於每月退貨限制之額度，被告於原審準備程序中原陳稱： 退貨部分公司一個月有10萬元退貨額度等語（原審卷一第32 7頁），嗣於原審審理中改稱：我在職那時候公司規定說當 月退貨只能退20萬元等語（原審卷四第46頁），前後供述情 節，明顯不一致，而難採信；又衡情，帳款回沖將致帳目紊 亂，實難想像○○公司會要求業務員回沖款項混亂帳目，益徵 被告辯解，尚與事實不符，要無可採。另依附表所示各藥局 之證人之證述內容，可知其等均有如期結清各期帳款，甚至 可提出完整帳務資料以供比對，甚且可見並未有退貨情事（ 如附表編號4、12、15、20、26、37、59、68所示均有全額 繳納帳款之情，詳參附表），則被告辯稱藥局有延後付款、 退貨，而需以後收帳款回沖前期應收帳款云云，更非可信。 況依證人蔡玉凌及郭羿辰前開一致而可採之證述，足見○○公 司帳務系統均係由業務員自行填載，且未有退貨額度限制， 又收款時縱有退貨之情，亦應登載實際收受之款項，並將退 貨貨品依程序寄回公司確認，倘係當期帳款之退貨貨品，會 直接在當期帳款銷帳，如係前期帳款之退貨貨品，於依程序 退貨後，即會有退貨額度供業務員配置至當期未收款項內， 且各藥局退貨款項僅可折抵該藥局帳款等節，已如前述。基 此，可認依○○公司帳務系統登載相關措施，倘業務員均有如 實登載收款情形及依程序辦理退貨，帳款實應清晰明瞭，不 會有混亂不明之情，被告空言辯稱係回沖逾期帳款，且未能 就其所辯各該筆現金帳款係回沖何筆款項舉出相關證據以實 其說，除難認被告辯解可採，更徵被告實係基於侵占故意， 侵占各該筆收取之現金款項，是被告於原審此部分所辯，要 無可採。
㈣綜上，被告侵占如附表所示合計479,480元之犯行，事證明確 ，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法第336 條第2 項經總統於108 年12月25日
以華總一義字第10800140641 號令修正公布，自108 年12月 27日施行，修正前刑法第336 條第2 項規定：「對於業務上 所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上、5 年以下 有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。」修正後則規定：「對 於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。」因條文僅將法 定刑中之罰金，按修正前應適用之刑法施行法第1 條之1 第 2 項前段規定之倍數，予以調整換算明定其數額而已（即原 定3 千元提高為30倍等於9 萬元），故實質上並無修正，自 無刑法第2 條新舊法比較之問題，應直接適用現行法律規定 。
㈡被告於案發當時為○○公司之業務員，負責收受○○公司客戶藥 局交付之款項，為從事業務之人，已如前述，是核被告所為 ，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈢又被告於擔任○○公司業務員期間，侵占其業務上持有之款項 ，均係利用其擔任業務員一職之機會，基於同一目的、利用 同一機會，而於密接之時地實施，各侵占舉動間之獨立性極 為薄弱，依一般社會通念，在時間差距尚難以強行分開，應 視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應 論以接續犯。
四、撤銷改判：
㈠原判決認被告業務侵占之犯行，罪證明確，予以論科，固非 無見。惟查：⑴被告就附表編號6所示部分，經其收取而未繳 回，侵占入己的貨款合計5,700元（計算式＝2,100元＋840元＋ 1,260＋1,500元），業已說明如附表編號6「本院之認定」欄 所載，且有被告用以表明簽收上開4筆款項之收款通知書1紙 在卷可憑（藥局資料卷一第31頁），原判決根據前述收款通 知書，認定被告此部分侵占的貨款數額為3,600元（計算式＝ 840元＋1,260＋1,500元），將同樣記載在該收款通知書上的2 ,100元，因疏漏而未計入侵占的數額內，自有未合。⑵被告 就附表編號19所示部分，依卷內資料可勾稽認定被告曾向禾 季藥局收取合計18,954元貨款，未繳回○○公司而侵吞入己（ 此部分詳如附表編號19「本院之認定」欄所載），原判決認 附表編號19所列銷售明細的金額，完全無從認定有何款項經 被告收取而遭侵占，尚有未合。⑶被告就附表編號27所示部 分，依證人陳明玄提出之單據，顯示被告於106年9月29日的 收款通知書，紀錄收取發票號碼QD00000000的貨款1950元（ 藥局資料卷二第31頁），以及被告在106年12月7日的收款通 知書，簽署姓名，紀錄其曾收取貨款3,900元、2,400元、1, 950元、3,900元等款項（藥局資料卷二第27頁），可資認定
被告曾收取合計14,100元（計算式＝1,950元＋3,900元＋2,400 元＋1,950元＋3,900元），未繳回○○公司而侵吞入己。雖然在 前述106年12月7日的收款通知書，記載被告簽收3,900元、2 ,400元、1,950元、3,900元等款項外，同時在另一行記載39 00、2400、5675等3筆款項，而此3筆款項因無從與附表編號 27所列明細勾稽，而難認未經繳回，而證人陳明玄就前述10 6年12月7日的收款通知書，經原審詢問：「以這張他有簽名 的來看，因為兩邊都有數字，一個加起來是1萬2150元，一 個加起來是1萬1975元，是付一筆還是兩筆？」時，證人陳 明玄原回答：「那應該是兩筆的款項，所以才寫兩邊，都是 他的筆畫」，被告就此所有爭執，表示：「加總金額不可能 是兩邊加總，這樣金額算起來會很奇怪，所以那一邊是退貨 金額，一邊是應收金額，兩個要相扣才會是實收金額」時， 證人陳明玄才附和被告說詞而表示：「那應該是實收金額」 等語（見原審卷三第285-286頁），顯示證人陳明玄對於前 述106年12月7日的收款通知書，被告簽收時為何會記載兩行 的款項，業已記憶不清，而屬推測之詞。而被告的質疑兩邊 加總會很奇怪，並未說明其根據，且無任何有關另一行即為 退貨款項的佐證，且如果兩行曾經相扣，衡情應會紀錄相扣 後所剩餘的金額若干，如此○○藥局才能知道被告簽收的款項 是否與該藥局實際給付的款項相符，原審根據證人陳明玄推 測之詞，遽認被告此部分的侵占金額僅175元，即有未合。 本案被告業務侵占之總金額為479,480元，原判決就被告侵 占金額的認定有前述附表編號6、編號19、編號27所示之疏 漏，而僅認定被告業務侵占444,501元，自有未合。⑷○○公司 迄至言詞辯論終結前，業已透過強制執行程序受償338,000 元，已如前述，原判決未及審酌被告業務侵占之犯罪所得， 事後已有部分發還告訴人的情形，而按被告業務侵占的數額 ，諭知沒收，亦有未合。被告以其所為本案業務侵占犯行， 係肇因於告訴人制度不健全，其有意願返還侵占款項，且無 前科，原判決未斟酌是否諭知緩刑為由，提起上訴，雖無理 由。但檢察官以原判決認定的侵占金額有誤為由，提起上訴 ，則為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡本院審酌被告雖前無任何犯罪經法院判刑之紀錄，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（本院卷第133頁）， 足認被告平日素行尚可，然被告擔任○○公司業務員期間，利 用其負有代表○○公司收受客戶即附表所示藥局給付貨款的職 務之便，將藥局繳交予○○公司的貨款，予以侵占入己，顯然 欠缺尊重他人財產法益之觀念，並破壞從事業務之人應本之 忠實誠信關係，所為實無可取，而被告侵占的金額，縱非巨
額，因侵占貨款的來源非僅止於單一藥局，且貨款並僅止於 一筆，侵占數額，亦非少數，自難以偶有遺忘登載，作為卸 責之藉口（見本院卷第16頁），並斟酌被告之犯罪動機、犯 罪手段、犯罪所生損害，被告迄今未展現積極彌補○○公司所 生損害的犯後態度，以及被告自陳大學畢業之智識程度，擔 任工程師每月收入約4萬元，並需扶養父親之智識程度與家 庭經濟生活（原審卷五第46頁），以及被告業務侵占金額為 479,480元，○○公司已透過強制執行程序受償338,000元（此 經辯護人與告訴代理人陳稱在卷，參閱本院卷第263-264頁 ）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。 ㈢本件不宜宣告緩刑之說明：
被告前無任何犯罪經法院判刑之紀錄，已如前述，足認被告 平日素行尚佳，而被告侵占的金額，依現今臺灣地區生活消 費水準，雖非鉅額，但被告犯後始終否認犯行，迄至本院審 理時，始坦承侵占的事實，被告就其與告訴人間的糾紛，並 未成立和解或調解，亦未取得告訴人的諒解，而被告侵占行 為，除損及告訴人的財產權益，告訴人為釐清侵占款項具體 數額與流向，除需耗費勞力逐一向附表所示各藥局查訪，並 請託各藥局出具證明外，更造成告訴人業務調配與商譽的困 擾，且告訴人透過法院的強制執行程序，於本院言詞辯論終 結前，計已獲償338,000元乙情，亦如前述，然告訴人之所 以能獲償338,000元，係告訴人努力且積極行使權利的結果 ，未見被告對其犯罪所造成的損害，有何積極與付出努力彌 補之舉措，本院依被告的犯罪情節、犯罪所生損害及犯後態 度，為免被告心存僥倖，以使其心生警惕，本院因而認不宜 宣告緩刑，附此敘明。
㈣沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑 法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查附表「侵占之 款項」欄所示之金額合計479,480元，為被告為本案業務侵 占犯行之犯罪所得，因○○公司業已經由強制執行程序受償33 8,000元，已如前述，此部分屬合法發還被害人的款項，依 刑法第38條之1第5項規定，應不予宣告沒收，則扣除○○公司 受償款項後之141,480元（計算式＝479,480元－338,000元） ，雖未扣案，應屬被告之犯罪所得，仍應依刑法第38條之1 第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額。五、不另為無罪諭知：
㈠公訴意旨另以：被告除有侵占如「事實」欄所示收取之藥品
貨款479,480元外，尚有侵占如附表編號1至編號3、編號5至 編號11、編號13至編號14、編號16至編號19、編號21至編號 25、編號27至編號36、編號38至編號58、編號60至編號67、 編號69至編號73所示「侵占之款項」所載不另為無罪諭知部 分，因認被告此部分亦涉有刑法第366條第2項業務侵占罪等 語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字 第816號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年上字第128號判例參 照）。
㈢公訴意旨認被告另有上開業務侵占犯行，無非係以證人即告 訴代理人陳桓健於偵查中之證述、○○公司從業員人事資料卡 影本、被告向○○公司下游藥局收取藥品款項證明單影本共69 張（告證2）、被告簽立之票面金額317萬3540元本票影本、 被告簽立之挪用○○公司貨款切結書影本及被告侵占款項明細 表（告證10）為其主要論據。
㈣訊據被告堅詞否認有此部分業務侵占犯行，辯稱：我都有把 跟藥局收受的現金或支票匯入或存入○○公司帳戶，支票部分 ，我不可能侵占。雖然我有簽署切結書跟本票給公司，但這 是因為○○公司的蔡玉凌跟我爸媽說要查扣我家的房子，我有 要求先對帳，但她說要先簽本票才能對帳，所以我才簽本票 與切結書。退貨部分是我自己寫折讓單給店家，我離職時還 有累積很多退貨，不確定我離職之後公司拿回去多少退貨藥 品等語。
㈤經查：
⒈公訴意旨雖認被告有收取而侵占如「事實」欄所示部分以外 之藥品貨款，惟觀之如附表此部分所示（詳見附表「本院之 認定」欄），可知：①有經證人即各藥局負責人或帳務人員於 原審審理時，明確證稱係以支票方式給付○○公司藥品貨款者 ，且經原審向金融機構函詢後，確可見支票業經○○公司兌領 ，而存入○○公司帳戶等節，已足認被告並無此部分公訴意旨
所指業務侵占犯行；②另雖有部分（附表藥局）經相關證人證 述已交付被告貨款或退貨貨品者，然上開證人既未能提出相 關被告簽收資料可供佐證或比對，或提出之資料尚難與公訴 意旨所舉之明細表勾稽，或有部分（附表藥局）未經相關證 人指證或提出任何資料（均參見附表）等節。而審之本案既 有部分藥局係以支票付款，且確經○○公司兌領，已如前述， 而無可排除款項有可能已經支票付款而由○○公司兌領（如附 表編號7、10、11、13、14、22、30、38、41、46、48、52、 57、60、64、65「本院之認定」欄所示說明），或相關款項 可認定有直接交付○○公司，或交付被告以外之業務員（如附 表編號5、13、17、22、53、57、60、64、65「本院之認定」 欄所示說明），或貨品可能由他人取走（如附表編號48「本 院之認定」欄所示說明），甚或藥局對帳後，顯示並未付款 （如附表編號49、64「本院之認定」欄所示說明），亦可能 經藥局退貨而交付被告退回○○公司（詳下述3），則各該款項 是否已經付款、如何付款，有無他業務員取走調貨、或有退 貨情形、退貨是否已返還○○公司等情，既無可依其等證述或 提出之資料釐清認定，已難遽認被告有公訴意旨另指之此部 分業務侵占犯行。
⒉公訴意旨雖以○○公司侵占明細表（告證10，原審卷一第171-17 7頁）作為被告侵占款項之計算基礎（包含已扣除之退貨款項 明細即告證11，原審卷一第179-180頁），並舉卷附被告向○○ 公司下游藥局收取藥品款項證明單影本（他卷一第13-87頁） ，認被告已收取上開藥品款項（退貨）等節，復舉被告簽署 之本票及切結書（他卷一第89-91頁），佐證被告已坦認有侵 占相關款項等語。惟依證人蔡玉凌於原審中證稱：被告離職 前的未收款金額很高，公司一直在追這個逾期款，公司要被 告離職，我們就開始對帳，要離職就是全部的對帳表上的發 票都要有傳票，沒有傳票就是退貨，若連退貨也不是就表示 要收錢，就那時候發現短少很多，他錢收了但沒入。我們當 時有10幾個業務，因為被告的區域很大，他的客戶很廣，所 以我們十幾個業務全部出去對帳，針對有短少貨款的客戶一 一去對帳，這是被告離職之後，被告並沒有跟我表示要一起 去藥局對帳。當時是我跟主任郭羿辰與被告進行對帳，主任 先對，對完之後換我對，我有把對帳結果傳給被告，我跟郭 羿辰都有傳給被告，但被告都沒有回應。後來就開始跟被告 談要怎麼還公司這個貨款，他當時有答應我說要分期還這貨 款，之後我有跟他約在麥當勞簽切結書跟本票，簽署過程都 是和平的，是被告自願的，證明單（告證2）就是我說我們有 10幾個業務出去跟客戶對帳時，讓客戶對，對完沒有問題客
戶蓋的章，就是拿這證明單，沒問題客戶就會蓋章，證明單 上面「取回○○○○○○○○○○○○公司藥品價值」就是當時顯現出來 未收款，就是這家客戶缺的貨款沒有入到公司帳上，我們看 起來就是未付款，「取回藥品價值」（給客戶蓋章）就是表 示被告已經收款的意思，廠商有付款給我們，但沒有入我們○ ○公司的帳；我們公司提出的侵占款項明細表就是我們當初對 帳的結果，就是從剛剛提示的電腦帳務系統（即○○公司00000 系統登入影像擷取翻拍畫面及各藥局應收發票明細查詢影像 擷取翻拍畫面）印出來的，我是先核對帳務系統顯示未收部 分，然後確認被告沒有交回傳票，但如果有傳票，我沒有在 帳務系統上銷掉，就是打勾而已，證明單就是根據系統上顯 示還沒繳回公司，又沒有傳票的部分，跟客戶對帳等語（原 審卷四第31-57頁）。可見公訴意旨所舉侵占明細表或證明單 ，係證人蔡玉凌依○○公司帳務系統未經被告登載已收款，且 未有相關傳票（帳單）為統計製作，並交各該藥局用印；然 上開侵占明細表及證明單既係事後○○公司製作，或製作後交 各該藥局用印，而非屬○○公司，或各該藥局負責人及帳務人 員長期製作，具相當可信度之業務上文書，已難認僅以上開 侵占明細表或證明單，可遽認被告已有收取相關款項或退貨 貨品；況經傳喚公訴意旨所舉被告侵占明細表之藥局相關證