臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第43號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 林建智
選任辯護人 柯林宏律師(法律扶助)
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣宜蘭地方法院11
0年度侵訴字第12號，中華民國110年12月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第5693號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年；又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑玖年陸月。
事 實
一、甲○○為代號BT000-A108079（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女 ） 就讀國小五、六年級時之導師，明知甲女未滿14歲，心 智年齡未臻成熟，判斷力、自我保護能力、性自主決定意思 仍有不足，竟分別為下列行為：
㈠基於對於未滿14歲之女子為強制性交之犯意，自民國108年2 月間至同年6月間每週一至週四18時許，課後羽球活動結束 後之某日，將甲女帶往其位於宜蘭縣○○鎮○○路租屋處（地址 詳卷），甲○○脫下褲子，要求甲女以口含住其陰莖，因甲女 表示伊不會、不敢，甲○○竟違反甲女之意願，不顧甲女反抗 ，即以強壓甲女頭部之強暴手段，將其陰莖放入甲女口中1 次，而性交得逞。
㈡基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，自108年2月間至同 年6月間每週一至週四18時許，前揭強制性交行為後之某日 ，利用課後羽球活動結束後之機會，將甲女帶往其位於宜蘭 縣○○鎮○○路租屋處，甲○○脫下褲子，要求甲女「再試試看」 以口含住其陰莖，甲女因對甲○○有好感，擔心若伊拒絕將導 致甲○○不悅，即將甲○○之陰莖含入口中，甲○○以此方式對甲 女為性交行為1次。
二、案經甲女、甲女之母代號BT000-A108079A（真實姓名年籍資 料詳卷，下稱乙女）告訴暨宜蘭縣政府警察局移請臺灣宜蘭 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定 傳聞證據具有證據能力之例外情形。對被告甲○○（下稱被告 ）而言，證人即甲女同學代號BT000-A108079B（真實姓名年 籍資料詳卷，下稱丙女）、甲女所就讀國小之老師丙○○、乙 ○○於警詢時所為之證述，均為被告以外之人於審判外之陳述 ，為傳聞證據；被告及其辯護人既爭執前開證據資料之證據 能力，且無符合傳聞例外之情形，是上開證人於警詢時所為 之陳述，均不得作為認定被告犯罪事實之依據；另上開證人 於警詢陳述部分，固係被告以外之人於審判外之陳述，但渠 等在警詢之陳述及於法院審理中之證述，若有明顯不符之情 事，得以之作為彈劾證人陳述憑信性之彈劾證據。二、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」， 其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟 防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不 加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪 反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意 旨參照）。又刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基 於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之 此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不 得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性 ，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當 事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之 當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示 同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要 件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回 同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意 之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當
且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決 經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100 年度台上字第3677號判決參照）。除上開所述外，本判決下 列所引各項供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 及審理程序中均同意有證據能力（見本院卷第51至52頁、第 115至116頁），本院審酌該證據作成時之情況，並無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依 刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據， 查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解 釋，俱有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承其為告訴人甲女就讀國小五、六年級時之導 師，知悉甲女未滿14歲，自108年2月間起至同年6月間止， 甲女就讀國小六年級下學期時，每週一至週四18時許，有與 甲女一同從事課後羽球活動及甲女曾前往其租屋處等情，惟 矢口否認有何對未滿14歲之女子強制性交或性交之犯行，辯 稱：伊沒有將生殖器放入甲女口中，伊與乙○○一同租屋，每 天一起出入，不會有甲女所說的獨處機會；甲女去過伊租屋 處3次左右，其中有2次都有人陪，只是為了拿飲料、上廁所 或換衣服，上廁所那次是伊給甲女鑰匙讓她自己上去，伊留 在學校鎖門，鎖完後，甲女已經上好廁所，在伊家門口等， 伊就送她回家；甲女在108年6月24日邀請伊加入GOOGLE雲端 共用資料夾，想要傳一些裸露的照片或影片給伊，伊連進去 後，沒有點進去看，就直接跳出來，並把資料夾刪除，照片 跟影片伊都沒有移動過云云；辯護人為被告辯稱：甲女因愛 慕被告，經被告刻意疏遠後，憑空杜撰指證被告涉及本案犯 行，且其前後證述不一，丙女之證述亦屬聽聞甲女之證言， 並非其親自見聞或體驗，本件除甲女之單一指述外，並無其 他客觀證據可證被告犯行云云。經查：
㈠被告為甲女就讀國小五、六年級時之導師，知悉甲女未滿14 歲，自108年2月間起至同年6月間止，甲女就讀國小六年級 下學期時，每週一至週四18時許，有與甲女一同從事課後羽 球活動；及甲女曾前往被告之租屋處等情，業據被告於警詢 、偵查及原審審理中供承在卷（見偵字第5693號卷一第6至1 2頁、第53至55頁、原審卷第81至86頁），核與證人即告訴 人甲女、證人即甲女同學丙女於偵查及原審審理中、甲女之 母乙女於偵查中、被告同校老師兼室友乙○○於警詢及原審審 理中、被告同校老師丙○○於警詢、偵查及原審審理中之證述 相符（見他字第1095號卷第12至17頁、偵字第5693號卷一第
13至17頁、第20至21頁、第47至49頁），此部分之事實，首 堪認定。
㈡被告確有為上開犯行之認定及依據：
⒈供述證據：
⑴證人即告訴人甲女於偵查中證稱：在伊就讀國小六年級下學 期時，在伊等打完羽球後，如果還沒到晚上7點，被告就會 帶伊去學校對面他的租屋處，在他租屋處2樓客廳内的一個 塌塌米的地方，如果要伊幫他含陰莖，他會自己脫掉褲子， 第一次他要求伊幫他含陰莖時，伊說伊不願意，他說「試試 看」，伊說伊不會，他就把伊的頭部往他的陰莖方向壓得很 用力，之後他會自己用手自慰，等到要射精時，他會再叫伊 將嘴巴張開，伊就將嘴巴張開，他就會射到伊的嘴巴内，要 求伊吞下去，通常等伊高潮之後，他就會結束；第二次要求 伊含陰莖時，他說就像上次一樣，要伊再試試看，伊就有再 試試看，這次之後他就沒有再大力壓住伊頭部；伊總共去過 甲○○租屋處大概6、7次，其中伊有含過甲○○的陰莖2次，一 開始伊跟甲○○說不會也不敢，並且將頭往後，但被告將伊的 頭部壓住，並越壓越大力；被告帶伊去租屋處時，有被學校 老師丙○○看見過，丙○○問被告說為何要帶伊去他家，被告說 伊是去借廁所而已；後來伊國小畢業那年暑假，伊有跟丙女 說，因為丙女懷疑伊跟被告有發生事情，伊就說被告親伊、 抱伊、摸伊身體及要求伊拍照的事情，因為丙女妹妹升五年 級時，就會遇到被告，伊覺得應該要提醒丙女等語（見他字 1095號卷第12至17頁）；於原審審理中證稱：伊就讀國小六 年級下學期時，有參與課後羽球活動，打完羽球後，被告一 週會單獨帶伊去被告租屋處2、3次，都是乙○○不在租屋處的 時候，被告會明確地說乙○○老師不在，要帶伊去租屋處，被 告有2次在被告租屋處2樓榻榻米上，要求伊幫他口交之後再 送伊回家，伊不願意幫被告口交，第一次伊有拒絕被告，被 告一直跟伊說試試看，然後壓著伊的頭，伊有稍作反抗但是 沒有用，第二次伊有點忘記了；伊並沒有告訴其他人這件事 ，後來在國小畢業的暑假告訴丙女，是因為丙女的妹妹升上 五年級之後導師就是被告，伊擔心丙女的妹妹成為第二個伊 ；被告也要求伊要傳伊的裸露照片給他，伊是用GOOGLE雲端 共享資料夾傳給被告等語（見原審卷第147至158頁）；於本 院審理中陳稱：第一次被告是壓著伊的頭去含他的生殖器， 第二次沒有壓伊的頭，伊跟他說不會，他就說試試看沒關係 ，因為在老師住處，那種狀況下無法拒絕，但伊頭有抬起來 一點，跟他說伊不會，伊會跟被告去他住處是因為那時候喜 歡他，怕拒絕他老師會生氣等語（見本院卷第122頁）。綜
觀甲女前揭於偵查、審理中之指證內容，已就被告第一次於 案發時、地，無視其拒絕、反抗，仍強壓甲女頭部為其口交 、第二次於案發時、地，要求甲女為其口交等主要情節均陳 證不移，並無刻意誇大、明顯矛盾、齟齬或不合常情之處； 且甲女案發時尚為國小學童，遭身為導師之被告為上開行為 ，若為他人知悉，可能遭受異樣之眼光，身心承受壓力，衡 情當無杜撰事實設詞有遭被告為強制性交或性交行為之動機 及必要，應認甲女上開前後一致之證述，具備相當可信性。 ⑵證人即甲女同學丙女於偵查中證稱：伊跟甲女幼稚園就認識 ，是好朋友，甲女在國小畢業後2、3個禮拜，甲女跟伊說被 告要求甲女拍裸照傳給他，也提到被告會在租屋處要求甲女 幫他口交，伊聽到此事很驚訝，有去跟媽媽說，因為當時被 告在教伊妹妹，甲女應該沒有故意說謊陷害被告的理由等語 （見偵字第5693號一卷第47頁至第49頁）；於原審審理中證 稱：甲女在國小畢業後的暑假告訴伊，被告之前有在被告的 租屋處要求甲女幫他口交，伊之前於警詢中所稱：甲女有告 知伊，被告會要求甲女「用嘴巴」就是口交，還有拍裸照給 被告，被告跟甲女說如果不這樣做，被告會離開她等語是實 在的；伊跟甲女去過被告租屋處很多次，乙○○老師都不在， 甲女也跟伊說過她曾經自己去被告租屋處，也說她喜歡被告 ，在學校伊就發現甲女跟被告有異常親密的關係，每節下課 甲女都會坐在被告辦公桌旁邊的椅子跟他聊天，當時甲女跟 伊說完這件事，有跟伊說要伊妹妹不要接近被告；打完羽球 如果伊不在的話，乙○○老師被告會陪甲女回家等語（見原審 卷第125頁至第135頁），證人丙女就其曾與甲女多次前往被 告租屋處，其時證人乙○○均不在租屋處，且課後羽球活動結 束後被告有與甲女同行之機會，甲女告訴丙女此事是要丙女 妹妹不要接近被告之緣由等節，所證均與甲女所指相符。 ⑶證人即被告同校老師丙○○於偵查及原審審理中證稱：伊有一 次看到甲女跟被告打完羽球後一起開門走進被告的租屋處， 因為伊覺得老師帶異性學生進自己住處不正常，所以隔天伊 詢問被告甲女去他住處做什麼，被告說因為甲女打球有流汗 ，去他租屋處換衣服，伊還反問被告說甲女家不是離學校很 近嗎，被告說因為冬天怕感冒生病；伊也看過被告跟甲女一 起去器材室關燈、關門等語（見偵字第5693號卷一第47至49 頁、原審卷第144頁至第147頁），依證人丙○○所證，足見甲 女與被告曾一同進入被告租屋處乙節為真，被告以：那天伊 是給甲女伊住處鑰匙讓她自己去上廁所，伊留在學校鎖門， 鎖門時還遇到丙○○，丙○○問伊甲女在哪，伊說她去伊租屋處 上廁所；伊鎖完門後，甲女已經上好廁所，在伊家門口等，
伊就送她回家等詞為辯，即屬有疑。
⑷證人即被告同校老師兼室友乙○○於原審證稱：伊於107年8月 至109年6月與被告同租一處，伊與被告、甲女都有參加課後 羽球活動，平常打完球大概是晚上6點半左右，伊看過被告 跟甲女單獨去關燈、關門，也看過甲女去伊等租屋處大概2 、3次，她是在課後羽球活動之前，去被告的房間換短褲， 伊等租屋處1樓就有廁所，甲女會到2樓被告的房間換短褲， 是因為她借被告的短褲來換；以伊擔任甲女科任老師，對她 的觀察，甲女應該沒有說謊的習慣，伊之前在警詢說甲女跟 被告關係比較密切，是指甲女畢業後還會到學校，在被告的 教室裡寫功課，只有他們兩個人在教室，而且甲女畢業前， 也比較靠近被告等語（見原審卷第133至142頁），是證人乙 ○○證稱甲女與被告單獨相處之機會甚多，且甲女前往伊等租 屋處換衣服，地點竟為被告之房間且借被告之短褲更換，而 被告身為甲女之導師，甲女又為異性，被告與甲女之關係顯 已過分親密；又甲女指稱其為被告口交時，證人乙○○均不在 租屋處一節明確，而甲女單獨或與被告一同前往被告租屋處 之事實，既已多次為證人丙○○、乙○○所親眼目睹，甲女前往 被告租屋處之次數顯較遭證人等目睹之次數更為頻繁，被告 當可利用證人乙○○不在租屋處時要求甲女為其口交，此與經 驗法則無違，亦不能以證人乙○○未曾目睹被告單獨帶甲女前 往伊等租屋處，遽為被告有利之認定。
⑸證人即告訴人乙女於偵查中證稱：108年8月，學校通知伊跟 甲女帶回家，回家後伊追問甲女，甲女才第一次跟伊說，被 告有將她拉進他的宿舍中，對甲女做她不喜歡的事，還有提 到被告會叫甲女拍攝暴露下體的照片或影片給被告看，甲女 跟伊說時，情緒不是很穩定，有哭，語氣很無奈又覺得自己 做錯事情，伊就跟甲女說發生此事不是她的錯等語（見他字 第1095號卷第16頁正、反面），而單純轉述性侵害被害人陳 述之證詞，固屬與被害人陳述同一之累積性證據，不具補強 證據適格，然若證人陳述係以其直接觀察及個人實際經驗為 基礎，所為關於證人在被害現場見聞被害人與他人對話內容 或互動狀態，或與被害人陳述被害經過時之身心狀態、情緒 反應、心理認知等事項，則屬獨立性之補強證據，是證人乙 女所證述甲女於揭露案情時之反應，如情緒不穩、哭泣、罪 惡感等情，均與性侵被害人受害後之情狀相符，且上開關於 甲女情緒反應之證述，屬證人乙女直接觀察及以其實際經驗 為基礎，就其見聞經過所為之陳述，自足補強甲女所證遭被 告性侵害之基本事實為真。
⒉第查，臺灣宜蘭地方檢察署將被告之ASUS筆記型電腦及桌上
型電腦主機送内政部警政署刑事警察局科技研發科數位鑑識 結果：被告之ASUS筆記型電腦，經鑑識發現遭刪除之影片檔 ，經檢視還原資料其中檔名「25346.mp4」與甲女雲端相簿 內上傳之影片相同；另被告之ASUS桌上型電腦、型號M51AC- 477AA8E，經鑑識還原發現遭刪除之圖片及影片檔，經檢視 「刪除圖片檔案」資料夾内：檔名「0921」資料夾下（108 年9月7日遭刪除），建置分為「上」(胸部）「下」（下體 ）2個資料夾，内有甲女裸露胸部與下體之照片共70幀；檔 名「1006」資料夾内與下有「新增資料夾」、「新增資料夾 ⑵」與「新玩具」等4個資料夾内，有疑似李○潼（下稱代號B T000-A108108）裸露身體或與人性交照片共58幀，因檔案日 期顯示為102年11月至103年12月間，其未滿14歲，故依規定 通報社會處，有宜蘭縣政府警察局108年12年30日警婦字第1 080076691號函暨偵查報告在卷可稽（見偵字第5693號彌封 卷一第36至38頁），而上開照片、影片均為甲女裸露胸部及 下體之照片、影片（見偵字第5693號彌封卷一第66頁反面） ，之前均存在甲女之GOOGLE雲端相簿中，檔名相同，並有遭 被告移動存取之紀錄，並有甲女之GOOGLE雲端硬碟照片足佐 （見偵字第5693號彌封卷一第17至21頁），是被告將甲女與 其共享之GOOGLE雲端相簿中裸露胸部及下體之照片、影片移 動存檔於其所有之筆記型電腦及桌上型電腦資料夾中，加以 分門別類，並直至案發後之108年9月7日（甲女於就讀之國 中接受輔導時揭露此事，校方於108年9月6日通知被告任教 之國小，見他字第1095號卷第3頁反面）始刪除，是被告此 舉顯已逾越師生分際，其辯稱：甲女在108年6月24日有邀請 伊加入GOOGLE雲端共用資料夾，想要傳一些裸露的照片或影 片給伊，伊連進去後，沒有點進去看，也沒移動，就直接跳 出來，並把資料夾刪除云云，與上開鑑識結果及甲女GOOGLE 雲端相簿紀錄有悖，委無足採。又甲女於偵查中證稱：資料 夾「0921」是伊的生日，被告要求伊拍攝胸部及陰部的照片 及影片傳至該資料夾給他，說這樣會更愛伊，被告也有傳另 一個姐姐露出全部胸部的照片給伊看，要伊也這樣拍給他看 ，所以伊知道那個姐姐會拍照傳給被告看，被告一直拿伊與 那個姐姐做比較，那個姐姐也是國小5、6年級時，就跟被告 在一起等語（見他字1095號卷第13至15頁），被告亦於警詢 及偵查中自承：李○潼是伊女友，她會傳裸露照片或影片給 伊；之前李○潼就讀國小時，伊是她的自然老師等語（見偵 字第5693號彌封卷一第7頁、第54頁反面），是甲女既知悉 李○潼曾傳裸照予被告、李○潼前為被告之學生等私密情事， 與上開鑑識結果及被告所供相符，足認甲女與被告間非僅止
於一般師生關係，益徵甲女指證非虛。
⒊再查，檢察官徵得被告之同意，囑託內政部警政署事警察局 對被告實施測謊鑑定，經以「熟悉測試法」檢測被告生理反 應正常，並使被告熟悉測試流程後，再以「區域比對法」測 試，經採數據分析比對，分析測試結果，被告對於問題㈢「 你有沒有（在租屋處）將生殖器放到她（BT000-A108079） 的嘴巴？」呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局109年2 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書及測謊鑑定說明書在卷 可查（見偵字第5693號卷一第70至73頁）。而按測謊鑑定， 因其結果未具有全然之準確性，固不得採為判決之唯一及絕 對之依據，但是項鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、 緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定 人利用測謊儀器，將受測者之上揭情緒波動反應情形加以記 錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定 人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可 靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應 ，仍非不得供為主要證據之補強依據，足佐甲女證述被告於 上開時、地，有將陰莖放入甲女口中等節，應屬事實。 ⒋另按，妨害性自主案件，通常均於加害人與被害人獨處之情 況下發生，而在強制性交者，非必有傷害之結果，苟被害人 未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出，或雖有傷 害，但未驗傷，案發相當時日後始查獲者，亦有證據提出之 困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直接證 據憑採，倘因證據僅有被害人指訴，而不論被害人證述已具 有可信性，仍以無其他直接證據相佐，即認被害人證述薄弱 而不可採，實與實體正義有違。申言之，被害人證述如具可 信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪之 積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可 探究案發後或查獲後，與被害人接觸之相關人員，渠等證詞 內容或係聽聞被害人陳述，然亦同時存在渠等與被害人接觸 互動之對話及感受，即屬本於個人之經歷或經驗，所為證詞 即值作為補強被害人證述之證據。查告訴人甲女在偵審中就 被告如何違反其意願，對其為強制性交得逞與未違反意願對 其為性交等犯行，業已證述明確如前，且並無何瑕疵與矛盾 可指，亦有證人乙女、丙女、丙○○、乙○○之證述、被告電腦 之鑑識報告及被告之測謊鑑定結果等相關資料在卷足以為補 強證據，而該等補強證據亦與甲女之證述相符；易言之，本 院認定被告有事實欄所載之犯行，並非僅憑甲女之單一指訴 ，尚有前開證據可佐，而該等補強證據均與甲女之證述相符 ，則被告確有為對未滿14歲之女子犯強制性交及性交之犯行
，均堪認定，被告所辯委無可採，事證明確，應依法論科。二、論罪科刑
㈠稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：以性 器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。以 性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或 使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。被告將其陰 莖放入甲女口中之行為，屬刑法第10條第5項所規定之性交 ，自堪認定。又刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對 於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、 業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監 督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被 害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之， 此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願 之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人 喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強 制性交論罪（最高法院98年度台上字第3312號判決可資參照 ）。是被告就事實欄一㈠所為，乃違反甲女之意願，仍應論 以對未滿14歲之女子犯強制性交罪。
㈡第按，刑法第228條第1項之利用權勢或機會性交罪，係以行 為人對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、 公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人， 利用權勢或機會為性交者，為其要件。依此規定，其犯罪主 體之範圍，係指基於親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟 、醫療、公務、業務或其他相類關係，在法律上或事實上立 於監督、扶助、照護地位之人而言；若無上述特別關係存在 ，則行為人縱有利用權勢或機會與被害人性交之情形，除合 於其他犯罪要件，應成立各該罪外，尚不成立上開罪名。申 言之，亦即行為人與被害人必須具有上述特別關係，且被害 人尚在行為人監督、扶助或照護之中始足當之，若行為人過 去雖與被害人曾有上述特別關係，但於行為時，被害人已不 屬於其監督、扶助或照護者，即非可成立本罪。且必須行為 人對於受其監督、扶助或照護之人，利用其監督、扶助或照 護之權勢或機會，對其實行性交行為，而被性交之人處於行 為人上開權勢或機會之下，有不得不聽從或服從之情形者， 始克當之；否則，如被害人單純基於對行為人之信賴、尊敬 或好感致心甘情願與行為人發生性交行為，而與權勢或機會 無關者，即與本罪之要件不合，最高法院著有104年度台上 字第424號刑事裁判可資參照。查甲女於本院審理中稱：第2 次被告沒有壓伊的頭，但伊跟他說伊不會，他就跟伊說試試 看沒有關係，伊會跟被告去他住處是因為那時候喜歡他，怕
拒絕他會生氣等語（見本院卷第122頁），是甲女此次係單 純基於其對被告之好感而為被告口交，被告雖係對於受其監 督、扶助或照護之甲女，利用其監督、扶助或照護之權勢或 機會，對甲女實行性交行為，然尚難認甲女有因處於被告之 權勢或機會，而不得不聽從或服從之情形，是被告就事實欄 一㈡所為，應論以對於未滿14歲之女子為性交罪。 ㈢查甲女係95年9月生，此有宜蘭縣政府警察局性侵害案件真實 姓名對照表在卷可參（見他字第1095號卷不得公開卷第6頁 ）；核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第222條第1項第2款 之對未滿14歲之女子犯強制性交罪；就事實欄一㈡所為，係 犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。而該罪 係就被害人係兒童及少年而定之特別處罰規定，自不得再依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其 刑。
㈣公訴意旨雖認被告就事實欄一㈡所為，係違反甲女之意願，對 甲女為性交行為，而認被告係犯刑法第222條第1項第2款之 加重強制性交罪嫌等語。惟按，刑法上強制性交之規範目的 在於保護性自主決定權，該等罪名中所稱「其他違反其意願 之方法」，係指條文中所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術 以外，其他一切違反被害人意願之方法，而妨害被害人之意 思自由者而言。雖不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要 ，仍須其行為已妨害被害人之自由意志，或違反被害人之意 願而仍執意為之，始屬相當。是否違反被害人之意願，自應 從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、 是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。否則任 何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介 入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意。又倘若被 害人之意思隱晦不明，或有半推半就之情形，致使行為人主 觀上誤認被害人有含蓄同意之意思，且在客觀上亦未施以違 反其意願之方法者，基於罪刑法定、證據裁判主義及無罪推 定原則，自難遽認被告構成強制性交或強制猥褻罪（最高法 院97年度台上字第4589號、106年度台上字第4126號判決意 旨參照）。經查：甲女於偵查中稱：第二次被告要求伊含陰 莖時，說就像上次一樣，要伊再試試看，伊就有再試試看， 這次被告沒有大力壓住伊的頭部（見他字第1095號卷第15頁 ）；於原審審理中稱：二次含被告陰莖，伊都不是自願的， 都有反抗等語（見原審卷第158頁）；於本院審理中則稱： 第2次被告沒有壓伊的頭，但伊跟他說伊不會，他就跟伊說 試試看沒有關係；伊會跟被告去他住處是因為那時候喜歡他 ，怕拒絕他老師會生氣等語（見本院卷第122頁），綜觀甲
女上開供述情節，就被告第二次要求甲女為其口交，未強壓 其頭部等節，於偵審陳述固均一致，然被告究以何種違反甲 女意願之方法對甲女為性交及甲女如何反抗等重要事實，前 後供述則有不一，且依甲女所稱：因為當時喜歡被告，怕拒 絕被告會生氣等語，亦難推認被告此次有以違反甲女意願之 方法對甲女性交，即難遽為不利於被告之認定。是依檢察官 所舉直接及間接證據，不足以證明被告於事實欄一㈡確有以 違反甲女意願之方法與其性交，無法逕以起訴書所認刑法第 222條第1項第2款之罪名相繩，惟因二者基本社會事實相同 ，並經本院告知被告上開所犯罪名並以此論罪，爰依法變更 起訴法條。
三、撤銷改判之理由
㈠原審未詳予審酌上情，就被告上開犯行逕為無罪之諭知，尚 有未洽。檢察官上訴意旨以：甲女於偵查及原審所證，核與 證人丙女、丙○○之證述相符，並有内政部警政署刑事警察局 測謊鑑定書之鑑定結果可佐；且以目前社會環境而言，若他 人知悉稚齡之甲女遭被告為強制性交，可能遭受他人異樣之 眼光，身心承受許多壓力，衡情甲女當無杜撰事實設詞有遭 被告為強制性交之動機及必要，原審將卷内各項證據割裂觀 察而單獨評價，遽行判決被告無罪，顯不合於經驗法則與論 理法則等語，指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開 可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。 ㈡爰審酌被告擔任甲女國小五、六年級之導師，本應遵守師生 分際，竟罔悖師綱，利用甲女少不更事、智慮淺薄，將甲女 帶往其租屋處強迫甲女口交及使甲女為其口交，以滿足其一 己之私慾，對甲女之身心健全、人格發展產生重大之不良影 響，犯罪手段極為可議，且被告犯後仍推諉矯飾，毫無悔意 ，惡性不輕，兼衡其於本院自陳碩士畢業之智識程度、未婚 、目前從事餐飲業之家庭生活經濟狀況暨其犯罪之動機、目 的、情節等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑；再 審酌被告所犯上開各罪之犯罪類型、動機、情節、相距時間 ，對於法益侵害之加重效應，整體評價其應受矯治之程度， 並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，復考量刑罰邊際效應之 遞減、被告之年齡等，定其應執行刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第11條、第222條第1項第2款、第227條第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官吳志成提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 9 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 俞秀美
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、2人以上共同犯之。
二、對未滿14歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。