臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第978號
上 訴 人
即 被 告 呂冠泓
選任辯護人 黃俐律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院110年度訴字第470號，中華民國111年1月18日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第12676號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決之刑及其定應執行刑部分均撤銷。
呂冠泓幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯附表編號1至8所示之罪，各處如該附表編號本院判決欄所示之刑。不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年捌月。
事實及理由
壹、審理範圍
本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行 後，於111年3月15日繫屬本院，應適用修正後之現行刑事訴 訟法第348條規定判斷上訴範圍。原審判決後，被告呂冠泓 及其辯護人明示僅就科刑部分（含定應執行刑部分）提起上 訴（本院卷第216頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規 定及其修法理由，本院自僅就原判決關於刑之部分（含定應 執行刑）審理，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、罪 名及沒收部分非本院審判範圍，連同認定犯罪事實所憑之證 據及理由均引用原審判決書之記載（如附件）。貳、本案科刑之說明
㈠關於法定刑之加重、減輕事由
⒈被告前於106年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方 法院以106年度簡字第2002號判決處有期徒刑3月、3月，應 執行有期徒刑5月確定，入監執行後再就所餘刑期易科罰金 ，於107年2月5日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可佐， 其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以 上之各罪，固均合於刑法第47條第1項累犯之要件，並經檢 察官於起訴時已主張被告上揭構成累犯之事實，但參酌司法 院大法官會議釋字第775號解釋意旨，被告上開執行之施用 毒品罪，與販賣或幫助他人施用而增加毒品對外擴散之危害 有別，且所處短期自由刑大部分刑期以易刑方式執行，檢察
官除引據被告該筆前案紀錄外，並未提出其他應加重其刑之 證明，徒憑被告上述前案執行紀錄，尚難逕認被告犯本罪係 出於行為人本身之特別惡性及對刑罰感應力薄弱，故均裁量 不予加重本刑，該等前案紀錄僅於後述量處具體宣告刑時作 為審酌因素。
⒉刑之減輕
⑴被告幫助施用第二級毒品之犯行（即本判決附件引用之原判 決事實欄一、㈠部分），係以幫助之意思，參與構成要件以 外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2項規定，依正犯之 刑減輕之。
⑵被告就附表編號1至8販賣第二級毒品之犯行（即本判決附件 引用之原判決事實欄一、㈡暨其附表除科刑以外之部分） ①犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被 告於偵查中、原審及本院歷次審理時均坦承附表編號1至8 之販賣第二級毒品之犯行不諱（其中編號6、8為販賣未遂 ），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑。
②被告已著手附表編號6、8之販賣第二級毒品犯行而不遂， 屬未遂犯，考量其犯罪情節，均應依刑法第25條第2項之 規定減輕其刑。
③按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法理由係為有效破獲 上游之毒品組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴 大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品 氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規 定得減免其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯 ，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之 毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據 以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其 犯行而言，既在鼓勵被告供出毒品來源以助益於落實毒品 查緝，遏止毒品氾濫，即應著重於所提供之情資是否確實 有效，不以行為人所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判 決有罪確定為必要。查被告於警詢時曾具體指認其毒品來 源為林宗翰（綽號「小牛」、暱稱「妹妹的爸比」）及綽 號「Ricky」之丁筵哲（偵12676號卷第11至14頁，及本院 調取臺灣臺北地方檢察署〈下稱臺北地檢〉110年度偵字第1
5732號卷〈含110年度他字第2256號卷〉所附呂冠泓於110年 1月12日之警詢筆錄〈臺北地檢110年度他字第2256號卷第1 7至19頁，影印附於本院卷〉），於原審及本院審理時亦稱 ：本案毒品之來源係向丁哲筵、林宗翰購買等語（原審卷 二第163頁，本院卷第216頁）。其中有關指認丁筵哲部份 ，嗣經檢察官偵查後就丁筵哲涉嫌於109年10月30日至11 月1日販賣甲基安非他命給呂冠泓之犯行，提起公訴，經 臺北地院以110年度訴字第359號、856號案為有罪判決， 經本院以111年度上訴第1222號駁回上訴，有上開丁筵哲 販毒案件之起訴書、判決書在卷可稽（本院卷第165至168 頁、第175至191頁）。另就指認林宗翰部分，經查閱本院 所調取之臺北地檢110年度偵字第15732號全卷（含110年 度他字第2256號卷），臺北市政府警察局松山分局（下稱 松山分局）承辦警員依據被告提供之線索調查並詢問林宗 翰後，林宗翰亦供承曾於109年10月至12月販賣甲基安非 他命給呂冠泓等語（臺北地檢110年度他字第2256號卷第9 1至94頁，影印附於本院卷），松山分局遂依據林宗翰之 供述、呂冠泓之指證、呂冠泓與林宗翰間之手機對話擷圖 、在呂冠泓處查獲毒品甲基安非他命等證據，就林宗翰於 109年10月至12月間，涉嫌販賣甲基安非他命給呂冠泓之 犯嫌依法移送偵辦，此有松山分局110年5月5日北市警松 分刑字第1103003127號刑事案件報告書在卷可稽（臺北地 檢110年度偵字第15732號卷第2至3頁，影印附於本院卷） 。雖該案嗣經檢察官取捨評價相關證據後，認林宗翰涉案 部份之證據未能達起訴門檻而為不起訴處分確定，但被告 所供之丁筵哲、林宗翰確有其人，且丁筵哲之涉案部份已 經起訴及有罪判決，至於林宗翰本人也坦認與被告於109 年10月至12月間有毒品買賣交易，則被告之指認即非憑空 構陷，且所供出之內容既使職司刑事偵查之人啟動偵查（ 調查）程序，並因此查獲其人而移送檢察官偵辦，合於毒 品危害防制條例第17條第1項之立法目的，可謂已因被告 供出毒品來源而查獲其上手，此與檢察官判斷證據是否達 起訴門檻或法院判斷是否已達無合理懷疑之有罪心證程度 之觀察立論點不同，不能以該所指毒品來源之正犯或共犯 未經起訴及判決有罪確定即認無該條減刑規定之適用，故 就被告所犯附表編號2、3、5至8之各次販賣犯行，均有毒 品危害防制條例第17條第1項規定之適用，復斟酌本案被 告之犯罪情節助長毒品流通，對於社會治安有不良影響， 本院認尚不宜諭知免刑，故僅依該條項前段規定減輕其刑 ，並依刑法第66條但書之規定，得減輕至三分之二。至於
附表編號1、4部分，被告與購毒者之交易時間分別為109 年9月20日及同年8月31日，時間均在上開丁筵哲被訴109 年10月30日至11月1日間之販賣犯行及林宗翰坦承之109年 10到12月間之販賣犯行前，時序上已難認其因果關聯，況 被告於原審時稱：小牛林宗翰之交易時間應該是109年10 至12月；8月、9月賣給沈明宏、易聖綸（本院按：即附表 編號1、4）的毒品來源則是丁筵哲等語（原審訴字卷第16 3頁）。但於本院審理時又改稱：本案的毒品來源是小牛 林宗翰，約從8、9月開始跟他買安非他命等語（本院卷第 216頁），前後不一而有顯著瑕疵，難謂達可憑以查獲之 程度，即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 另被告所犯幫助施用第二級毒品罪部分之犯罪事實為109 年9月10日介紹身分不詳之毒品賣家為沈明宏注射毒品而 幫助沈明宏施用毒品，除與被告前述向林宗翰或丁筵哲購 入甲基安非他命後轉賣之情形不同外，時間更在109年10 月之前，卷內亦無該不知名賣家販賣毒品給沈明宏遭查獲 移送之資料，此部分自與毒品危害防制條例第17條第1項 不符而無依該條項減輕其刑之餘地，均併此敘明。 ⒊就被告所犯附表編號1至8之販賣第二級毒品犯行部分，其中 編號2、3、5、7部分，同時有毒品危害防制條例第17條第2 項、第1項2種刑之減輕事由，均依刑法第70條遞減之，並依 同法第71條第2項之規定先依較少之數減輕之；編號6、8部 分，同時有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第1項3種刑之減輕事由，亦均依刑法第70條遞減之，並 依同法第71條第2項之規定先依較少之數減輕之。 ㈡關於原判決科刑（含定應執行刑）撤銷改判之說明 原審以被告幫助犯施用毒品罪及如附表編號所示各次販賣第 二級毒品之犯行（其中編號6、8為未遂）事證明確，因予論 罪科刑，固非無見，惟原審依據向移送單位臺北市政府警察 局刑事警察大隊及臺灣臺北地方檢察署檢察官查詢答覆結果 ，認本案未查獲被告毒品來源（原審訴字卷二第129頁、第1 33頁），但未及審酌被告曾向其他移送機關供出毒品來源之 丁筵哲、林宗翰，且該二人分別遭起訴判刑及移送，就109 年10月以後之犯行（即附表編號2、3、5至8）未適用毒品危 害防制條例第17條第1項之規定，難認允當。又被告構成累 犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指 出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論 以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上 大字第5660號大法庭裁定意旨參照）。本件檢察官起訴時， 雖載明被告構成累犯之前案紀錄，但卻未就被告犯本罪係出
於行為人本身之特別惡性及對刑罰感應力薄弱之累犯應加重 其刑之事項具體指出證明方法，審理時除提示調查前科紀錄 外，亦未使被告及辯護人就累犯應否加重一事進行充分辯論 ，原審未及參酌最高法院大法庭上揭裁定意旨，逕依累犯之 規定加重其刑（且依法不得加重之法定刑為無期徒刑部分亦 誤為加重），亦有未妥。被告上訴主張供出毒品來源而請求 從輕量刑，非全無理由，原判決亦有上揭可議之處，應由本 院撤銷原判決之科刑及其定應執行刑部分並改判之。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告幫助他人施用毒品，復 販賣第二級毒品甲基安非他命，不僅戕害他人身體健康，更 造成毒品氾濫，危害國人身心健康及社會秩序至鉅。但考量 被告犯後坦承犯行之態度，及其販賣之對象為4人，所販賣 毒品甲基安非他命之數量、金額、交易次數，兼衡被告之犯 罪動機、目的、手段及其自述高中肄業之智識程度及家庭生 活經濟情況、曾有犯施用毒品罪經執行完畢之前科素行等一 切情狀，就所犯幫助施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑 2月，並諭知易科罰金之折算標準，就所犯如附表各編號所 示販賣第二級毒品罪部份（編號6、8為未遂），分別量處如 該附表編號本院判決欄所示之刑。復考量被告所犯如附表各 編號所示販賣第二級毒品罪之犯罪態樣相同，購毒對象共計 4人，時間橫跨約4個月，尚屬密集，侵害法益相同等情狀， 復就其所犯之罪整體評價應受非難及矯治之程度，並兼衡刑 罰經濟與公平、比例等原則，暨前述各罪定應執行刑之外部 界限（即各宣告刑中刑期最長期以上，各刑合併之刑期以下 ），及不利益變更禁止原則，定其應執行之刑為有期徒刑5 年8月。且此部分所處不得易科罰金之有期徒刑，與前開幫 助施用第二級毒品罪所處得易科罰金之有期徒刑，依刑法第 50條第1項但書第1款規定，不得合併定其應執行刑，但倘日 後全案確定而仍有合於數罪定應執行刑之情形時，被告仍可 選擇依刑法第50條第2項請求檢察官聲請定應執行刑，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第17條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊思恬提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 24 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
幫助犯施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第30條
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
編號 購毒者 交易時間（民國） 交易地點 毒品名稱及單次交易數量/金額（新臺幣/元） 買受者及購買方式 本院判決（科刑部分） 1 沈明宏 109年9月20日 臺北市○○區○○街000巷00號4樓、5樓（呂冠泓住處） 預購甲基安非他命10公克，18,000元 與呂冠泓以通訊軟體LINE聯繫後，由沈明宏到被告左列住處，以現金支付預購金額，並先領取3公克安非他命毒品。嗣並分別於109年10月間分次領取所購之毒品。 呂冠泓販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 2 同上 109年10月22日 領取上開預購之甲基安非他命3公克後，再另預購甲基安非他命10公克，18,000元 與呂冠泓以通訊軟體LINE聯繫後，由沈明宏到被告左列住處，領取其所前所預購之3公克安非他命毒品。另再以現金支付本次預購金額，嗣並分別於109年11月間分次領取所購之毒品。 呂冠泓販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 3 同上 109年12月9日 預購甲基安非他命8公克，13,600元 與呂冠泓以通訊軟體LINE聯繫後，由沈明宏於同日下午以其臺北富邦銀行帳號000-000000000000號帳戶轉帳至被告指定之台新銀行帳號000-00000000000000號帳戶。嗣並分別領取所購之毒品。 呂冠泓販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 4 易聖綸 109年8月31日 呂冠泓位於臺北市松山區撫遠街住處394巷口外之萊爾富便利商店外 甲基安非他命1公克， 2,000元 與呂冠泓以通訊軟體LINE聯繫後，由易聖綸到左列處所以現金購買1 公克之甲基安非他命毒品。 呂冠泓販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。 5 黃俊琿 109年10月21日 臺北市○○區○○○路0段000號（黃俊琿住處） 預購甲基安非他命9公克，16,200元 與呂冠泓以通訊軟體LINE聯繫後，由黃俊琿以其臺灣銀行000-000000000000號帳戶轉帳16,200元至被告指定之台新銀行帳號000-00000000000000號帳戶。嗣被告於109年10月25日送其中之2公克甲基安非他命至黃俊琿左列住處信箱內。 呂冠泓販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 6 同上 109年10月31日 （呂冠泓尚未交付毒品） 預購甲基安非他命5公克，9,000元 與呂冠泓以通訊軟體LINE聯繫後，由黃俊琿以其花旗銀行000-0000000000號帳戶轉帳9,000元至被告指定之台新銀行帳號000-00000000000000號帳戶。惟因呂冠泓未交付毒品而不遂。 呂冠泓販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。 7 莊翰 109年10月19日下午11時許 臺北市○○區○○街000巷00號4樓、5樓（呂冠泓住處） 甲基安非他命3公克， 6,900元 與呂冠泓以通訊軟體LINE聯繫後，由莊翰到被告左列住處，向其拿取3公克安非他命毒品後，再以其國泰世華銀行000-000000000000號帳戶轉帳6,900元至被告指定之台新銀行帳號000-00000000000000號帳戶。 呂冠泓販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。 8 同上 109年12月31日 （呂冠泓尚未交付毒品） 甲基安非他命3公克， 7,000元 與呂冠泓以通訊軟體LINE聯繫議價完成後，由莊翰先以其國泰世華銀行000-000000000000號帳戶轉帳7,000元至被告指定之台新銀行帳號000-00000000000000號帳戶內，惟因呂冠泓未交付毒品而不遂。 呂冠泓販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年肆月。 附件：臺灣臺北地方法院110年度訴字第470號刑事判決