臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第799號
上 訴 人
即 被 告 張永傑
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院110年度審訴字第825號，中華民國110年12月24日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第15783號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張永傑持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑拾月。扣案含有第一級毒品海洛因成分之粉末貳包（驗餘淨重合計參拾點參肆公克）均沒收銷燬。
事 實
一、張永傑明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品純 質淨重10公克以上之犯意，於民國108年1月21日晚間9時50 分許前之某時，在桃園市八德區某不詳處所，向真實姓名、 年籍均不詳、綽號「翰林」（音譯）之成年男子，以新臺幣 5萬元之代價購得含有第一級毒品海洛因成分之粉末2包（淨 重31.55公克，純質淨重合計28.43公克，驗餘淨重合計30.3 4公克），且自該時起無故持有之。嗣於同日晚間9時50分許 ，因張永傑駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車逆向停車， 為警於桃園市○○區○○街00號前盤查，於未經有偵查犯罪職權 之機關或公務員發覺以前，即主動向員警坦承持有第一級毒 品，並交出其所持有前揭含有第一級毒品海洛因成分之粉末 2包予員警，自首而接受裁判，因而查悉上情。二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項
之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人就下 述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議， 而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀 ，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定， 有證據能力。
二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反 法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定， 應具證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告張永傑於警詢、偵查、原審及本院審理 時均坦承不諱，且有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自 願受搜索同意書、查獲現場及扣案物照片等件在卷可參（見 108年度毒偵字第802號偵查卷第14至18、33至36頁），並有 粉末2包扣案可佐。又扣案之粉末2包（淨重合計31.55公克 ，驗餘淨重合計30.34公克），經送法務部調查局濫用藥物 實驗室鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，驗前純質 淨重合計28.43公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年3月15日鑑定書1份在卷可按（見前揭偵查卷第58頁），足 認被告前開任意性之自白確與事實相符，堪以採信。二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一 級毒品純質淨重10公克以上之罪。
㈡被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方 法院以107年度審訴字第932號判處有期徒刑3月，併科罰金 新臺幣3,000元確定，有期徒刑部分於107年12月12日易科罰 金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其復於有 期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯。依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪 刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑。考量被告構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯罪類 型之犯罪手段、動機顯屬有別，難認有特別惡性或刑罰反應 力薄弱之情，故不加重其刑。
㈢又被告於犯罪未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺以前 ，即主動交付含有第一級毒品海洛因成分之粉末2包，並坦 承持有第一級毒品，自首而接受裁判，業據被告供陳在卷（ 見前揭偵查卷第7至9頁及背面），且有桃園市政府警察局八 德分局111年4月8日德警分刑字第1110009634號函檢附之職 務報告1份（見本院卷第89至91頁），堪認符合自首之要件 ，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
三、撤銷改判理由及科刑說明
㈠撤銷改判之理由
原審認被告事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原審未 審認被告自首之事實，未予減刑，容有違誤，被告上訴指此 部分應適用自首減刑之規定，為有理由，本院應就此部分予 以撤銷改判。
㈡科刑
爰審酌被告取得及持有毒品之犯罪動機、目的、手段，持有 毒品之數量，其持有毒品行為對社會秩序造成一定程度之危 害，及犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告自述國中畢業之 智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑，以示懲儆。
㈢沒收
扣案之粉末2包，經檢出含有第一級毒品海洛因之成分，業 如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之。至於包裝上開毒品之 包裝袋各1個，具有包裝毒品、防止其裸露而便於持有及施 用之功能，與該毒品本身均為被告所有之物，依現行檢驗方 式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離 ，應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至 鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第62條前段，判決如主文。 本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 8 月 24 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴又瑄
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元
以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。