代位行使歸入權
臺灣臺北地方法院(民事),金字,109年度,38號
TPDV,109,金,38,20220831,2

臺灣臺北地方法院民事判決
109年度金字第38號
原 告 財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心

法定代理人 張心悌
訴訟代理人 沈安琪律師
被 告 福座開發股份有限公司

法定代理人 邵明斌
訴訟代理人 楊雅筑
朱雯彥律師
複 代理人 邱于珊
上列當事人間請求代位行使歸入權事件，本院於民國111年8月5
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序部分：
　　按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條 之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168條至第172條及 前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明 ，民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條第1項分別定 有明文。經查，原告之法定代理人原為邱欽庭，嗣於本院審 理中之民國110年1月7日變更為乙○○，有金融監督管理委員 會（下稱金管會）110年1月7日金管證交字第1100130076號 函可稽，並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第451至453 頁），核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)龍邦國際興業股份有限公司（下稱龍邦公司）為股票上市公 司（股票代號：2514)，被告則為該公司之董事長，且持有 龍邦公司已發行股份總數超過10％。被告自106年3月27日起 至108年6月30日期間違反證券交易法（下稱證交法）第157 條第1項之規定，以自己及其關係人國寶服務股份有限公司 （下稱國服公司）、有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍 公司）之名義陸續於取得龍邦公司股票共計1087萬2000股後 ，6個月內再行賣出，共計獲有新臺幣（下同）2575萬7945



元之差價利益，而因歸入利益之請求權自獲得利益之日起2 年間不行使而消滅，是截至龍邦公司於109年1月22日向被告 請求將利益歸於該公司之日止，就106年下半年度之歸入利 益金額300萬410元部分已罹於時效，共計仍獲有2275萬7535 元之差價利益（計算式：2575萬7945元-300萬410元=2275萬 7535元，列入買賣配對之交易明細如附表所示）。(二)且龍邦公司於108年6月間於公開資訊觀測站之內部人持股異 動事後申報表，已公告其董事長本人即被告利用他人名義持 有者，包含國服公司、有龍公司。龍邦公司於108年7月11日 亦代取得人即被告依證交法第43條之1公告持股上，除被告 持股外，尚包含利用他人名義持有6150萬1400股（國服公司 5049萬5100股+有龍公司1100萬6300股=6150萬1400股），況 查於108年1月至7月間利用他人名義所增加之持股僅52萬400 0股，餘之6097萬7400股，應均係108年1月以前即已利用他 人名義所取得。經主管機關金管會證券期貨局（下稱證期局 ）向集中保管結算所股份有限公司（下稱集保公司）調閱相 關交易資料，發現被告、國服公司、有龍公司於106年3月27 日合計持有龍邦公司股份已超過股份總額10％，認定屬證交 法第22條之2規定之內部人，轉讓龍邦公司股票卻未事前申 報，於108年11月29日以金管證交罰字第108F0000000號行政 處分裁處，並依同法第179條第1項規定處以被告法定代理人 行政罰鍰42萬元確定在案（下稱系爭處分）。上情均足證被 告利用國服公司、有龍公司持有龍邦公司股份，符合證交法 施行細則第2條之利用他人名義持股，而有證交法第157條之 適用。
(三)而被告對有龍公司、國服公司確有實質控制權如下述：　⒈有龍公司於105年12月9日至108年4月17日之歷史公司變更登 記資料顯示，7名董事中有6名董事（含董事長）係以法人股 東「福德安資產股份有限公司」(下稱福德安公司)之代表人 身分當選。而依福德安公司105年12月21日之歷史公司變更 登記資料顯示，其董事均為法人股東即被告之代表人身分當 選。且由有龍公司之股東名簿資料，被告合計持有有龍公司 股數1030萬5675股、而福德安公司（為被告100％持有之子公 司)則持有47萬7490股，合計1078萬3165股，占有龍公司已 發行股份總數已達41.47％（計算式：1078萬3165股÷2600萬 股=41.47％），有龍公司股本一部分本係被告直接或間接提 供之資金，且有龍公司於107年至108年間處分龍邦公司之利 益最終亦將歸屬於被告。基此，被告實已間接控制有龍公司 之人事，可直接決定有龍公司買賣龍邦公司股票所得利潤以 及如何分配為股東股利事宜，因此，在經濟現實意義上，足



認被告對有龍公司所持有龍邦公司股份，具有管理、使用與 處分之權益。是以，有龍公司於原告本件代位行使歸入權歸 入利益期間內所買賣龍邦公司之股份，在經濟現實意義上， 應視為被告利用有龍公司名義而持有，當有證交法第157條 第1項、第5項規定之適用甚明。
　⒉國服公司於105年9月21日之歷史公司變更登記資料顯示，其 全部董事均為法人股東「富祥酒店股份有限公司（更名前） 」（下稱富祥公司）之代表人身分當選；於106年8月29日至 108年7月11日之歷史公司變更登記資料顯示，其全部董事亦 均為法人股東「瀚宇投資股份有限公司（更名後）」（下稱 瀚宇公司）之代表人身分當選。而前揭富祥公司係於106年6 月8日更名為瀚宇公司，並由劉慶珠（即朱國榮前妻）持有 該公司已登行股份總數超過81％（於107年3月27日起持股比 例已達99.99％），是以，國服公司之全部董事，自105年9月 至108年12月間，長期均係由瀚宇公司所掌控、指派當選， 並非於108年6月一夕改變渠等間之控制從屬關係，而被告既 於108年6月間申報有利用國服公司持有龍邦公司股票，則依 常理判斷，應可推知被告自105年9月起即已對國服公司所持 有之龍邦股票有管理、使用或處分之權益。依公司法第369 條之11第1項第1款規定，計算被告所持有龍邦公司股份自應 連同國服公司、有龍公司所持有龍邦公司之股份一併計入。 且從關係企業相關規範之立法目的為觀，控制公司所持有他 公司股份須加計從屬公司持有他公司股份之原因在於，關係 企業內之控制從屬公司雖具有獨立之法人格，但從經濟現實 面觀察，不問其法律形式架構為何，均無法推翻其屬於共同 之經濟實體，具有一體性，不得以法律架構上之安排而脫免 法律規範，並進而架空我國證交法遏制內部人短線交易之強 制規定。
　⒊又依開戶資料顯示，被告、國服公司、有龍公司證券帳戶之 通訊地址均相同，且授權委託買賣證券之人亦均為「曾子育 」或「林芸安」、「顏雅蕙」，可知本件案關之證券帳戶所 為之股票交易於經濟現實面之觀察上，其關係緊密，甚而係 屬同一集團所為，足徵國服公司、有龍公司買賣龍邦公司股 票確與被告密不可分，而屬被告利用他人名義持有股份無疑 。且國服公司上開證券帳戶每月對帳單領取方式係選擇「郵 寄到本人通訊地址」而非公司登記地址，應可推知相關股票 交易資料均應由同一集團之人負責處理。又國服公司系爭證 券帳戶之受任人（代理買賣證券）係「林桂馨」（與國服公 司關係係記載「員工」），而由龍邦公司106年10月31日歷 史重大訊息公告之記載，林桂馨係被告總經理特助，現並擔



任有龍公司董事一職。此外，前揭龍邦公司106年10月31日 歷史重大訊息公告並記載「湯順甄」為被告營運長特助，而 湯順甄並為國服公司之董事長，已足徵被告對於國服公司之 人事，確有控制力無疑。
　⒋國服公司107年6月8日經濟部商業登記資料顯示該公司法人股 東瀚宇公司、藍星開發股份有限公司（下稱藍星公司）分別 持有590萬5696股、799萬2732股，佔國服公司已發行股份總 數2499萬股之23.63％、31.98％，合計持股達55.61％；又瀚宇 公司、藍星公司係由劉慶珠分別持股99.99％、88.89％之公司 ，則前開二公司所持有之國服公司股數均應屬劉慶珠所間接 持有之股數。再依被告107年度股東名冊之資料顯示，多數 股東持股均不到0.01％。其中，被告前六大股東分別為①碁和 投資股份有限公司（持有665萬8829股、持股比例19.88％)、 ②力楊開發股份有限公司（下稱力揚公司，持有383萬3200股 、持股比例11.44％)、③恒富開發股份有限公司（下稱恒富公 司，持股292萬3200股、持股比例8.73％）、④劉慶珠（持股2 50萬股、持股比例7.46％）、⑤瀚宇公司（持股247萬2000股 ，持股比例7.38％)、⑥藍星公司（持股232萬9065股、持股比 例6.95％)，然因瀚宇公司及藍星公司均係劉慶珠所實質控制 之公司，則瀚宇公司及藍星公司之持股均屬劉慶珠所間接持 有之股份，又依公司法規定從屬公司不得將控制公司之股份 收買或收為質物，且該部分之持股應不算入已發行股份之總 數為計算，扣除被告100％持股之子公司力揚公司、恒富公司 各自持股分別為383萬3200股、292萬3200股後，其已發行股 份總數應為2674萬5896股，則以此計算劉慶珠之持股比例應 為27.30％，故劉慶珠亦已符合洗錢防制法所稱之直接或間接 持有該法人股份或資本超過25％者，而為被告之最終實質受 益人。被告與國服公司之最終實質受益人既均為劉慶珠，故 該二公司均為劉慶珠所實質控制，則本件案關證券帳戶之股 票交易自應合併觀之。故本件原告主張被告從事龍邦公司股 票短線交易之行為應納入國服公司證券帳戶之買賣交易，於 法有據。
　⒌依公司法第139條、第154條規定，股東出資之義務，係以繳 清其股份之金額為限，可知有龍公司之原始股東，均有依法 繳清股款之義務。而被告自承其於106年因有高額債權無法 受償，而與債務人訂立債務清償協議，同意以有龍公司股數 為債權抵償，顯見，被告已承繼了原始股東對於有龍公司之 股東權，而此部分即包括原始股東對有龍公司之出資，而該 出資亦已成為有龍公司之股本，足證被告確實有直接或間接 提供資金予有龍公司之情事存在。




(四)證交法第157條規定係採機械性方式，然立法技術上既係採 取機械性之方式，即對於內部有短線交易行為不去論究內部 人實際有無不當利用公司內部資訊之情事，以避免公司行使 歸入權時舉證上之困難，且條文並無特設例外規定，亦未以 授權立法之方式，授權行政機關訂定子法或施行細則以增訂 豁免規定，則解釋即應從嚴，不論內部人交易是否有不當利 用公司內部資訊，亦不論其交易是否有正當合法之目的，均 有「歸入權」之適用。
(五)從而，依證交法第157條第1項、第2項規定，龍邦公司應向 被告請求將其短線交易所獲利益歸予龍邦公司，惟龍邦公司 竟未依法行使該項歸入權。原告為龍邦公司之股東，為維護 公司之權益，先於108年12月31日以股東身分發函予龍邦公 司及其董事會與審計委員會，請求於文到30日內依法行使本 件歸入權，嗣又於109年2月18日發函龍邦公司敦促其等應盡 速依法行使歸入權，惟迄今仍未獲置理，如未由原告代位提 起本件訴訟，恐有請求權罹於時效之問題，益徵龍邦公司確 有不行使歸入權情事存在，是原告遂依證交法第157條第2項 代龍邦公司向被告行使歸入短線交易獲利2275萬7535元。倘 認被告僅對國服公司所持有龍邦公司具有管理、使用與處分 之權益時，則被告與國服公司股票買賣交易於107年上半年 度、107年下半年度及108年上半年度合併計算之歸入利益為 0元、2264萬5425元、0元；倘認被告僅對有龍公司所持有龍 邦公司股票具有管理、使用與處分之權益時，則被告與有龍 公司股票買賣交易於各該半年度期間合併計算之歸入利益為 36萬2640元、1056萬6820元、0元。再按證交法施行細則第1 1條第2項第4款規定，列入同條項第1款、第2款計算差價利 益之最後1筆交易日起或前款揭配現金股利之日起，至交付 公司時，應依民法第203條所規定年利率5％計算法定利息。 茲因本件被告短線交易中列入計算差價利益之最後交易日為 107年12月25日，原告爰依法請求自該日起至交付利益予龍 邦公司日止按年利率5％計算之法定利息。
(六)並聲明：被告應給付龍邦公司2275萬7535元，及自107年12 月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。二、被告則以：
(一)龍邦公司並未怠於行使歸入權，原告不具代位請求權人適格 ：股東代位公司行使歸入權，依證交法第157條第2項規定僅 以「公司董事會或監察人不為公司行使歸入請求權」，且股 東請求「董事或監察人」行使之，「董事或監察人逾30日之 限期而不行使」為限。又原告既為龍邦公司之股東，且自承 於108年12月31日函促龍邦公司行使本件權利後，龍邦公司



即於109年1月22日、同年2月7日依法向被告請求行使歸入權 。故依上開法規，龍邦公司既未怠於行使權利，原告實欠缺 股東代位公司行使權利之當事人適格，應予程序駁回。且發 行股票公司其董事會或監察人倘無公司治理之違失可指，回 歸公司治理之一般原則，股東即原告即不得再就證交法第15 7條第2項有所主張。
(二)被告非實質受益人，不負本件歸入權責任：原告自認最終實 質受益人「非被告」，則被告並非本件歸入權實質受益人乙 節已毋庸舉證，法院應受拘束。原告請求之歸入利益2275萬 7535元，依歸入權參考明細表所載為國服公司所為之交易而 非被告，依證交法施行細則第2條規定僅限該他人雖持有股 份之利益或損失全部或一部歸屬於本人，被告本不負本件歸 入權責任。又原告雖空泛陳稱國服公司為被告之「關係人」 ，然並未就證交法施行細則第2條「為他人持有」之要件為 任何舉證。再按證交法上開所稱為他人持有，乃須經濟利益 或虧損之主體為該他人者，始足當之；本件國服公司為自己 之經濟利益持有股票，不論盈虧均與被告無涉，要無歸入權 行使餘地。被告既非上開股票買賣之行為人，本無產生歸入 權問題，原告本件所訴事實應認於法律上顯無理由。(三)被告於107年下半年度尚非龍邦公司董事，僅為龍邦公司股 東，亦無內部人身分而無短線交易可言，原告卻請求被告償 還「全部」歸入權利益，顯與最高法院見解不符：依最高法 院見解反面解釋，「利用他人名義持有」需經證明方得主張 ，與配偶、子女等無須證明迥異。退步言，按最高法院見解 ，證交法第157條歸入權之行使，應區分該返還人身分為「 董事」或「股東」；倘為股東，則歸入權行使對象應為「各 該股東」，將其所獲得之利益各自返還公司，以維公平性。 本件被告於107年僅為龍邦公司股東而未擔任董事，被告於1 08年6月前既非龍邦公司股東，自無庸返還「全部」歸入權 利益，而應由「各股東各自分擔」。
(四)有龍公司、國服公司買賣股票之交易皆與被告無涉：有龍公 司自107年5月22日起至107年12月19日止，針對龍邦公司之 交易模式均為「普買」，即有龍公司為累積證券帳戶之信用 ，而以現股購入龍邦公司股票作為信用憑據，以利持股作為 日後申請融資之依據。且依證交所函覆之SRB329報表，有龍 公司於107年度之「所有持股」為1033萬6000股，與有龍公 司永豐金復興證券帳戶之持股總數相符，是該帳戶即為有龍 公司持有龍邦公司之唯一帳戶無疑。倘上述股份係為被告持 有，被告大可選擇得以融資購入股票之帳戶為持有，而無庸 以大筆資金現股購入，以致107年度買進龍邦公司股票高達1



億6871萬8400元。且依有龍公司永豐金復興證券帳戶之股款 交割銀行永豐銀行敦化分行交易明細，可知買賣龍邦公司款 項自107年7月13日起，皆為107年10月30日由有龍公司自行 存入900萬元、560萬元、3540萬元，並據以作為有龍公司下 半年度買進龍邦公司股票之資金來源。該等買賣龍邦公司股 票資金屬有龍公司銷售塔、牌位及各項商品之收入來源，該 等資金既非被告所提供，其利息存入等利得亦非歸被告所有 ，自難認有龍公司之龍邦公司股票係為被告所持有。至國服 公司部分，其買賣龍邦公司股款來源係來自107年6月29日匯 款存入1000萬元；107年7月3日、107年7月5日、107年7月10 日、107年7月13日、107年7月25日國服公司自行由「國寶服 務股份有限公司一銀北投分行」存入之1000萬、1000萬、20 00萬元、1500萬元，作為本件買入龍邦公司股票之資金來源 ，足證該等股票係由國服公司所實際持有，而與被告無涉。 被告、有龍公司、國服公司買賣龍邦公司之買賣種類、習慣 各異，足證國服公司及有龍公司顯非為被告所持有龍邦公司 股票。
(五)原告並未積極舉證被告有利用他人名義持有股票之事實：　⒈依證交法施行細則第2條該3款要件為「列舉」而非例示規定 ，基於法律明確性原則，自不得任意以其他事由取代之，從 而恣意認定符合「利用他人名義持股」之標準。原告實質上 僅以證期局對龍邦公司裁罰並命其揭露事項為該要件之唯一 依據，就該條三款「列舉」事由之涵攝皆付之闕如，自與法 律明確性原則有違。又本件並無洗錢防制法列舉之前置刑事 犯罪，僅為民事求償，且立法目的亦大相逕庭，自無比附援 引之餘地。況系爭處分之裁罰客體為龍邦公司而非被告，縱 經龍邦公司依金管會函令為公告，亦不生證明該條3款事由 存在之事實。
　⒉原告雖主張被告曾向主管機關申報其利用國服公司、有龍公 司名義持有龍邦公司股票，惟實則揭露主體為龍邦公司而非 被告，況龍邦公司於公開資訊觀測站為該揭露之原因亦係受 金管會發函指示而為之。其揭露主體既非被告，自與原告主 張被告業已主動揭露，對以國服公司、有龍公司名義持有龍 邦公司股票不爭執迥異。又金管會雖基於同一認知，向被告 負責人裁罰42萬元罰鍰，惟該送達地址並非身在臺北工作之 被告負責人平日居所，以致該處分未於法定期間30日內提起 訴願而告確定。且金管會並未就被告符合證交法施行細則第 2條為任何說明或舉證，即逕為系爭處分；處分作成前亦未 依行政程序法第102條給予受裁罰人陳述意見之機會或依同 法第114條於事後補正，自屬行政處分有瑕疵。退步言，縱



該裁罰未為救濟而告確定，亦不足以作為被告就「以國服公 司、有龍公司名義持有龍邦公司股票」之自認。　⒊被告、國服公司、有龍公司之負責人各異，顯然買賣龍邦公 司股票之決策皆為各自所決定；受託人則屬隨時可更換，且 不足以證明為該帳戶電話下單時之下單人，故該受託人登記 欄實無足輕重，不得作為認定本件具有證交法施行細則第2 條之證據至明。又原告雖臚列被告與國服公司、有龍公司間 人事結構等，亦不足證明國服公司、有龍公司於107年間持 有之系爭龍邦公司股票，其資金係由被告提供、或被告對該 等股票具有處分權益、或其買賣損益歸屬於被告之情形。再 者，有龍公司設立於82年，至今原始股東仍意見眾多，有龍 公司之經營狀況絕非一言堂，遑論透過有龍公司持有系爭股 票，被告係於106年因債權無法受償，方以「以債作股」方 式抵銷對第三人即有龍公司前股東之債權，成為有龍公司股 東，未以任何現金出資，亦與有龍公司業務無涉，僅屬殯葬 同業間之策略聯盟，並未實際主導有龍公司之經營，且有龍 公司股款與為他人持有龍邦公司股票誠屬二事，難謂被告該 當證交法施行細則第2條利用他人名義持有股票，進而違反 證交法第157條規定。
　⒋原告所提龍邦公司揭露資料之資料年月為「108年6月」，與 本件交易日期「107年7月至12月」之交易無涉，況龍邦公司 本係接獲證期局來函命其為公告，遂於108年7月11日公告於 公開資訊觀測站，主旨為「代取得人福座開發股份有限公司 依證券交易法第四十三條之一第一項規定辦理公告」，本非 被告自為申報以國服公司、有龍公司代為持有龍邦公司股票 ，遑論證期局僅來函詢問被告、國服公司、有龍公司買賣龍 邦公司股票是否有歸入權問題，而非就龍邦公司得否行使歸 入權為實質認定。況原告所提證期局行政處分明細資料日期 亦為「108年1月1日至108年12月31日」，並非本件交易日期 「107年7月至12月」範圍內，且受處罰之龍邦公司內部人為 負責人甲○○而非被告或國服公司、有龍公司，與本件被告是 否利用國服公司、有龍公司持有龍邦公司股票實欠缺因果關 係至明。
(六)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告分別於108年12月31日以證保法字第1080004713 號、109年2月18日以證保法字第1090000360號函，請龍邦公 司董事會、審計委員會於文到30日內對被告行使歸入權；龍 邦公司於109年1月22日以龍總字第109001號、109年2月7日 以龍董字第109010號函，請被告將短線交易利益歸於龍邦公



司；被告於109年4月20日以AM00-000000000號函，函覆龍邦 公司稱，因並未違反證交法短線交易規定，無產生歸入權問 題等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第215-216頁）。又 依原告起訴之主張，扣除已罹於時效（即106年下半年度） 及交易獲利為負數或未配對交易部分，本件短線交易歸入權 行使範圍應如附表所示之107年5月22日至107年12月25日間 買、賣交易獲利2275萬7535元之差價利益，有臺灣證券交易 所股份有限公司108年12月24日臺證密字第1080403442號函 暨所附歸入權參考明細表在卷可稽（見本院卷一第19-35頁 ），均堪信為真。
四、本院之判斷：
　　原告主張被告自106年3月27日起至108年6月30日期間違反證 交法第157條第1項之規定，以自己及其關係人國服公司、有 龍公司之名義陸續於取得龍邦公司股票共計1087萬2000股後 ，6個月內再行賣出，扣除已罹於時效之106年下半年度部分 外，因而獲有如附表所示2275萬7535元之差價利益，爰依證 交法第157條第2項規定行使歸入權，並依證交法施行細則第 11條第2項規定之計算方式，請求被告給付2575萬7535元及 自107年12月25日起之法定遲延利息等語；被告則否認之， 並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：(一)原告是否當事人 適格？(二)被告有無利用國服公司、有龍公司之名義持有龍 邦公司股票？(三)原告請求被告應將短線交易所得利益歸於 龍邦公司，有無理由？(四)承上，若有理由，歸入利益應如 何計算？
(一)原告依證交法第157條第2項代位龍邦公司行使歸入權，具當 事人適格：
　⒈按發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過1 0％之股東，對公司之上市股票，於取得後6個月內再行賣出 ，或於賣出後6個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應 請求將其利益歸於公司；發行股票公司董事會或監察人不為 公司行使前項請求權時，股東得以30日之限期，請求董事或 監察人行使之；逾期不行使時，請求之股東得為公司行使前 項請求權，證交法第157條第1項、第2項定有明文。該條第1 項規定乃運用一種客觀實際之立法技術，使股票上市公司董 事、監察人、經理人或大股東等公司內部人，將其在短期間 內反覆買賣公司股票所得之利益歸還，藉以防杜公司內部人 之短線交易行為，俾維護證券市場之公正性及公平性（最高 法院99年度台上字第1838號民事判決意旨可資參照）。蓋公 司內部人之買賣股票行為對於一般投資人動見觀瞻，如允許 其在市場短線反覆進出股票，難免影響投資人對股價行情之



判斷，容易造成股價不當之波動或扭曲，有礙證券市場之交 易秩序與健全發展，則依此規定僅須公司內部人有在短期間 內反覆買賣股票之行為，公司即得對之行使上開規定之歸入 權。又證交法第157條第2項所稱之「不行使」，除不為行為 外，應就發行公司董事會或監察人行使該項權利整體過程觀 察之，如有明顯事實，足認有怠於行使其權利之行為者，解 釋上即應視同不行使。
　⒉被告固抗辯龍邦公司業於109年1月22日、同年2月7日發函向 被告請求將短線利益歸於公司，並未怠於行使歸入權云云。 惟查被告於109年4月20日回函龍邦公司稱：「本公司並未違 反證券交易法第157條第5項準用同法第22條之2第3項規定， 自無產生歸入權問題」等語，有該函文可稽（見本院卷一第 135頁），此情復如前述為兩造所不爭執，可徵被告此回函 之意顯係向龍邦公司明確表明拒絕將短線交易獲得之利益歸 於龍邦公司，而龍邦公司嗣未再有何請求被告將短線交易獲 取利益予以返還之行為，並參諸因龍邦公司之未即時行使歸 入權，如附表所示之股票交易歸入請求權將陸續罹於證交法 第157條第4項之2年消滅時效，縱前發函請求曾中斷之消滅 時效，亦因未於請求後6個月起訴而視為不中斷，是原告主 張龍邦公司未為起訴，若未由伊代位提起本件訴訟，恐有請 求權罹於時效之問題等詞，即屬有理。從而，審酌前所揭櫫 短線交易之立法目的，並自龍邦公司行使歸入權之整體過程 觀察之，堪信龍邦公司上開行為無從使被告所獲得之利益可 能或有效的歸於龍邦公司，對嚇阻被告從事短線交易行為並 無何助益，自應認龍邦公司怠於行使歸入權，解釋上當屬證 交法第157條第2項所稱之「不行使」歸入權。　⒊末查原告為龍邦公司之股東，有證券公司客戶餘額資料查詢 單及證券存證為憑（見本院卷一第37-39頁），而龍邦公司 董事會或審計委員會（按即監察人地位）於原告如前所述10 8年12月31日發函請求30日內對被告行使歸入權後，仍逾期 不行使之，則原告依證交法第157條第2項規定代位龍邦公司 行使歸入權，自具實施訴訟權能之當事人適格。是被告抗辯 原告不具代位請求權人適格云云，洵無足採。　　(二)本件尚難認被告有利用國服公司、有龍公司之名義持有龍邦 公司股票，則被告非屬持有龍邦公司股份超過10％之大股東　　：
　⒈查依前揭證交法第157條第1項規定可悉，短線交易歸入之規 範對象限於發行股票公司之董事、監察人、經理人或持有公 司股份超過10％股東，而本件被告係於108年6月27日始當選 為龍邦公司董事，有公開資訊觀測站歷史重大訊息足考（見



本院卷一第97頁），復觀諸本件原告起訴請求，扣除已罹於 時效及交易獲利為負數或未配對交易部分，原告乃係將107 年5月22日至同年12月25日間列入短線交易歸入權行使範圍 （參見附表），是上開期間被告不具董事身分，堪予認定。 另原告亦主張被告為持有龍邦公司已發行股份總數超過10％ 大股東之證交法第157條第1項規範對象身分而為請求（見本 院卷二第233頁），本件所審究者自應係被告是否該當「持 有龍邦公司股份超過10％之股東」規範對象要件，核先敘明 。又於附表所示之107年5月22日至同年12月25日期間，被告 自身持有龍邦公司股份約為9.9979％；國服公司從約7％陸續 增加至約9.981％；有龍公司從約為0.1％陸續增加至2％；如形 式上將被告與國服公司、有龍公司合併計算持有龍邦公司股 份，將自約18％陸續增加至22％，有原告提出之各日持股占比 資料在卷可稽，且為被告所不爭執（見本院卷二第517-531 頁、第606頁）。再依金融監督管理委員會111年7月12日金 管證交字第1110382481號就證券交易法第157條規定適用之 補充函釋（見本院卷二第609頁），認發行股票公司董事、 監察人、經理人或持有公司股份超過10％之股東違反本條之 規定者，於計算差價利益時，其於未具前述身分前及喪失身 分後買進或賣出之股票，不列入計算範圍（按即學理所稱之 兩端說）。是以，被告於上開期間買、賣龍邦公司股份時， 均須加計國服公司或有龍公司持有龍邦公司之股份，被告始 得為龍邦公司持股超過10％之大股東，如僅單一計算被告、 國服公司、有龍公司持有龍邦公司之股份，則個別均未超過 10％，亦堪認定。
　⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條本文定有明文。是民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 （最高法院108年度台上字第129號民事判決意旨參照）。次 按證交法第157條第1項之發行股票公司董事、監察人、經理 人或持有公司股份超過10％之股東持有之股票，包括其配偶 、未成年子女及利用他人名義持有者，證交法第157條第5項 準用同法第22條之2第3項亦有明定。又證交法第22條之2第3 項所定利用他人名義持有股票，指具備下列要件：一、直接 或間接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票；二、對 該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權益；三、 該他人所持有股票之利益或損失全部或一部歸屬於本人，證 交法施行細則第2條亦有明文。必須同時具備證交法施行細



則第2條之3項要件，始構成「利用他人名義」（參賴英照前 大法官著，股市遊戲規則—最新證券交易法解析，103年2月 第3版，第216、614、615頁）。再按證交法第22條之2第3項 規定，著重在防制內部人利用他人名義而規避股票轉讓事前 申報義務，關於「利用他人名義持股」在個案上之認定，應 適用證交法施行細則第2條所定之3要件，以判斷他人是否在 經濟現實之意義上，為內部人經濟利害而持有股票；且內部 人得掌控該他人股票交易者，如因此該當利用他人名義持股 者，內部人自然應就該他人股票轉讓行為盡事前申報義務。 尤以利用他人名義持股事實的認定，偏重於經濟現實面的觀 察，不問法律形式架構關係如何，因此，內部人與該他人之 間，就此經濟現實的形成，即使另有公司法或其他法律關係 架構上的安排理由，亦不能因此卸免內部人對此法定之申報 義務（最高行政法院108年度上字第920判決意旨參照）。從 而，本件國服公司、有龍公司持有之龍邦公司股票，究否屬 被告利用他人名義持有股票而列入其股份計算，應視被告與 國服公司、有龍公司有無同時具備證交法施行細則第2條所 定3項要件，即透過「資金來源」、「控制關係」、「損益 歸屬」之情節，判定該他人在經濟現實意義上，是否為內部 人經濟利害計算而持有股票，且該內部人得掌控該他人股票 交易之行為，以認定是否屬證交法施行細則第2條之範疇， 而原告對此利己事實應負舉證責任。
　⒊經查，原告雖主張龍邦公司於108年6月間公開資訊觀測站之 內部人持股異動事後申報表，已公告被告利用他人名義持有 者，包含國服公司及有龍公司，且龍邦公司108年7月11日代 取得人即被告依證交法第43條之1公告持股上，除被告持股 外，尚包含利用他人名義持有6150萬1400股等語，並以公開 資訊觀測站公告查詢資料為佐（見本院卷一第77、133頁） 。惟觀諸上開公開資訊觀測站資料均為龍邦公司所為之公告 ，並非被告揭露之資訊，則被告抗辯係系爭處分作成期間經 金管會要求說明，龍邦公司始如是揭露，與被告無涉等情， 尚非無理；且上開內部人持股異動事後申報公開資訊，資料 年月載為108年6月（見本院卷一第77頁），依證交法第43條 之1公告持股之資訊，亦明載含利用他人名義取得股份日期 為108年1月29日起至108年7月11日止（見本院卷一第133頁 ），均與本件經配對計算短線交易獲利行使歸入權期間僅10 7年5月22日至107年12月25日之時點有異，自無從據此率認 於原告主張短線交易獲利期間，被告有利用國服公司、有龍 公司持有龍邦公司股票之事實。
　⒋又被告法定代理人固於108年11月29日遭金管會認定因被告違



反證交法第22條之2事前申報轉讓義務之規定，以系爭處分 罰鍰42萬元確定在案（見本院卷一第147-149頁）。該處分 認定之事實及理由，無非係以被告利用國服公司名義自106 年3月27日起合計持有龍邦公司股票5302萬2000股，占龍邦 公司已發行股份總數達10.62％，且自107年5月22日起被告亦 利用有龍公司持有龍邦公司股份，卻於取得內部人身分後6 個月內轉讓龍邦公司股票等情而為裁罰。惟細譯系爭處分之 認定，僅形式上將被告與國服公司、有龍公司三公司合併計 算持股，但對於為何將國服公司、有龍公司列為被告之關係 人而合併計算對龍邦公司之持股，即被告與國服公司、有龍 公司何以同時具備證交法施行細則第2條所列之3項要件之理 由及相關證據，均付之闕如；此亦得由證期局嗣於108年12 月5日以證期（交）字第1080361693號函請原告查明被告（ 含利用國服公司、有龍公司）自106年3月27日至108年7月11 日止是否有證券交易法第157條規定之歸入利益問題等情（ 見本院卷一第81頁），即明本件短線交易構成要件事實於斯 時仍有待認定。是以，本院對於被告是否有利用國服公司、 有龍公司持有龍邦公司股票乙節，自應予實質審認，不因系 爭處分逕予合併計算三公司對龍邦公司持股之結論而受其拘 束。從而，原告主張以系爭處分即得證明被告有利用他人名