臺灣橋頭地方法院民事判決
110年度簡上字第131號
上 訴 人 王秀富
訴訟代理人 黃泰翔律師
蕭意霖律師
視同上訴人 尤麗良
尤國見
尤國銘
王銘財
王銘發
王銘得
王偉儒
王韋舜
廖淑英
王美智
王美慧
王英雄
薛王玉美
被 上訴人 馬坤男
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國110年8月5日
本院岡山簡易庭109年度岡簡字第361號第一審判決提起上訴，本
院於111年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民 事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審 主張上訴人與視同上訴人公同共有之門牌號碼高雄市○○區○○ 路000巷00號未保存登記房屋(下稱系爭房屋)中之一部分建 物即如附圖編號440-2⑴、440-2⑵之建物（下合稱系爭建物） 無權占用被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段00000地號土地( 下稱系爭土地)，依民法第767條第1項前段、中段、第179條 規定請求其等拆屋還地並給付相當於租金之不當得利，是被 上訴人主張之訴訟標的，對於上訴人與視同上訴人必須合一 確定，今雖僅由上訴人提起上訴，然其就上開訴訟標的提起 之上訴，形式上有利於視同上訴人，故上訴人提起上訴之效 力應及於視同上訴人，爰將之列為視同上訴人。另原審判決
主文第2項及第4項有關上訴人以冷氣室外機(下稱系爭冷氣) 占用被上訴人所有之系爭土地如附圖編號440-2⑶部分之土地 ，原審判決僅判命上訴人1人應拆除系爭冷氣、返還該部分 土地及給付不當得利，則上訴人此部分之上訴效力不及於視 同上訴人。
二、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查被上訴 人於民國109年9月30日在原審起訴後，將系爭土地所有權信 託登記予訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光 銀行），有系爭土地登記公務用謄本可稽（原審卷一第63至 65頁），依前開規定，於本件訴訟仍不生影響。三、除上訴人、視同上訴人王銘得外，其餘視同上訴人經合法通 知未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所 列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊前向視同上訴人廖淑英、王偉儒及王韋舜 (下合稱廖淑英等3人)購買系爭土地，並於109年6月22日辦 妥所有權移轉登記。系爭房屋係訴外人王順天興建，由上訴 人及視同上訴人因繼承而繼受房屋所有權，系爭房屋為上訴 人及視同上訴人公同共有。系爭房屋中之系爭建物無權占用 系爭土地如附圖編號440-2⑴、440-2⑵部分之土地，系爭冷氣 亦無權占用如附圖編號440-2⑶部分之土地，伊自得請求上訴 人及視同上訴人將占用土地之系爭建物及冷氣拆除，並返還 各該占用之土地。且上訴人及視同上訴人以系爭建物及冷氣 占用系爭土地，既無法律上之原因，而受有相當於租金之不 當得利，伊得請求其等按月給付自109年6月22日起至返還所 占用土地之日止，按系爭土地申報地價10％計算之相當於租 金之不當得利等語。爰依民法第767條第1項前段、中段及第 179條等規定，求為判決：㈠上訴人及視同上訴人應將系爭土 地如附圖所示編號440-2⑴面積13.74平方公尺、編號440-2⑵ 面積0.99平方公尺之建物及編號440-2⑶面積0.07平方公尺之 系爭冷氣拆除，並將前開占用土地返還予被上訴人。㈡上訴 人及視同上訴人應自109年6月22日起至返還上開土地之日止 ，按月給付被上訴人新臺幣（下同）325元。 二、上訴人、視同上訴人之答辯：
㈠上訴人則以：系爭土地分割前為坐落高雄市○○區○○段000地 號土地(下稱分割前442地號土地)，王順天於80餘年前興 建系爭房屋時，亦為分割前442地號土地之共有人之一， 分割前442地號土地及同段440地號土地經共有人訴請臺灣
高雄地方法院(下稱高雄地院)分割共有物，高雄地院以10 3年度訴字第2332號事件(下稱系爭分割訴訟)受理，於系 爭分割訴訟審理過程中，均無其他共有人就系爭房屋之使 用權源提出異議，且系爭房屋係由王順天擔任戶長，繼由 其配偶、長子接續擔任，而未由他房子女擔任戶長，或併 入系爭房屋之戶籍，可證其他共有人均同意王順天於分割 前442地號土地興建系爭房屋。廖淑英等3人因裁判分割取 得系爭土地，其三人亦為系爭房屋之公同共有人，實具有 系爭房屋及系爭土地屬同一人所有之情形，與民法第425 條之1之規範目的及情狀相符，被上訴人因買賣自廖淑英 等3人處受讓系爭土地所有權，依民法第425條之1規定應 有推定租賃關係存在，在系爭房屋使用期限內，仍有繼續 占用系爭土地之合法權源。廖淑英等3人於系爭分割訴訟 中同意該案原告提出之分割方案，且未曾對系爭房屋於土 地分割後是否有逾越地界之情表示意見，而系爭分割訴訟 之分割圖已清楚標示系爭建物占用系爭土地，廖淑英等3 人卻未為反對之表示，顯屬民法第796條所定「知其越界 而不即時提出異議」之情形，系爭房屋於分割前屬尚未越 界之建築，於分割後始生越界之情事，與民法第796條規 範之建築中房屋相類，自應有類推適用民法第796條規定 之必要。又系爭房屋係因系爭分割訴訟始生逾越地界之情 事，與故意或過失越界之情事有間，不可歸責於逾越地界 之一方，自得類推適用民法第796條之1第1項規定，被上 訴人不得請求移去系爭建物。另系爭建物占用系爭土地面 積甚微，又系爭房屋歷史悠久、富有家族情感，現仍供上 訴人之家族居住，為家族祖厝，若貿然拆除系爭建物，將 嚴重破壞歷代不斷承繼之家族主觀價值，且對民間風俗、 風水之影響甚鉅。系爭房屋係磚造材質，屋齡已逾80年， 縱僅將部分屋角拆除，恐致整體結構遭受破壞，有害居住 安全。縱認上訴人及視同上訴人應給付相當於租金之不當 得利，亦應以土地法第105條準用同法第97條規定，參酌 基地位置、工商繁榮程度、利用基地經濟價值及所受利益 等情狀酌定租金等語資為抗辯。並聲明：被上訴人於原審 之訴駁回。
㈡視同上訴人王銘得則以：伊之嬸嬸繼承王家這筆土地，本 以為侵占古厝有2、30坪，因不欲與伊等姊弟後輩有糾紛 ，嬸嬸以低價出售系爭土地予被上訴人，被上訴人靠這間 古厝(即系爭房屋)平白多賺3、400萬元，據上訴人表示被 上訴人曾向上訴人表示不會拆古厝，再看怎麼和平解決， 被上訴人卻過河拆橋，訴請拆除系爭建物，令人難以苟同
。系爭房屋已80幾年，國小教師常帶小學生來參觀，伊等 亦不遺餘力照顧，希望保持最好之狀態，給後代觀看，細 數歷史故事，希望不要僅為被上訴人2坪土地之利益，而 毀了近百年之古厝等語為辯。
㈢視同上訴人王美慧未於本院言詞辯論期日到庭，惟據其於 原審陳稱：系爭土地於80餘年前興建房屋時即為王順天所 有，故系爭土地、房屋原屬於同一人，王順天過世後，後 代子孫分割土地、房屋，惟因鑑界技術導致分割情形與地 籍圖謄本有所誤差，且因系爭土地與系爭房屋所有人均為 家族成員，該誤差狀態持續已久，為家族成員所習慣且從 未提出爭執，上訴人及視同上訴人實無越界占用鄰地之故 意。又系爭房屋屋齡已逾80年，歷史悠久、富有家族情感 ，結構強度可預料已脆弱不堪，若強行拆除部分，恐致系 爭房屋倒塌，與民法第796條規定維持物之經濟效益不符 。再土地分割後，原土地共有人多年來均居住於分割前土 地之屋內，對於上訴人及視同上訴人越界自不能諉不知情 ，卻從未提出異議，嗣後受讓系爭土地之被上訴人卻請求 上訴人及視同上訴人拆除越界部分，與民法第796條規定 有違，是被上訴人應不得請求上訴人及視同上訴人移去或 變更建築物。且縱認上訴人及視同上訴人應給付相當於租 金之不當得利，亦應以土地法第105條準用同法第97條規 定，參酌基地位置、工商繁榮程度、利用基地經濟價值及 所受利益等情狀酌定租金等語資為抗辯。並聲明：被上訴 人於原審之訴駁回。
㈣視同上訴人王銘財未於本院言詞辯論期日到庭，惟據其於 原審陳稱：對被上訴人之請求無意見，當然能不拆除最好 ，且分割前440-1、440-2地號土地前為同一筆土地，分割 完成時有跟被上訴人協調過，被上訴人稱如果我們願意自 己拆除，願意負擔拆除費用等語。
㈤王銘發未於本院言詞辯論期日到庭，惟據其於本院準備期 日到庭陳述則以：伊認同原審判決拆屋還地之結果等語。 ㈥尤麗良、尤國見、尤國銘、王偉儒、王韋舜、廖淑英、王 美智、王英雄、薛王玉美於原審及本院言詞辯論期日均未 到庭，亦未提出書狀作何主張及陳述。
三、原審判決命㈠上訴人及視同上訴人應拆除如附圖編號440-2⑴ 、440-2⑵部分之建物，返還該部分土地予被上訴人，並給付 占用該部分土地之不當得利、㈡上訴人應拆除如附圖編號440 -2⑶之系爭冷氣，返還該部分土地予被上訴人，並給付占用 該部分土地之不當得利，並為准、免假執行之宣告。上訴人 不服，提起上訴，上訴人及王銘得上訴聲明：㈠原判決第一
項判命上訴人及視同上訴人拆屋還地、第三項命上訴人及視 同上訴人按月給付不當得利194 元、第二項命上訴人拆除系 爭冷氣及返還土地、第四項命上訴人按月給付不當得利1 元 ，及該等部分之假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定 部分外），均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回 。（原審駁回被上訴人請求視同上訴人拆除系爭冷氣及返還 該部分土地之請求，並駁回被上訴人請求超逾按申報地價年 息6％部分計算之不當得利之請求，被上訴人未提起上訴，已 告確定）。
四、不爭執事項：
㈠王順天為重測前高雄縣○○鄉○○段000地號（重測後為分割前 442地號）土地之共有人之一，其於大正9年（即民國9年 ）2月25日與王順階、王順風均因繼承分別取得286地號土 地應有部分10/90（本院卷㈡第183頁），嗣王順天於大正1 0年（即民國10年）3月22日因贈與受讓王順階、王順風之 應有部分，王順天斯時之應有部分為30/90（同上頁）。2 86地號土地於36年5月16日總登記時，王順天持有上開土 地之應有部分30/90，迄至其於59年4月28日死亡時應有部 分仍為30/90。王順天取得分割前440地號土地應有部分之 歷程同前述分割前442地號土地。王順天死亡後，其就分 割前440、442 地號土地之應有部分30/90由王銘財、王銘 發、王銘得及王穎哲繼承，並於69年10月13日辦妥分割繼 承登記，其四人之應有部分依序為2/27、2/27、2/27、1/ 9（本院卷㈡第156至157頁）。
㈡坐落高雄市○○區○○段00000○00000地號土地於107 年11月14 日因判決分割共有物分割自分割前440、442地號土地。被 上訴人於109年6月22日因買賣自廖淑英等3人處取得440-2 地號土地所有權，另自劉陳秀鳳處取得440-3地號土地所 有權，嗣440-2、440-3地號土地於109年9月28日合併為44 0-2地號土地即系爭土地。
㈢被上訴人於109年9月30日提起本件訴訟，嗣於本件訴訟進 行中即109年10月5日將系爭土地所有權以信託為原因移轉 登記（原因發生日期：109年9月29日）為新光銀行所有（ 原審卷一第63頁）。
㈣系爭房屋坐落於107年11月14日判決分割前之分割前442地 號土地上，系爭房屋之一部分建物(即系爭建物)及系爭冷 氣（建物部分如附圖所示440-2⑴部分面積13.74平方公尺 及440-2⑵部分面積0.99平方公尺；系爭冷氣部分如附圖所 示440-2⑶部分面積0.07平方公尺)占用被上訴人所有之系
爭土地。
㈤系爭房屋（含系爭建物）為王順天原始起造而取得所有權 ，王順天於59年4月28日死亡，上訴人及視同上訴人因繼 承、再轉繼承而取得系爭房屋之所有權。系爭冷氣為王秀 富所有。
㈥依高雄市稅捐稽徵處岡山分處109 年11月23日函記載：系爭房屋（稅籍編號：Z00000000000號）自57年1月起課房屋稅，納稅義務人登記為王順天，迄今未再變更等語（原審卷㈠第143 頁）。 五、爭執事項：
㈠系爭建物及冷氣占用被上訴人所有之系爭土地有無民法第4 25條之1規定之適用？
㈡系爭建物及冷氣占用被上訴人所有之系爭土地，有無民法 第796條第1項、第796條之1第1項之類推適用？ ㈢被上訴人依民法第767條第1項規定訴請上訴人及視同上訴 人拆除系爭建物，及請求上訴人拆除系爭冷氣，並請求返 還所占用之土地，有無理由？
㈣被上訴人請求上訴人、視同上訴人給付占用系爭土地相當 於租金之不當得利，有無理由？
六、得心證之理由：
㈠經查，系爭土地自分割前442地號(重測前286地號)土地分 割得出440-2、440-3地號土地，上揭二土地於109年9月28 日合併為系爭土地。系爭建物係王順天在分割前442地號 土地興建之系爭房屋即三合院之左、右廂房之靠前方外側 之邊角。王順天於59年4月28日死亡，上訴人及視同上訴 人因繼承、再轉繼承而取得系爭房屋之所有權，系爭冷氣 為王秀富所有。系爭建物占用系爭土地如附圖所示440-2⑴ 部分面積13.74平方公尺及440-2⑵部分面積0.99平方公尺 ，系爭冷氣占用如附圖所示440-2⑶部分面積0.07平方公尺 等事實，為上訴人、王銘得及被上訴人所不爭執，並有高 雄地院103年度訴字第2332號判決、臺灣高等法院高雄分 院107年度上易字第80號判決、系爭土地登記謄本及重測 前後暨分割前後之登記資料、繼承系統表及戶籍謄本、高 雄市稅捐稽徵處岡山分處109年11月23日函及所附房屋平 面圖可佐（本院卷㈡第23至55頁、第97至189頁、卷㈠第251 至320頁、原審卷一第63至65頁、第95至121頁、第219至2 68頁、第143至145頁），復有原審會同岡山地政事務所測 量員到場勘驗測量之勘驗筆錄(原審卷一第127至129頁)及 繪製如附圖之現況測量成果圖可佐，是上開事實，堪予認 定。
㈡系爭建物及冷氣占用被上訴人所有之系爭土地有無民法第4 25條之1規定之適用？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明 文。又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人 對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為 抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉 證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實 證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可資 參照）。則上訴人抗辯系爭建物及冷氣依民法第425條 之1規定，有權占有系爭土地，自應由上訴人就其主張 上開占有之法律上正當權源，負舉證責任。
⒉次按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土 地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或 先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與 人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用 期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一 項規定之限制」，民法第425之1固有明文。尋繹其規範 之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體 現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯 認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以 調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求，故 其目的為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益，明定當事人 間在房屋得使用期限內，除有反證外，推定有租賃關係 。且在土地及房屋並非單獨所有而有其他共有人之情況 下，上開所欲保護之法益對象並未不同，是所謂「土地 及房屋同屬一人」包括「土地及房屋同屬相同之共有人 」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其 他共有人」之情形在內（最高法院107 年台上字第1797 號判決意旨參照）。
⒊上訴人抗辯系爭房屋為分割前442地號土地之原共有人之 一王順天起造，王順天於起造時，已取得該土地之其他 共有人之同意，嗣由上訴人及視同上訴人依繼承關係取 得系爭房屋，分割前442地號土地嗣雖分割，並由被上 訴人受讓系爭土地所有權，惟仍得依民法第425條之1規 定，推定兩造間就系爭土地存有租賃關係等情。查分割 前442地號土地為重測前286地號土地，王順天於大正9 年（即民國9年）2月25日與王順階、王順風均因繼承分 別取得286地號土地應有部分各10/90（本院卷㈡第183頁 ），嗣王順天於大正10年（即民國10年）3月22日因贈 與受讓王順階、王順風之應有部分，王順天斯時之應有 部分為30/90（同上頁），其後286地號土地於36年5月1
6日總登記時，王順天持有上開土地之應有部分30/90， 迄至其於59年4月28日死亡時應有部分仍為30/90等情， 有岡山地政事務所函覆土地登記資料可稽（本院卷㈡第9 7至189頁），足認分割前442地號土地並非王順天1人單 獨所有，尚有其他共有人，上訴人並未證明系爭房屋係 經分割前442地號土地之其他共有人之同意所興建，自 難逕認分割前442地號土地與土地上之房屋有同屬一人 之情形，而有民法第425條之1規定或該條法理之適用。 上訴人執此抗辯系爭建物依民法第425條之1之規定，合 法占有系爭土地等語，洵無可採。甚者，系爭冷氣並非 建物，自無上開民法第425條之1規定或法理之適用。 ⒋另按共有之土地經分割並辦理分割登記完畢，即生共有 關係終止及各自取得分得部分所有權之效力，共有人對 於他共有人分得之部分即喪失共有權，則其占有該部分 土地，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因，他共 有人自得本於所有權請求拆除地上物並交還土地。次按 分管契約既經判決分割共有物確定而消滅，共有物之用 益及管理回復原來之關係，除非經共有人協議或依民法 第820條第1項規定為決定，共有人不得任意占有使用共 有物之特定部分。暫不論上訴人及視同上訴人並未舉證 證明王順天於分割前442地號土地上興建系爭房屋已獲 其他土地共有人之同意，惟分割前442地號土地既係經 分割共有物之判決，並已判決確定，依上說明，系爭建 物縱曾經分割前土地共有人之同意而得占用特定部分土 地，該等協議或同意亦因而消滅，系爭建物已失其占有 系爭土地之權源，不因係由同屬原共有人之廖淑英等3 人因分割取得442地號土地所有權而有所不同。此與民 法第425條之1乃在規範房屋及土地因同屬一人情形時， 土地所有人無從與自己所有之房屋約定使用權限，倘因 而異其所有人，基於房屋一般價值甚高及其既有之使用 權保護之考量，為調和土地與建物之利用關係，承認在 房屋得使用期限內有租賃關係存在之情形尚難謂為相同 。是上訴人以此抗辯分割前442地號土地之共有人中之 廖淑英等3人，亦為系爭房屋之共有人，被上訴人自廖 淑英等3人處受讓系爭土地，應有民法第425條之1規定 之適用等語，核無足採。
⒌至於上訴人辯稱系爭房屋係由王順天擔任戶長，繼由其 配偶、長子接續擔任，而未由他房子女擔任戶長，或併 入系爭房屋之戶籍，可證其他共有人均同意王順天於分 割前442地號土地興建系爭房屋等語，查房屋與土地係
不同之權利客體，且戶籍登記僅係戶政管理之行政事項 ，與系爭房屋有無合法占用土地之權源，分屬二事，自 無從以上訴人上開所辯推認王順天於分割前442地號土 地興建系爭房屋已得其他土地共有人之同意。
㈢系爭建物及冷氣占用被上訴人所有之系爭土地，有無民法 第796條第1項、第796條之1第1項之類推適用？ ⒈上訴人雖抗辯：廖淑英等3人於系爭分割訴訟進行中，明 知系爭建物坐落系爭土地上，均未提出異議，顯屬民法 第796條所定「知其越界而不即時提出異議」之情形， 系爭房屋於分割前屬尚未越界之建築，於分割後始生越 界之情事，與民法第796條規範之建築中房屋相類，自 應有類推適用民法第796條規定之必要等語。經查，系 爭土地合併自分割後之440-2、440-3地號土地，已如前 述，而分割後之440-2、440-3地號土地係經系爭分割訴 訟裁判分割，而消滅共有關係，亦有高雄地院103年度 訴字第2332號判決及臺灣高等法院高雄分院107年度上 易字第80號判決在卷可稽（本院卷㈡第23至55頁)，姑不 論上訴人並未舉證證明王順天於分割前442地號土地上 興建系爭房屋已獲其他共有人之同意，縱分割前王順天 或上訴人及視同上訴人對系爭建物所坐落之基地（包括 系爭土地）有分管契約存在而有權占有該土地，該分管 契約亦隨裁判分割而消滅。又廖淑英等3人於系爭分割 訴訟進行中縱未異議，然其等並無其他舉動或其他情事 推認其已默示同意上訴人及視同上訴人共有之系爭建物 ，以及上訴人單獨所有之系爭冷氣得繼續占有系爭土地 。而上訴人未提出其他證據證明廖淑英等3人有何其他 舉動或有何其他情事足以推斷彼等已同意上訴人及視同 上訴人繼續使用系爭土地，故上訴人此部分抗辯，委無 可採。又王銘得雖辯稱據上訴人表示被上訴人曾向上訴 人表示不會拆除系爭建物等語，然此為王銘得聽聞上訴 人所述之傳聞之詞，無足採信，且上訴人此等陳述與上 訴人自身利益攸關，自無從以其陳述而為有利上訴人及 視同上訴人之認定。
⒉按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者 ，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移 去或變更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地 所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事 人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條 第1項前段、第796條之1第1項前段分別定有明文。上訴 人抗辯系爭建物及冷氣占用被上訴人所有之系爭土地，
應類推適用民法第796條第1項、第796條之1第1項等規 定，被上訴人不得請求移去系爭建物及冷氣等語，查本 件上訴人及視同上訴人共有之系爭建物及上訴人所有之 系爭冷氣係因系爭土地分割，消滅共有關係而無權占有 系爭土地，已如前述，非因相鄰關係越界建築而占用鄰 地，與民法第796 條第1 項、第796條之1第1項規定不 符，亦無相類似之處，且上訴人所有之系爭冷氣非房屋 構成部分，均無就上揭規定類推適用之餘地。上訴人前 揭所辯，亦無可採。
㈣被上訴人依民法第767條第1項規定訴請上訴人及視同上訴 人拆除系爭建物，及請求上訴人拆除系爭冷氣，並請求返 還所占用之土地，有無理由？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明 文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人 對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為 抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉 證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實 證明之（最高法院106年度台上字第2511號判決意旨可 資參照）。
⒉上訴人抗辯系爭建物及冷氣占用被上訴人所有之系爭土 地有民法第425條之1規定之適用，具有合法占用系爭土 地之權源，且類推適用民法第796條第1項、第796條之1 第1項等規定，被上訴人不得請求移去系爭建物及冷氣 等語，為不可採，業經本院論敘如前。此外，上訴人、 視同上訴人復未提出其他證據證明對系爭土地有合法占 有權源，則被上訴人主張上訴人及視同上訴人無權占有 系爭土地，堪予採信。從而，被上訴人依民法第767條 第1項前段、中段規定，分別請求上訴人及視同上訴人 拆除系爭建物、上訴人拆除系爭冷氣，並返還各該部分 之土地，洵屬有據。
⒊此外，現今拆除技術日益進步，施作支撐壁等工法，應 可補強系爭房屋之結構上安全，且上訴人迄今未能舉證 證明拆除占用系爭土地之系爭建物部分將危害系爭房屋 之整體結構安全，是上訴人抗辯系爭房屋係磚造材質， 屋齡已逾80年，縱僅將部分屋角拆除，恐致整體結構遭 受破壞，有害居住安全等語，無可足採。又系爭房屋為 三合院，占用系爭土地者為兩側廂房前端靠外側之邊角 處，及上訴人在系爭建物牆外架設之系爭冷氣等部分，
有附圖及照片可稽（原審卷一第45至52頁），是縱將越 界之系爭建物及冷氣拆除，對於上訴人及視同上訴人繼 續利用系爭房屋均無重大妨礙，故就當事人間之利益衡 量，拆除越界之系爭建物及冷氣，尚難認對上訴人及視 同上訴人有重大損害，而得排除被上訴人就系爭土地所 有權之正當行使。況且被上訴人為避免系爭土地遭他人 無權占用，依法訴請上訴人及視同上訴人分別拆除系爭 建物、系爭冷氣，並返還土地，俾利其回復所有權權利 狀態之完整性，核係正當行使其權利，而被上訴人係法 律所保障系爭土地之合法所有權人，本有自由利用、處 分系爭土地之權限，自不得因其陳稱收回土地係為在系 爭土地上所興建之鄰屋外圍砌築圍牆之用(本院卷㈠第21 1、213、217、219頁)，即認應優先保護不法占用人之 上訴人及視同上訴人。至於系爭房屋興建迄今雖有相當 之時間，但該房屋既非古蹟，亦非歷史建築，且僅供私 人使用，與公共事務無關，其拆除與否與公共利益無涉 ，再依系爭房屋之照片顯示，系爭房屋之外牆塗抹水泥 ，並非傳統紅磚牆面之建築，且其外牆上及屋簷處任意 以釘子固定及垂掛電線，窗戶外亦加裝鐵窗，並於牆面 上釘掛冷氣架以安裝冷氣室外機，難認上訴人、王銘得 有將之視為具有歷史意義之建物保存其原始風貌，是上 訴人、王銘得抗辯系爭房屋具有歷史價值，應予保存等 語，亦無足採。
㈤被上訴人請求上訴人、視同上訴人給付占用系爭土地相當 於租金之不當得利，有無理由？
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之 原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求 返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所 受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於 租金之利益為社會通常之觀念，是無權占有人抗辯其占 有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之 數額，尚屬可採。次按城市地方建物之租金，以不超過 土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97 條第1項定有明文。前項規定，依同法第105條規定，於 租用基地建築建物準用之。而所謂土地價額，依土地法 施行法第25條及土地法第148條規定，係指土地所有權 人依土地法所申報之地價而言；又依平均地權條例第16 條規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權 人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報 地價。所謂年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，
並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之 位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值 及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。 ⒉查上訴人及視同上訴人以系爭建物無權占用如附圖所示 編號440-2⑴、440-2⑵部分之土地，另上訴人以系爭冷氣 無權占用如附圖所示編號440-2⑶部分之土地，已如前述 ，則被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人及視同 上訴人給付占用各該部分土地之不當得利，洵屬正當。 次依上開規定，計算上訴人及視同上訴人無權占有各該 部分土地所生相當於租金之不當得利，應以土地申報地 價計算之。而系爭土地係坐落高雄市梓官區梓中段，雖 非位於都會區，然系爭房屋臨8米寬道路，距離梓官國 小、國中非遠，生活機能尚可，有原審勘驗筆錄附卷可 稽(原審卷一第128頁)，本院審酌上開各情，認計算上 訴人及視同上訴人無權占有各該部分土地之相當於租金 之不當得利，應依土地申報地價年息6％計算為適當。是 被上訴人請求上訴人及視同上訴人按月給付自109年6月 22日起至返還系爭建物所占用部分之系爭土地之不當得 利194元【計算式：申報地價2,640元×14.73平方公尺×0 .06÷12＝194，小數點後四捨五入】，及上訴人按月給付 自109年6月22日起至返還系爭冷氣所占用部分之系爭土 地之不當得利1元【計算式：申報地價2,640元×0.07平 方公尺×0.06÷12＝1，小數點後四捨五入】，為有理由， 應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定， 請求上訴人及視同上訴人應將系爭建物拆除，返還如附圖所 示編號440-2⑴、440-2⑵部分之土地予被上訴人，另請求上訴 人應將系爭冷氣拆除，將如附圖所示編號440-2⑶部分之土地 返還被上訴人，及依民法第179條規定請求上訴人及視同上 訴人、上訴人分別給付如上述之相當租金之不當得利數額， 為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁 回。原審就前開應准許部分，為上訴人及視同上訴人敗訴之 判決，並依職權宣告假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘 原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論敘。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 26 日 民事第二庭審判長法 官 謝文嵐
法 官 許家菱
法 官 許慧如
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 26 日 書記官 方柔尹