臺灣士林地方法院刑事判決
111年度訴字第214號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 鄭阿益
選任辯護人 洪煜盛律師
黃重鋼律師
被 告 林民正
選任辯護人 林慶皇律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第3281號、第3282號、第7607號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。
乙○○幫助犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣伍萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。
事 實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款規範之第二級毒品，依法不得販賣，仍於民國111年1月初 某日向真實姓名及年籍均不詳之人購得6包甲基安非他命後 （總純質淨重約為135.31公克），藏放新北市○○區○○街000 號11樓內而伺機販賣牟利，其於同年月14日與黃敏淳以Face time聯繫後，遂意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，先 與黃敏淳議妥會面交易之時地，再指派乙○○前往上開地點拿 取得其所有之前開甲基安非他命6包，乙○○即基於幫助販賣 第二級毒品之犯意，依指示取得前開甲基安非他命6包後， 於同年月15日凌晨1時許，將之攜至新北市○○區○○○00號前（ 下稱四棧橋25號前），丙○○、黃敏淳亦於前開時間至四棧橋 25號前，丙○○、黃敏淳談妥由丙○○以1公克新臺幣（下同）2 ,000元之價格販賣甲基安非他命予黃敏淳，惟尚未交付毒品 及收取價金前，即為前往巡邏之員警察覺有異而前往盤查， 渠等3人見狀遂逃逸，丙○○前開犯行因而未遂，丙○○及乙○○ 並將前開甲基安非他命6包丟棄而為警所當場扣案（即如附 表所示之物），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，經檢察官、被告丙○○、乙○○及渠等之辯護人均同意 作為證據，且迄本案言詞辯論終結時均未爭執證據能力（本 院111年度訴字第214號卷【下稱本院卷】第249頁至第257頁 、第277頁至第287頁），本院審酌該證據資料製作時之情況 ，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應 屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所 存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均 具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告2人於偵查及本院準備程序、審理時均坦 承不諱（臺灣士林地方檢察署111年度偵字第3282號卷【下 稱偵卷】卷一第297頁、偵卷二第327頁、本院卷一第250頁 、第278頁、本院卷二第63頁、第79頁），核與對於證人黃 敏淳於警詢及偵查中所證述之情節大致相符（偵卷一第77至 81頁、第131頁至第135頁、第145頁至第153頁、第155頁至 第156頁、第209頁至第217頁），並有臺北市政府警察局刑 事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（受搜索人：乙○○、 偵卷一第247頁至第253頁）、新北市政府警察局淡水分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表（受搜索人：黃敏淳，偵卷一第83 頁至第89頁）、交易現場環境照片共31張（偵卷一第99頁至 第129頁）等資料在卷可佐，及如附表所示之淡黃色潮濕結 晶6包扣案可憑。且如附表所示之物經鑑定結果，均含甲基 安非他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局111年3月21日 刑鑑字第1110020393號鑑定書（臺灣士林地方檢察署111年 度偵字第7607號卷第375頁至第376頁）在卷可佐，已足認被 告2人上開不利於己之自白與事實相符，均堪予採信。 ㈡又買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而
我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為10 年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆 有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度 刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意 圖營利之販賣行為則同一。經查，被告丙○○自承本案係欲販 賣毒品，且要用1公克2,000元賣等語（本院卷一第250頁） ，堪認被告丙○○為本案犯行，係為牟利而有營利意圖甚明。 ㈢綜上，本案事證已臻明確，被告2人前揭犯行均堪以認定，均 應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接 或合於該罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處 罰販賣第二級毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣第 二級毒品犯罪行為之實行，縱未能（排除不能犯）或尚未滿 足販賣第二級毒品犯罪全部構成要件行為之實行，或其犯罪 結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危 險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因 欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。為遏抑販 毒營利意圖驅使下，為害尤烈之毒害蔓延，販賣毒品之入罪 ，更擴及處罰其未遂犯，以為前置性之法益保護，此乃「販 賣（毒品）未遂」之釋義指引與依歸。故而，販賣毒品之著 手，或為意圖營利而販入；或基於販入以外之其他原因持有 ，嗣另行起意營利販賣，而初有向外兜售或推銷之行為即足 當之；舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方 看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實 行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之（最高法院109年度 台上字第1041號刑事判決參照）。查：本案被告丙○○與證人 黃敏淳議妥毒品交易之時地並會面後，尚未及交付毒品予證 人黃敏淳前即為警查獲，業據本院認定如前，揆諸上開說明 ，被告丙○○所為顯已著手於販賣第二級毒品行為，惟未及售 出即為警查獲而未遂。
㈡是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；被告乙○○基於幫助他人販 賣第二級毒品之犯意，而參與構成要件以外之行為，是其所
為，則係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。被告丙○○ 持有及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣 第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢刑之減輕事由
⒈被告丙○○已著手販賣毒品之行為而未遂，應依刑法第25條第1 項論以未遂犯，並依同條第2 項規定按既遂犯之刑度減輕 其刑；而被告乙○○所為亦屬未遂犯，且僅係幫助被告丙○○實 施販賣第二級毒品未遂犯行，所犯情節較正犯輕微，爰分別 依刑法第25條第2 項、第30條第2 項規定，均減輕其刑。 ⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。查：被告2 人於偵查、本院準備及審理時均坦承犯行 ，業如前所述，應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，均予以減刑。
⒊被告二人均有上開⒈、⒉所示減輕事由，爰均依法遞減輕之。
⒋不適用刑法第59條規定之說明：
按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情 狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適 用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑 後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由， 仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依 刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號 判決意旨可資參照）。又同為販賣第二級毒品之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重， 於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 。經查：
⑴被告丙○○部分
被告丙○○之辯護人雖以：被告丙○○業已坦承犯行，且本案情 節輕微等語（本院卷二第81頁）。然查：本院審酌被告丙○○ 前有多次施用毒品之前案紀錄，此有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表可佐，就毒品對他人身體健康、對社會之危害難諉 為不知，仍欲販賣第二級毒品與他人，其所為危害社會治安 非輕，且本案販賣第二級毒品之犯行已依其行為階段止於未
遂，而依刑法第25條第2項之規定減輕其刑後，再依毒品危 害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，本院實難再認被告 丙○○之犯罪情狀有何情堪憫恕之處，認縱依上揭規定予以減 輕其刑後仍有科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無從依刑法 第59條之規定予以酌減其刑，併此敘明。
⑵被告乙○○部分
被告乙○○之辯護人雖以：被告乙○○僅有單次幫助販賣第二級 毒品未遂之犯行，與反覆實施犯罪之人情節有所不同，縱依 前開規定減刑，所科刑度仍屬過重，請再依刑法第59條規定 減輕其刑云云（本院卷一第291頁）。然查：被告乙○○所犯 本案幫助販賣第二級毒品未遂犯行，經依毒品危害防制條例 第17條第2 項、刑法第25條第2 項、第30條第2 項規定減輕 其刑後，其最低度刑已大幅降低，而審酌被告乙○○犯罪當時 情狀，其幫助之犯行，助長毒品流通、危害我國人民身心健 康，殊難認另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同 情而顯然可憫可言，是本案尚無從依刑法第59條規定酌減其 刑，辯護意旨前開所指，尚難憑採。
⒌不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明: 毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」旨在鼓勵被告具體供出其上游供 應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確 實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，係指具體提供與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯 資料，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調 查或偵查，並因此確實查獲其人、其犯行，始足當之，倘僅 具開始或移送偵查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」 要件不侔（最高法院110年度台上字第1613號判決意旨參照 ）。本案如附表所示毒品來源，雖據被告丙○○供稱其毒品來 源為阿偉等語（偵卷二第323頁），被告乙○○則供稱毒品之 來源為「小帥」即「帥哥」之人等語（偵卷一第229頁至第2 30頁）。然經本院函詢結果，被告2人所供述之對象尚查無 相關具體販賣毒品事證，而尚未查獲被告2人所供述之毒品 上游等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊111年7月14日 北市警刑大一字第1113007678號函（本院卷二第23頁）、臺 灣士林地方檢察署111年7月20日甲○卓騰111偵3282字第1119 038112號函（本院卷二第45頁）可佐；至辯護意旨雖以被告 乙○○於為警查獲後之111年1月26日警詢時，亦供稱如附表所 示毒品係被告丙○○所有，而供出毒品來源為被告丙○○等語（ 本院卷一第279頁），然員警已因證人黃敏淳於111年1月15
日之證述，而認被告丙○○疑為附表所示毒品之所有人並對之 持本院所核發之搜索票進行搜索，有本院111年度聲搜字第6 4號搜索票及附件、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受搜索人： 丙○○，偵卷二第181至229頁），是本案尚未因被告2人前開 供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條 第1項之適用。
㈣爰以行為人責任為基礎，並審酌被告丙○○明知毒品具有成癮 性及濫用性，戕害人體身心健康甚鉅，為政府嚴厲查禁之舉 ，竟無視國家杜絕毒品之禁令，為本案販賣第二級毒品未遂 之犯行，被告乙○○則明知上情，仍聽從被告丙○○之指示，為 其前往拿取毒品，渠等所為均應予非難，然考量本案交易未 既遂，尚未產生具體實害，並審酌被告2人犯後於偵查及本 院準備程序、審理中均坦承犯行之犯後態度，兼衡被告丙○○ 自述小學畢業之教育程度、已婚、育有2名子女，目前尚有1 名子女未成年，入所前擔任油漆工，月薪約為3萬元至4萬元 ，及其素行等一切情狀，及被告乙○○自述其為高中肄業畢業 之教育程度、已婚、育有2名子女現均未成年，目前擔任墓 園管理及油漆工，年收入約為37萬元，及其素行等一切情狀 ，就被告2人所犯本案犯行分別量處如主文所示之刑，以資 懲儆。
㈤緩刑之宣告
查被告乙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，審酌被告乙○○因 一時失慮，致觸犯本案幫助販賣第二級毒品未遂犯行，然於 犯後坦承犯行，深表悔悟，信其經此追訴審判後，已知所警 惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新 。又為促使被告乙○○日後能習得尊重法治之觀念，認除前開 緩刑宣告外，另有賦予被告乙○○相當程度負擔之必要，爰另 依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款規定，命被告乙○○應於 判決確定之日起2年內向公庫支付5萬元，及應向執行檢察官 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並依刑法第 93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以 勵自新。倘被告乙○○違反上開應行負擔之事項且情節重大者 ，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍 得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。
三、沒收
㈠被告丙○○所持用與證人黃敏淳聯繫本案毒品交易之不詳廠牌
行動電話1支，雖屬被告丙○○所有、供其實施本案犯行所用 之物，惟上開行動電話1支未經扣案，被告丙○○並稱業已遺 失等情（本院卷一第255頁），尚無證據證明現仍存在，又 因科技日新月異，遭汰換之隔代行動電話交易價值大減，相 較於被告丙○○所處徒刑長度，是否沒收該未扣案行動電話1 支，相較之下已無刑法上之重要性，是前述未扣案之行動電 話1支，爰不予宣告沒收、追徵。
㈡扣案如附表所示淡黃色潮濕結晶6包，均檢出含甲基安非他命 成分，業如前述，並為被告丙○○所擬販賣之第二級毒品，應 不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告丙○○所宣告罪刑之主文項下宣告沒收 銷燬之。另包覆及裝盛上開送驗第二級毒品之包裝袋6只， 因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要， 應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅 失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
㈢至員警於本案案發後至新北市○○區○○○00號執行搜索，在被告 丙○○身上扣得之現金3萬元及房屋租賃契約書1份，卷內查無 證據足認與本案有關；另扣案被告丙○○所有之及SONY牌行動 電話1支，被告丙○○供稱並非持以與證人黃敏淳聯繫所用之 手機等語（本院卷一第255頁），卷內又查無證據足認係供 被告丙○○實施本案犯行所用之物，爰均不予宣告沒收，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，經檢察官江玟萱、林聰良到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日 刑事第五庭 審判長法 官 黃怡瑜
法 官 黃瀞儀
法 官 李郁屏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本），並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 李登寶
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱及數量 備註 1 淡黃色潮濕結晶6包 ⒈ 驗前總毛重200.70公克(包裝總重約10.11公 克），驗前總淨重約190.59公克，取樣0.21公克，驗餘總淨重190.38公克，推估驗前總純質淨重約135.31公克。 ⒉檢出甲基安非他命成分。