最高法院刑事判決 110年度台上字第3146號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官蔡國禎
被 告 陳火盛
選任辯護人 陳繼蔚律師
陳安安律師
劉佩瑋律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國110年2月25日因開始再審更為審判之第二審
判決（109年度再字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署98年
度偵字第16215、27409號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以：
公訴意旨略稱：被告陳火盛與林進龍、趙鳳珠、林金群、謝龍 宗（趙鳳珠、林金群、謝龍宗所涉運輸第一級毒品海洛因等犯 行，均經判決有罪確定；林進龍部分則經再審後改判諭知無罪 確定）及綽號「阿超」男子，均明知第一級毒品海洛因係毒品 危害防制條例所定之第一級毒品，不得任意持有及運輸，且為 行政院依據懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，不得私 運進口，「阿超」、林金群乃分別與被告及林進龍、謝龍宗及 趙鳳珠共同基於自菲律賓以漁船運輸海洛因進入臺灣之犯意聯 絡，且為躲避查緝，蓄意以斷點分工方式為下列行為：民國98 年4月30日，先由「阿超」與林金群自菲律賓以不詳方式將DVD 機臺2 臺，運至位於屏東縣東港碼頭附近之「實全五金行」， 再由不知情之孫敏雄開車附載謝龍宗前往領取，謝龍宗受領後 復轉交予真實姓名年籍不詳之人，藉以測試能否遂行以DVD 機 臺夾藏海洛因方式輸入臺灣。嗣「阿超」、林金群及謝龍宗認 為上開方式可行，「阿超」遂於98年5月5日自菲律賓撥打電話 予謝龍宗商談匯款事宜，並由「阿超」提供不知情高文怡（業 經檢察官另行為不起訴處分）所申設之供ABBACURRENCY EXCHN
GE INC. （下稱ABBA外匯公司）使用之第一商業銀行太平分行 帳號：00000000000號帳戶作為匯款之用，林金群於98年5月 6 日自菲律賓返回臺灣，而謝龍宗於98年5月8日指示知情之趙鳳 珠臨櫃匯款購毒基金新臺幣（下同）300 萬元至上開帳戶內（ 另餘款230萬元，則由謝龍宗兌換成同額美金於98年5月13日攜 至菲律賓），上開300 萬元當日旋由姓名年籍不詳男子，前往 ABBA 外匯公司領取該外匯公司所開立面額426萬披索支票並兌 現。林金群與謝龍宗旋於98年5 月13日自臺灣搭乘飛機前往菲 律賓與「阿超」會合，「阿超」即告知謝龍宗、林金群將以 3 臺DVD 機臺夾藏16塊海洛因磚，以漁船運輸方式輸入臺灣，並 要求謝龍宗提供得固定聯絡之行動電話門號，作為謝龍宗返臺 之後得以通知領取藏有16塊海洛因磚之DVD 機臺使用，謝龍宗 乃提供趙鳳珠持用之0000000000號行動電話門號予「阿超」。 被告於約定時間即98年5 月18日駕駛「得利10號」漁船到達菲 律賓納卯港，與林金群、謝龍宗在菲律賓納卯港之紅滿公司內 碰面，林金群並當場交付寫有「林進龍0000000000轉交阿鳳（ 即趙鳳珠）0000000000」字樣紙箱1 個予被告，命其交由後手 （林進龍），林金群隨即亦以電話聯絡林進龍交代其屆時應受 被告指示收受上開紙箱，併立刻聯絡趙鳳珠領取該紙箱。被告 於98年5 月27日駕駛「得利10號」漁船返抵屏東東港碼頭，隨 依林金群指示聯絡林進龍前往領取上開紙箱，林進龍亦依林金 群指示，前去領取上開紙箱後，即以電話聯絡趙鳳珠，趙鳳珠 即依先前與謝龍宗約定暗號：「伊再叫伊『兄長』去拿」回覆 林進龍後，趙鳳珠隨即撥打謝龍宗當日下午4、5時許出門前抄 寫之新門號0000000000號聯絡謝龍宗前往領取。嗣於98年5 月 27日下午5時35分許，謝龍宗駕駛車牌號碼0000-00自用小客車 前往林進龍位於屏東縣東港鎮○○路000 號住處，並領取上開 裝有夾藏16塊海洛因磚（下稱本案毒品）DVD機臺（下稱DVD機 臺）之紙箱（下稱本案紙箱）時，為檢察官指揮內政部警政署 刑事警察局員警當場查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第 4條第1項之運輸第一級毒品、懲治走私條例第2條第1項之私運 管制物品進口等罪嫌。
經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告有上開 起訴書之犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判 諭知被告無罪。
檢察官之上訴意旨略以：
原判決雖以被告未參與第1次98年4月30日之測試為其有利之依 據，然本案中趙鳳珠亦未參與該次測試，何以僅因其係謝龍宗 的太太，且林金群將趙鳳珠之電話寫在本案紙箱外面，趙鳳珠 即被認為是共犯？
被告有違反懲治走私條例之犯罪前科，與本案屬於同類型之犯 罪，原判決未予說明即認兩者關聯性並不明確，甚且援引類似 行政法之不法平等概念，將全然違法之行為，以所謂小琉球漁 民，因經年於海上作業返臺不易，有順道寄託物品夾帶入境之 習慣云云，為有利被告之論斷，理由違法且無視我國安檢及禁 止夾帶物品入關之相關政令。
原判決並未說明何謂將DVD 機臺帶回臺灣修理並非被告之選項 行為？若有此需要，林金群委由謝龍宗搭機時合法報關攜帶回 臺即可，無庸交由被告夾帶闖關入境。何況，被告亦知在臺收 貨之林進龍、趙鳳珠等人，均非DVD 機臺之修理業者，原判決 之認定顯有違經驗及論理法則。
證人即紅滿公司負責人黃米淇於第一審（即臺灣高雄地方法院 99年度重訴字第12號）時證稱菲律賓納卯港臺灣船隻流動性很 大，有時幾百艘或5、60艘，沒聽過運DVD機臺回臺修理再寄回 的情形，在菲律賓修理只要約2,000 多元，買新的比較快等語 ，原審卻採信林金群之證詞，認定該時僅有被告1 艘我國籍漁 船而託運，又未說明理由及曉諭檢察官聲請調查，何況，依行 政院農業委員會漁業署於110年3月16日漁二字第1101203940號 函復檢察官結果，案發當時進出菲律賓納卯港之我國籍漁船除 被告外，尚有其他漁船10艘。原審遽為被告無罪之諭知，與卷 內事證矛盾，有調查證據職責未盡及理由不備之違法。被告直至本件再審始主張有受小琉球同鄉漁民林進福、洪松輝 、洪榮輝等人所託帶物品回臺，然此僅有其等之聲請書及訪談 錄音（下稱林進福等3 人聲請書及訪談錄音），原審未曉諭聲 請調查或依職權傳訊該3 人，悖離直接言詞審理主義，且與被 告於偵查中自承從未幫人從國外載貨回臺，當時除了林金群， 沒有其他人託運物品等語不符。又縱係有正當事由受託帶物， 亦非不可向安檢單位申報，原判決顯將不利被告之證據予以割 裂審查。
本案紙箱究竟如何放置、放置何處以及有無防止逸失作為等情 ，僅係被告及其子陳世璋個人之供述證據，且紙箱上既已寫有 聯繫電話，則是否先行主動聯絡林進龍領取紙箱，亦無關宏旨 。我國對於走私運輸毒品行為科以高度之刑責，毒梟為躲避遭 監聽查緝，常僅以電話約定見面時、地或略述聯繫，且就運輸 毒品細節或已有默契，或闖關成功後再行洽談，未必於電話中 詳實約妥細節。縱其等之通訊監察譯文未見報酬之金額等字眼 ，仍應綜合卷內證據綜合判斷，自不能僅以共犯相互間所出具 「本次行為，本人並無得到任何報酬或利益」之書面證據資料 ，遽認不構成犯罪。
被告於警詢時自承實際出海捕魚已3、40年，擔任船長也已2、
30年，而屏東縣東港地區從82年間以來，因漁船跨國走私運輸 毒品案件，遭查獲判處罪刑確定案件不少，被告為資深漁船船 長，應有所聞，本身又曾有走私前科，原判決認其係遭林金群 利用充為工具而不知情，實屬謬誤且違法等語。惟查：
犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足 以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得 自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常 一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提 起第三審上訴之合法理由。
㈠原判決就檢察官起訴據以認定被告犯行之各項證據，已逐一說 明下列各旨：
⒈被告既抗辯其對於受託運送回臺之紙箱內裝有本案毒品之事實 不知情，自不得因犯罪行為已客觀完成即認其抗辯不可採，仍 應以卷內事證是否堪以認定其具備主觀之故意及犯意聯絡。⒉被告並未參與「阿超」、林金群、謝龍宗等人於98年4 月30日 所為之測試，該次運送方式不明，更有利用不知情之人充為工 具之情形，無從藉以認定被告與「阿超」、林金群及謝龍宗等 人有本案之犯意聯絡。而林進龍、趙鳳珠、謝龍宗、高文怡等 人均未證稱被告有私運本案毒品回臺之直接故意，亦無證據可 證被告與其他共同正犯有直接犯意聯絡。
⒊被告前曾犯懲治走私條例之前案紀錄，係屬品格證據，與本案 私運毒品之犯罪事實關連性並不明確，得否藉以證明被告理應 知悉而未聞問及檢查之行為尚有不明，而此究係故意或過失， 亦難僅憑該前案記錄即堪認定。且依林進福等3人 聲請書及訪 談錄音，可證明小琉球漁民因常年在海上作業返臺不易，會請 認識之漁船託運物品回臺，不能以被告受託載運本案紙箱，即 認有運輸毒品之犯意。又被告既僅係受託載運DVD 機臺回臺修 理，則該機臺是否必須返臺修理或應另循正常管道送修、是否 由林進龍或轉託他人修理及有無約定何時取回，均非由被告決 定（即非被告之選項）或須認知，尚難以憑為不利被告之認定 。
⒋依林金群、被告於原審時所述，並無證據可證明林金群係事先 約妥被告託運本案毒品。林金群與被告就是否從紙箱外觀即見 知內裝DVD 機臺乙節雖有不一陳述，然卷內已無現場查獲蒐證 光碟，且該DVD 機殼已沒收銷燬，無從勘驗本案紙箱外觀或機 臺重量推論被告當時是否知悉確實內裝DVD 機臺，進而推論是 否知悉藏有本案毒品。又被告回臺後亦未隨身帶走本案紙箱，
至接獲林進龍電話，才要其子前往船長室取物交付，無從藉此 判斷被告知悉DVD 機臺藏有本案毒品而有刻意防護或避免逸失 等行為。
⒌被告於行為時如知悉DVD 機臺內有藏放本案毒品，豈會甘冒重 刑之危險而平白受託載運之理，然卷內並無證據證明被告有藉 此載運行為獲得任何報酬或利益，難謂其有明知或可得而知有 受託載運本案毒品，仍故予無償運送之行為。
㈡原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從 獲得被告有起訴書所指犯罪心證之理由。經核俱與卷內資料相 符；原判決之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證 據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不 當之違誤。
再：
㈠刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知。原審以檢察官並未提出適合證明被告 有公訴意旨所指犯罪事實之積極證據，說明其證據方法與待證 事實之關係；且經原審對於卷內訴訟資料逐項審認結果，以尚 無從證明被告有犯被訴犯行之故意，無從憑以獲得被告有罪之 心證，因而為被告無罪之諭知，於法並無不合，難謂有理由不 備之違誤。
㈡刑事訴訟法第379 條第10款所謂「應於審判期日調查之證據」 ，係指確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要 者而言。原判決已說明其如何認定檢察官所提出之證據，尚無 從證明被告有本件犯罪論斷理由，經核並無違誤之處，已如上 述；且原判決以林進福等3 人聲請書及訪談錄音，說明小琉球 漁民因常年在海上作業返臺不易，有對所認識將返臺之漁船， 寄託物品習慣（見原判決第6頁），雖未曾傳喚該3人，然原審 於審判程序提示上開聲請書及訪談錄音予檢察官表示意見時， 檢察官答稱：「請依法審酌」（見原審卷第183 頁）；且檢察 官經原審審判長詢以：「尚有何證據請求調查」時，答稱：「 無」（見原審卷第187至188頁），原審就此部分未曉諭檢察官 舉證或依職權調查，亦難謂有調查證據職責未盡之違法。㈢依卷內資料，林金群於原審證稱：「（和陳火盛認識多久？） 相當久了，陳火盛是我們漁村裡面的人」（見原審卷第150 頁 ），且黃米淇亦於第一審時證稱：「（借SSB 話機之前，陳火 盛與林金群是否認識？）他們認識，大部分都是琉球人，大家
的船都在那裡出入，買漁貨不是固定在我們公司流動」、「（ 是否知道陳火盛與林金群認識？）他們認識」等語（見臺灣高 雄地方法院99年度重訴字第12號影卷第61、66頁），則林金群 為私運本案毒品回臺，自係找熟識之人託運，不論該時菲律賓 納卯港有多少臺灣船隻均無影響。何況，黃米淇於第一審時尚 證稱：「（所以陳火盛何時回來，只有妳知道？）是的」、「 （別人不知道？）別人不知道，他入港才會知道」、「（林金 群與妳是競爭的公司，他有無可能知道陳火盛何時入港？）他 不知道，卸漁貨那天才會知道」等語（見臺灣高雄地方法院99 年度重訴字第12號影卷第65頁），則原判決認林金群證稱係見 到被告才委託，而被告稱基於情誼而受託運送上開DVD 機臺（ 見原判決第6至8頁），並非無據。原判決未就黃米淇及林金群 就該時菲律賓納卯港有多少臺灣船隻之證述有所出入為論述， 即逕採信林金群之證詞，雖稍欠週延，惟並不影響原判決之認 定，難謂有何調查職責未盡、與卷內事證矛盾或理由不備之違 法。又檢察官於上訴本院後，始提出上開行政院農業委員會漁 業署漁二字第1101203940號函文，主張林金群向被告託運本案 毒品時，菲律賓納卯港尚有多艘臺灣東港籍漁船要返回臺灣， 原審未具體曉諭檢察官聲請調查，據以指摘原判決不當，核係 在法律審提出調查新證據之聲請，並非適法之第三審上訴理由 。
㈣基於習性推論之禁止，被告之品格證據如與犯罪事實全然無關 者，除非係被告主動提出以為抗辯，自不容許由檢察官提出作 為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗 效應。至於被告之品格證據，倘若與其犯罪事實具有關聯性， 在證據法上雖可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機 會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項 之用，然若欲以被告所犯前案之犯罪手法「同一性」作為論斷 其另犯相類案件有罪之依據，除該犯罪手法具有「驚人相似性 」（即具特殊犯罪手法得據此推論犯人為同一）之特徵外，仍 須依憑卷證資料以為推論，尚不得僅憑犯罪手法雷同，遽論被 告另犯相類案件之情節。依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 所載，本件被告於78年間雖曾因違反懲治走私條例規定並經法 院判處有期徒刑6月、緩刑4年確定，然衡諸該案所觸犯之罪名 及量刑等情形，顯與本件私運毒品情節不同，原判決以尚難僅 憑被告曾有該犯罪前科，遽論被告理應知悉林金群等人私運本 案毒品之犯罪情事，於法尚無違誤。
檢察官上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料，具體指出 有何足資證明被告有被訴犯罪之積極證據而原審未予調查審酌 ；且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，復就原審調查
證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 王 敏 慧
法 官 周 盈 文
法 官 江 翠 萍
法 官 侯 廷 昌
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 8 月 22 日