臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第449號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳葦如
選任辯護人 張慶宗律師
何孟育律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣南投地方法院110年度易
字第84號中華民國111年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南
投地方檢察署109年度偵字第1568、5298號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○明知個人在金融機構帳戶之存摺、金融卡帳戶資料，係 供自己使用之重要理財工具，為關係個人身分、財產之表徵 ，且可預見存摺及金融卡資料如交付給他人使用，極易被利 用為與財產有關之犯罪工具。竟基於縱其金融機構之帳戶資 料被利用作為他人意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之用， 亦不違背其本意之幫助犯意，於民國108年8月間某日，將其 所申辦之合作金庫商業銀行竹山分行帳號000-000000000000 0號帳戶（下稱合庫帳戶）之存摺、金融卡及密碼，交付給 真實姓名年籍不詳之「美靜」使用。嗣「美靜」與真實姓名 年籍不詳之賭博網站成員共同基於意圖營利供給賭博場所、 聚眾賭博之犯意聯絡，經營LEO賭博網站（網址：http://ts .an77.net）、九州娛樂城賭博網站，以丙○○上開合庫帳戶 供不特定賭客匯入賭資儲值下注點數，投注國內外職業球賽 、百家樂、水果輪盤等項目，依賭客所押注之賭局顯示賠率 及勝負比率計算輸贏，而以此方式提供賭博場所予不特定多 數人賭博而牟利。賭客王憲修、洪松麟、許文誠、顏士傑、 張貞宜、汪冠庭即於108年9、10月間登入上開賭博網站註冊 登錄，取得帳號、密碼，成為該娛樂網站之會員並以上開模 式將款項存入丙○○合庫帳戶後，進行線上簽賭（上揭賭客涉 犯修正前刑法第266條賭博罪嫌未據起訴）。嗣甲○○於108年 10月11日某時收到上開賭博網站發送予不特定民眾之招攬加 入會員簡訊，點擊連結加入LEO賭博網站成為會員，並於同 日19時58分、20時22分許，操作行動電話登入網路銀行轉帳
新臺幣（下同）7萬元、4萬元至丙○○上開合庫帳戶，嗣後反 悔欲退回款項未果，報警處理而循線查悉上情。二、案經甲○○訴由桃園市政府警察局平鎮分局移由南投縣政府警 察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告丙○○（下稱被告）就上揭犯罪事實坦承不諱，復經 證人即告訴人甲○○於警詢及偵訊中證述、證人汪冠庭、黃俊 智、王憲修、洪松麟、許文誠、顏士傑、張貞宜於警詢中證 述（參見投竹警偵0000000000卷第15至16、19至21、24至26 、29至31、34至37、46至48、51至53、56至58、61至63頁） 明確，復有LEO賭博網站首頁擷圖、通聯調閱查詢單、桃園 市政府警察局平鎮分局平鎮派出所陳報單、受理詐騙帳戶通 報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、受理各類案 件紀錄表、帳戶個資檢視資料、內政部警政署反詐騙諮詢專 線紀錄表各1份、告訴人之中國信託銀行存摺封面影本1份及 網路銀行臺幣活存明細2張、金融機構聯防機制通報單4份、 合作金庫商業銀行竹山分行（下稱合庫竹山分行）合金竹山 字第1090000068號函檢附之被告開戶基本資料1份、本案帳 戶之交易明細1份、合庫竹山分行合金竹山字第1090002590 號函檢附被告之開戶基本資料、合庫竹山分行合金竹山字第 1090001767號函檢附本案帳戶之交易明細1份、司法警察職 務報告書2份、(000)0000000000000號帳戶、(000)00000000 0000號帳戶、(000)00000000000號帳戶、(000) 0000000000 00號帳戶、(000)00000000000號帳戶、(000)000000000000 號帳戶、(000)00000000000000號帳戶、(000) 00000000000 0號帳戶之交易明細各1份、台灣大哥大資料查詢結果1份、 遠傳電信資料查詢結果1份（見投竹警偵0000000000卷第8、 14、18、19、21至31、35至39頁反面；投竹警偵0000000000 卷第3至6、23、28；32、39至45、50、54、60、65、77至91 頁反面；109偵1568卷第12、38至41、88頁）在卷可稽，足 認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 ㈡綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法 論科。
二、論罪科刑之理由
㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第268條前段及後 段之幫助圖利供給賭博場所、幫助圖利聚眾賭博罪。被告行 為後，刑法第268條雖於108年12月25日修正公布，並於同年 月27日施行，然此次修正僅將罰金依刑法施行法第1條之1第 2項本文，修正提高30倍，以增加法律明確性，罪刑並無變
更，於本案尚不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用 原則，適用裁判時法，附此敘明。
㈡被告以1個交付帳戶之幫助行為，觸犯上開2罪名，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之幫助圖利聚眾賭 博罪處斷。
㈢被告以幫助圖利聚眾賭博之意思參與犯罪，為幫助犯，其犯 罪情節較正犯輕，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑 減輕之。
㈣上訴駁回之理由
原審認被告之犯行事證明確，並審酌被告明知將金融帳戶等 屬人性資料交予真實身分不詳之「美靜」，將容任「美靜」 及其他經營賭博網站之投機份子為不法行為，竟仍提供本案 帳戶供其使用，助長賭風及社會僥倖心理，並致使國家追訴 犯罪困難，亦擾亂社會正常金融交易安全，所為實屬不該， 被告犯後終能坦承犯行，與告訴人成立調解並賠償完畢，有 調解成立筆錄、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證及原審公務 電話紀錄表各1份（見原審卷第134-1至134-2頁、第161至16 3頁）附卷可參，暨被告犯罪之動機、目的、手段、其自陳 高中畢業之智識程度、家管、經濟勉持，育有兩名未成年子 女之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金 ，以新臺幣1千元折算1日，及敘明被告除本案犯罪外，無犯 罪前科，其因一時失慮，觸犯刑章，考量其係初犯，且犯後 已坦承犯行，並已賠償告訴人完畢，信其經此偵審程序及刑 之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，故認上開所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，而依刑法第74條第1項第1款規定，就 上開罪刑宣告緩刑2年；暨說明被告提供合庫帳戶存摺及金 融卡予「美靜」使用，卷內並無證據足資證明被告因此獲得 報酬，無從宣告沒收或追徵，另被告交付之合庫帳戶存摺、 金融卡、密碼等資料，固屬於被告且供其犯罪所用之物品， 惟該帳戶已遭警示凍結，此等物品已無法使用並失其財產上 價值，又已交付該經營賭博網站集團成員而未扣案，執行沒 收徒增程序耗費，亦無刑法上重要性，依刑法第38條之2第2 項規定，不予宣告沒收或追徵。經核其認事用法均無違誤， 量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，檢察官上訴意旨雖 稱：「被告於警詢、偵查、法院準備程序時均否認犯行，已 耗費相當司法資源，被告遲至審理程序時始行認罪，實難認 犯後態度良好，原審判決僅以被告於審理程序認罪即給予被 告緩刑，是否妥適，並非無疑。再者，被害人甲○○匯款之款 項合計為11萬元，被告亦僅賠償被害人9萬元，尚有2萬元之 差額，原審判決僅單純諭知被告缓刑，未依刑法第74條第2
項規定，為緩刑並附條件，被告能否因此改過遷善，實有疑 慮，縱欲判處被告缓刑，應有再斟酌命被告向公庫支付一定 之金額、提供義務勞務或受法治教育等預防再犯所為之必要 命令為宜」等語，惟查，原審判決宣告被告緩刑2年，已詳 載被告符合緩刑要件，並敘明被告經此偵、審程序及刑之宣 告敎訓後，當知所警惕而無再犯之虞等認所宣告之刑以暫不 執行其刑為適當所憑之理由，檢察官上訴意旨稱被告能否改 過遷善，實有疑慮等語，尚非可採；又被告就本案並無犯罪 所得，其於案發後與被害人達成和解，已支付9萬元予被害 人，且被害人於和解時亦表示不再追究被告之責任並同意法 院給予被告量處緩刑之處分在案，檢察官以被告亦僅賠償被 害人9萬元 ，尚有2萬元之差額為由上訴，亦非可採。綜上 ，本案檢察官之上訴無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以：被告提供合庫帳戶予經營賭博網站集團成員 之行為，亦涉犯刑法第30條第1項前段、第266條第1項前段 之幫助犯賭博罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。且刑法上之幫助犯 ，以正犯已經成立犯罪為構成要件，故幫助犯並無獨立性， 如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。 ㈢公訴意旨認被告所為另涉犯幫助賭博罪嫌，係以被告之供述 ，證人甲○○於警詢及偵查中之證述、證人汪冠庭、黃俊智、 王憲修、洪松麟、許文誠、顏士傑、張貞宜於警詢時之證述 、賭博網站網頁照片、本案帳戶交易明細等為論據。經查： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，刑法第266條於110年12月2 8日修正通過，於111年1月12日公布施行，該條第1項原規定 ：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元 以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 」 修正後規定：「（第1項）在公共場所或公眾得出入之場所 賭博財物者，處五萬元以下罰金。（第2項）以電信設備、 電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。 （第3項）前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 」將原不處罰以電子設備線上簽賭之賭客，亦列為該條處罰 之對象，是修法後，擴大處罰客體，此可罰性要件之修正， 核屬法律之變更，經新舊法比較後，修正後之規定並未有利 於行為人，故仍應適用行為時法律即修正前刑法第266條規
定。（至於刑法第266條於108年12月25日修正施行，係將原 罰金刑依刑法施行法第1條之1第2項本文規定，修正提高30 倍，以增加法律明確性，罪刑並無變更，不生新舊法比較問 題，附此敘明）。
⒉關於賭博行為，修正前刑法第266條第1項之普通賭博罪，係 以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。 所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入 、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場 所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。 是於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與 電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性 ，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等 對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間， 在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用 上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知 悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出 入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最 高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。 ⒊本案LEO賭博網站、九州娛樂城網站是由各賭客利用其個別之 帳號、密碼登入網站進行下注，應認其等之賭博活動及內容 具有一定之封閉性，並非其他人可得任意知悉，核與刑法第 266條第1項前段所定「公共場所」或「公眾得出入之場所」 之要件未符，揆諸前開說明，自難以刑法第266條第1項前段 之賭博罪相繩。本案經營賭博網站集團成員既不成立刑法第 266條第1項之賭博罪，基於幫助犯之從屬性原則，被告提供 合庫帳戶之行為當無由成立刑法第30條第1項前段、修正前 刑法第266條第1項前段之幫助犯賭博罪。
㈣綜上所述，公訴意旨所舉之證據，無從使本院對於被告涉犯 刑法第30條第1項前段、修正前刑法第266條第1項前段之幫 助賭博罪形成毫無合理懷疑之確信心證，不足認定被告有上 開犯罪嫌疑，原應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認此 部分如成立犯罪，與被告前揭有罪部分具有想像競合犯之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張意聰
法 官 周瑞芬
法 官 陳慧珊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑芬
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
【附錄本案論罪科刑法條】
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。