臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第514號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 曾皇閔
義務辯護人 汪哲論律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第5513號），本院判決如下：
主 文
曾皇閔販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年貳月。扣案含第三級毒品成分之咖啡包壹佰包（驗餘淨重：壹佰參壹點伍陸公克，含包裝袋壹佰個，扣除取樣鑑驗用罄部分），均沒收銷燬之；扣案手機壹支（品牌型號：iphone8，含SIM卡1張）沒收。
事 實
壹、曾皇閔明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成 分是毒品危害防制條例列管的第三級毒品，不得販賣，竟與真 實姓名、年籍不詳綽號「小阿俊」之人，共同基於販賣第三 級毒品的犯意，於民國111年2月7日某時，利用手機網路，以帳 號「象神」登入通訊軟體Telegram群組「音樂課」中，向群 組內發送整箱魷魚遊戲圖案「○☐△」包裝的毒品咖啡包照片 ，向社團內不特定人兜售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分的咖啡包。嗣臺北市政府警察 局大安分局（以下簡稱大安分局）和平東路派出所警員執行 網路巡邏時發現該訊息，便以該通訊軟體訊息及語音方式與「 象神」聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）2萬2,000元代價購 買100包毒品咖啡包的合意，並約定於同日下午4時16分左右 ，在臺北市○○區○○○路0段00○0號（欣和旅館）前進行交易，並 由曾皇閔攜帶毒品咖啡包出面交易。其後，曾皇閔於約定時 間抵達欣和旅館交易，到達後遂將第三級毒品咖啡包100包（ 驗前總淨重：131.91公克，驗餘淨重：131.56公克）交予喬 裝為買家的員警，經警表明身分後，旋遭當場逮捕，並扣得 iphone8手機1支（內含SIM卡1張），始查悉上情。貳、案經大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項：
一、刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑
事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證 據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」 本條文乃刑事訴訟法針對偵查人員違法取證時，所特設的證 據排除法則。而立憲主義的現代民主法治國家禁止不計代價 、不問是非、不擇手段的真實發現，國家不得自相矛盾，一 方面去挑唆犯罪，另一方面卻去追訴其自身所挑唆而來的犯 罪。國家實施誘捕偵查作為（註：指「偵查人員基於犯罪偵 查的目的，自己或利用線民以挑唆或配合他人犯罪的方式進 行偵查，在犯罪結果未發生前予以逮捕的行為」），屬於對 行為人內在精神自由的干預，在我國對於誘捕偵查行為迄未 有一般性法律授權依據的情況下，最高法院經由判決而逐漸 累積的司法先例，雖可作為司法警察實施誘捕偵查行為的依 據，但仍應限於針對重大、隱密、不易發現的犯行為之，始 符合憲法上比例原則的要求。再者，我國自鴉片戰爭以來， 基於毒品危害國民身心健康的嚴重性，對於毒品販賣一向採 取從重處罰的立法政策，由於刑罰嚴厲、犯罪偵查機關查緝 甚為積極（甚至設有查緝獎金），毒販間有關毒品交易（含 運輸）等行為，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，基於 查緝毒品買賣行為的不易，加上毒品交易助長毒品氾濫、戕 害國人健康、衍生各種財產犯罪等法益危害的重大性，自應 容許偵查人員以誘捕偵查行為查緝這類犯罪。本件承辦員警 雖然在Telegram上喬裝為買家，以誘捕偵查方式，查得「小 阿俊」、被告曾皇閔等人販賣毒品的行為；但被告等人於Te legram聊天室內發送整箱魷魚遊戲圖案「○☐△」包裝的毒品 咖啡包照片等販毒的訊息，表示被告等人自始即有向可得特 定多數人要約販賣毒品之意。是以，參照上述規定及說明所 示，員警並沒有違法取證的問題，其因此所查扣的相關證物 ，自有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別規定：「被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意」。是以，本件據以認定被告 犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判 中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定 程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況 ，因此認為適當，都認為有證據能力。
貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：一、上述事實，已經被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦白承認 ，並有警員張仕豪等7人出具的職務報告（偵卷第27、28頁 ）、「象神」張貼的毒品咖啡包照片擷圖（偵卷第51頁）、 員警喬裝買家與「象神」間的Telegram訊息紀錄擷圖（偵卷 第51、52頁）、員警喬裝買家與被告及其同夥之間的語音通 話譯文（偵卷第53-57頁）等件可資佐證；而被告為警查獲 時所扣得的咖啡包100包（驗前總淨重：131.91公克，取樣 ：0.35公克，驗餘淨重：131.56公克），經送具毒品鑑定專 業的內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確實含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之情， 也有該局111年3月14日出具的鑑定書在卷可佐（偵卷第139- 141頁）；此外，並有「小阿俊」所交付、被告用於連絡毒 品交易的手機1支（品牌型號：iphone8，含SIM卡1張）扣案 可以佐證。是以，由前述相關書證及扣案物品，足以佐證被 告的自白核與事實相符，可以採信。
二、販賣毒品中所謂的「販賣」行為，是指行為人基於營利的目 的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利 的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足以構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。又毒品的價格不低，取得不易， 如無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑的危險，平白無端從 事販毒的交易，或無償為藥頭擔任送貨的工作，則有償販賣 毒品者，除非另有反證，證明他是出於非營利的意思而為之 外，原則上應可認定行為人是出於營利之意而為。本件被告 等人於Telegram聊天室內發送毒品咖啡包照片等散布毒品交 易的訊息，必須承擔警方查緝的高度風險，如無利可圖，當 無甘冒危險而將取得不易的毒品無端供應與他人之理。是以 ，由前述情況事實及被告的自白，應可認定被告確實有營利 的意圖。
三、綜上所述，由前述相關書證及扣案證物，足以佐證被告的自 白可以採信。是以，本件事證明確，被告的犯行可以認定， 應予以依法論科。
參、論罪：
一、被告成立的罪名：
本件承辦員警是以誘捕偵查方式查獲被告販賣毒品，被告本 身雖具販賣毒品營利的犯意，但員警本身並非真正應買毒品 ，被告實際上不能完成毒品交易。本院審核後，認定被告所 為，是犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項的販賣第三 級毒品未遂罪，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑 減輕之。被告販賣前持有毒品的低度行為，應為販賣的高度
行為所吸收，不另論罪。被告與「小阿俊」就販賣毒品有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、被告於偵、審中自白而有刑的減輕事由：
被告就前述所犯之罪，於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒 品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 三、被告同時有2種刑的減輕事由，應遞減之： 本件被告同時有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑規定的適用，依照刑法第70條規定，應遞 減之。
四、被告並無適用刑法第59條減刑規定的餘地： 辯護人雖主張：被告因家庭經濟壓力，在「小阿俊」表示將額外給予報酬，才受託前往約定地點交付毒品，而且被告僅是零星交易，更未獲有利益，有依刑法第59條規定酌減其刑的餘地等語。惟查，刑法第59條規定的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而所謂法定最低度刑，當然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕的事由時，則應指適用其他法定減輕事由減輕其刑後的最低度刑而言。如被告另有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又長期使用毒品會產生耐受性及心理依賴性，並對身體健康有負面影響，販賣第三級毒品行為不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者的家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪的可能，對社會所生危害程度非輕，如率予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防的目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防的目的。另考量本件被告販賣毒品的數量達100包，且販賣第三級毒品最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，依前述規定遞減其刑後，已難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，並無適用刑法第59條規定酌減其刑的餘地。是以，辯護人這部分的主張，並不可採。 肆、量刑與沒收：
一、量刑：
有關於被告的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要可 資審酌者如下：
㈠智識程度及生活狀況：國中畢業，從事過水果販售等工作， 未婚，自稱家境勉持，名下沒有不動產，必須扶養母親。 ㈡素行：曾因犯傷害、偽造文書、妨害自由等罪，屢遭通緝， 素行並非良好。
㈢犯罪動機、目的與手段：因「小阿俊」的請託，表示將額外 給予報酬，才受託前往約定地點交付毒品，而為警察當場查 獲。
㈣所生危害：被告明知毒品對人身心戕害的嚴重性、易成癮， 竟罔顧他人的健康，意圖營利而販賣毒品，且數量達100包 ，雖因員警誘捕偵查才未得逞，公開販售行為仍有讓人誤認 毒品交易氾濫、受毒品禍害的社會潛在危害。
㈤犯後態度：犯罪後始終坦承犯行，可認為有悔意。 ㈥綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告 所犯之罪量處如主文所示之刑。
二、沒收：
㈠扣案咖啡包100包（驗前總淨重：131.91公克，取樣：0.35公 克，驗餘淨重：131.56公克），都是被告供販賣所用，應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之 （含包裝袋100個，至於鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸 再予以宣告沒收）。而被告於警詢時供稱：我平時使用品牌 型號：iphone X的手機（門號：0000000000），當日我與「 小阿俊」在新北市三重區碰面後，他拿扣案iphone8手機1支 （內含SIM卡1張）給我，並將我的手機拿走，他要我用扣案 手機聯繫並到欣和旅館交易等語（偵卷第16-25頁），可見 扣案手機是被告供連絡本件毒品交易所用之物，應依毒品危
害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收；至於被告平時所 使用的前述門號手機，並無證據證明有用於本件毒品交易之 用，且未扣案，爰不予宣告沒收，附此敘明。
伍、適用的法律：
刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2項。
本件經檢察官陳思荔偵查起訴，由檢察官楊淑芬到庭實行公訴。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日 刑事第十庭 審判長法 官 林孟皇
法 官 林柔孜
法 官 趙書郁
本正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳乃瑄
中 華 民 國 111 年 8 月 2 日附錄本件論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。