臺灣新竹地方法院民事判決
110年度訴更一字第5號
原 告 劉徐冉妹
訴訟代理人 路春鴻律師
複 代 理人 葉文海
黃昌仁
被 告 劉秀琴
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年7月4
日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示不動產，於民國一○四年九月十一日，以新
竹縣新湖地政事務所新湖字第○八三三七○號所設定擔保債權總金
額新臺幣柒佰萬元之最高限額抵押權登記，予以塗銷。
被告應將如附表所示不動產，於民國一○四年九月十一日，以新
竹縣新湖地政事務所新湖字第○八三三八○號所設定之預告登記，
予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告前於民國104年間，因購買通行用地而需資金，遂委託被
告即原告之女劉秀琴，持辦理增貸之相關證件資料，向有限
責任新竹第三信用合作社（下稱新竹三信）辦理增貸事宜，
詎被告竟私自利用上開辦理增貸之相關證件資料，偽造不實
之預告登記同意書及抵押權設定書，在如附表所示之不動產
（下稱系爭不動產）上，設定債權總額為新臺幣（下同）70
0萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及限制移轉之
預告登記（下稱系爭預告登記），經新竹縣新湖地政事務所
（下稱新湖地政）於104年9月11日分別以新湖字第083370號
設定抵押權登記、新湖字第083380號設定預告登記在案。迄
至原告近來因安排日後財產分配事宜，調閱謄本後，始悉上
情，為此提起本件訴訟。
㈡系爭抵押權及系爭預告登記，乃被告自行設定，未獲原告同
意：
⒈原告因101年間為訴外人劉松茂清償借款，而委由被告向新竹
三信辦理貸款，並就系爭不動產於101年5月2日為新竹三信
設定第一順位、擔保債權總金額300萬元之最高限額抵押權
，另於101年5月8日設定擔保債權總金額700萬元之最高限額
抵押權及預告登記（下稱101年之抵押權及預告登記）予被
告。其後原告於104年間因購買系爭不動產周遭通行用地而
需資金，再委由被告向新竹三信增貸30萬元借款，故將相關
個人資料及文件交付予被告，惟對於被告向新竹三信增貸後
再設定系爭抵押權及系爭預告登記等情，並不知情亦未同意
。
⒉依鈞院向新湖地政調閱101年之抵押權及預告登記之相關文件
、104年9月1日塗銷抵押權登記申請書、104年9月8日增貸後
為新竹三信設定抵押權之其他約定事項，及原告變更印鑑證
明之相關資料所示，該等文件上除有原告印章印文蓋用外，
亦會有原告親自按捺之手印以示知情並同意。惟104年9月10
日被告向新湖地政辦理系爭抵押權及系爭預告登記之土地登
記申請書等文件上，卻未見原告併為按捺手印，佐以當時承
辦之地政士李濬孝證述，可證明被告於完成新竹三信增貸後
，未曾知會原告亦未獲原告同意，自行利用原告已交付之相
關文件及印章，製作登記申請書及契約書，向新湖地政申請
辦理登記。
⒊另被告辯稱104年9月10日設定系爭抵押權及系爭預告登記，
縱兩造間無債權或移轉請求權存在，被告亦是受原告委任所
為之設定，惟縱如被告所稱是受委任而出名辦理設定，依民
法第549條第1項規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任
契約，原告亦於111年2月14日言詞辯論程序向被告為終止委
任之意思表示，是被告以兩造間尚存委任關係為由拒絕塗銷
，亦無理由。
㈢退步言，系爭抵押權屬最高限額抵押權，其登記擔保債權確
定期日為106年5月6日，依最高法院98年度台上字第1265號
判決、91年度台上字第641號判決意旨，系爭抵押權所擔保
之債權已於期間屆滿之106年5月6日確定，而成為普通抵押
權，並回復其從屬性，其所擔保之債權即為確定時存在且於
不逾最高限額之擔保範圍內之特定債權。而被告於抗告程序
中明確表示系爭抵押權及系爭預告登記之設定，係因其於10
1年4月間向新竹三信以借款人身分申請250萬元借款債務，
用於代劉松茂清償地下錢莊之債務，其後104年向新竹三信
所增貸之270萬元，其中240萬元亦是用於清償前開借款，是
不論250萬元或270萬元，均係被告與劉松茂間債權債務關係
，與原告無關，可見被告就系爭不動產無權利移轉之請求權
，兩造就系爭抵押權亦無擔保債權存在。且被告亦於鈞院開
庭審理時自承其之所以設定預告登記及最高限額抵押權，係
因擔心房屋被原告之長子劉松茂弄壞，而被告為新竹三信之
借款人，怕以後無法清償，故不願意塗銷等語，可知兩造間
根本無債權債務關係及移轉登記請求權存在。是依抵押權從
屬性原則，系爭抵押權當失所附麗，而應隨同消滅。另預告
登記，旨在保全對不動產物權變動之債權請求權，則該被保
全之對不動產物權變動之債權請求權消滅或確定不發生時，
該預告登記亦已失其所據，亦應塗銷。
㈣至被告辯稱其並未於104年間就系爭不動產辦理系爭抵押權及
系爭預告登記等語，縱然依被告所提出之第一類謄本上記載
系爭不動產曾於101年間出現1筆700萬元之抵押權設定，且
該部分抵押權設定係經原告同意，惟於104年間所為之系爭
抵押權及系爭預告登記，原告並不知悉，且不同意。且101
年間設定時，原告係按捺指印，然於104年間僅有印文，那
時係因要增額貸款，所以委任被告辦理，並無約定塗銷之後
再設定抵押及預告登記，由此可見被告於原告並未同意之情
形下，於104年間設定新的系爭抵押權及系爭預告登記。且
由被告否認曾經與原告於104年間會同辦理設定系爭抵押權
一事，更可證明系爭抵押權是被虛偽設定，兩造間無任何擔
保債權存在，系爭抵押權及系爭預告登記應予塗銷。
㈤綜上，爰聲明：
⒈被告應將系爭不動產，於104年9月11日，以新湖地政新湖字
第083370號所設定之系爭抵押權登記，予以塗銷。
⒉被告應將系爭不動產，於104年9月11日，以新湖地政新湖字
第083380號所設定之系爭預告登記，予以塗銷。
二、被告則以：
㈠被告之兄即原告之長子劉松茂於100年10月間向地下錢莊借款
250萬元，並訛騙原告以系爭不動產設定本金最高限額250萬
元之抵押權。嗣因劉松茂無力清償遭地下錢莊追討，原告唯
恐系爭不動產遭地下錢莊拍賣，乃請託被告協助處理。被告
先於101年4月間透過新竹三信之襄理介紹，由原告先向他人
借款250萬元代為清償劉松茂積欠地下錢莊之債務，嗣被告
復於101年5月間受原告之委託，以被告之名義為借款人，原
告自任連帶保證人（因當時原告年事已高，新竹三信不願放
貸，原告乃拜託被告以其名義代為借款），並以系爭不動產
為擔保，設定第一順位本金最高限額300萬元之抵押權，向
新竹三信申貸250萬元，於撥款後用以清償前向他人所借之2
50萬元，貸款本金、利息則均由原告以現金交付被告存入貸
款帳戶之方式繳納。
㈡迄104年9月間，因原告為購買通行用地需用資金，乃委託被
告辦理增貸30萬元，新竹三信表示需以借新還舊之方式辦理
，被告遂又以自己名義為借款人，原告自任連帶保證人，同
以系爭不動產為擔保，追加設定第二順位本金最高限額36萬
元之抵押權，向新竹三信借款270萬元，撥款後其中240萬元
用以清償前次貸款，貸款利息亦均由原告以現金交付被告存
入或請承租人直接以應付租金匯款至貸款帳戶之方式繳納。
㈢茲因原告當時對劉松茂已生警戒之心，為防範劉松茂會利用
其年紀大、意識不清之機會處分系爭不動產，遂基於保險起
見，同時間委託被告就系爭不動產辦理系爭預告登記及系爭
抵押權之設定登記。上情新竹三信市中分社之襄理林思良及
擔任前開2次借款之見證人林文益、賴國安均甚為清楚，可
見被告就系爭不動產辦理系爭預告登記及系爭抵押權設定登
記，均係受原告委託為之。
㈣又被告就系爭不動產雖無權利移轉之請求權，兩造就系爭抵
押權亦無擔保債權存在，且被告係先於101年間辦理過一次
抵押權設定登記及預告登記，後於104年間再去向新竹三信
借款30萬元時，因新竹三信堅持要當第一順位抵押權人，故
原告同意就101年間之抵押權塗銷後，於104年間重新以新竹
三信為第一順位抵押權人，另又重新設定系爭抵押權設定登
記及系爭預告登記，故104年間重新設定抵押權一事，係經
原告之同意。是系爭預告登記及系爭抵押權設定登記既隱藏
委任之法律關係，自應適用關於委任之規定，而兩造間之委
任關係迄今仍然存在，則依民法第87條規定，原告訴請被告
塗銷系爭預告登記及系爭抵押權設定登記，即屬無據。
㈤綜上，爰答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：
㈠原告主張其為系爭不動產之所有權人，而系爭不動產上設有
系爭抵押權及系爭預告登記予被告等事實，業據其提出與所
述相符之土地登記謄本、系爭抵押權及系爭預告登記之申請
書等為證（見竹司調卷第第4至17頁），並經本院依職權向
新湖地政調取系爭抵押權及系爭預告登記之登記案卷影本附
卷可稽（見訴字卷第19至33頁），且為被告所不爭執，堪信
原告上開主張為真。
㈡原告又主張與被告間並無債權債務關係存在，亦未同意提供
系爭不動產為被告設定系爭抵押權及系爭預告登記，請求被
告塗銷系爭抵押權及系爭預告登記等節，被告就其與原告間
並無債權債務關係存在等情固不否認，惟以系爭抵押權及系
爭預告登記係經原告同意後由原告委託被告辦理等語置辯。
是以，本件應審究者厥為：㈠原告有無同意或授權被告設定
系爭抵押權及系爭預告登記？㈡原告依民法第767條第1項中
段之規定請求被告塗銷系爭抵押權及系爭預告登記是否有理
？茲分述如下：
㈢原告有無同意或授權被告設定系爭抵押權及系爭預告登記？
被告雖辯稱：系爭抵押權及系爭預告登記係因原告擔心其子
劉松茂藉機處分系爭不動產而委託被告辦理等語。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。經查，原告主張其於101
年間曾委由被告向新竹三信辦理貸款，而以系爭不動產為新
竹三信設定第一順位、擔保債權總金額300萬元之最高限額
抵押權，並為被告設定101年之抵押權及預告登記，嗣於104
年間再委由被告向新竹三信增貸30萬元借款，並再次設定抵
押權予新竹三信，惟並未同意或授權被告設定系爭抵押權及
系爭預告登記等情，依舉證責任分配之法則，自應由被告就
原告曾同意為其設定系爭抵押權及系爭預告登記等有利於己
之事實，負舉證責任。
⒉經查，原告於104年9月8日為擔保被告為債務人向新竹三信之
借款，而以系爭不動產為新竹三信設定擔保債權總金額36萬
元之最高限額抵押權，並於104年9月9日設定登記，而系爭
不動產旋於104年9月10日為被告設定系爭抵押權及系爭預告
登記，並於104年9月11日為設定登記一節，有新湖地政109
年12月2日新湖地登字第1090003856號函暨其所附104年新湖
字第83370、83380號登記案卷、111年6月9日新湖地登字第1
110002104號函暨其所附104年度新湖字第82590號設定登記
資料電子檔影本等在卷供參（見訴字卷第19至33頁、訴更一
卷第255至263頁），詳細比對系爭抵押權及系爭預告登記之
土地登記申請書、抵押權設定契約、預告登記同意書，與10
4年間為新竹三信設定抵押權之土地登記申請書、抵押權設
定契約、其他約定事項，兩者所蓋用之原告印鑑章明顯不同
，又經比對原告於104年間以系爭不動產為新竹三信設定抵
押權所用之印鑑章，與其於101年間為被告設定101年之抵押
權及預告登記之印鑑章互核一致（見訴更一卷第67至79頁）
，再稽之101年之抵押權及預告登記，原告有於抵押權設定
契約書之訂立契約人欄、預告登記同意書立同意書人欄按捺
指印（見訴更一卷第70、79頁），且於104年為新竹三信設
定抵押權時所檢附之其他約定事項按捺指印（見訴更一卷第
261、262頁），反觀系爭抵押權及系爭預告登記，其相關申
請書、文件等均未有原告按捺指印之情形，是系爭抵押權及
系爭預告登記是否確實經原告同意或授權，實啟人疑竇，難
以遽信。
⒊又證人即代理辦理101年之抵押權及預告登記、系爭抵押權及
系爭預告登記之地政士李濬孝到庭結證稱：101年之抵押權
及預告登記，在設定時有確認當事人有同意，本人有來，在
上面蓋手印，系爭抵押權之設定契約書上沒有按捺指印應該
是表示原告本人沒有到場確認等語（見訴更一卷第232、233
頁），益徵原告主張系爭抵押權及系爭預告登記未經原告同
意或授權乙情，尚非全然無稽，應堪信採。
⒋由上可知，原告於104年間雖有同意以系爭不動產為新竹三信
設定抵押權擔保被告對新竹三信之債務，然原告並未授權、
同意被告以被告擔任抵押權人而辦理系爭抵押權及系爭預告
登記。此外，被告並未舉出其他事證證明其有獲原告之授權
、同意而為系爭抵押權及系爭預告登記之權限。從而，原告
並未同意或授權被告設定系爭抵押權及系爭預告登記等情，
堪可認定。
㈣原告依民法第767條第1項中段之規定請求被告塗銷系爭抵押
權及系爭預告登記是否有理？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按聲請
保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人
之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權
。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期
限之請求權；前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地
所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第
79條之1第1、2項定有明文。是預告登記係對於他人之土地
權利，為保全請求權人依上開條文所規定之請求權，而預先
所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於
限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。
是預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權
已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗
銷，此有最高法院100年度台上字第608號判決意旨可參。
⒉查系爭不動產於104年9月11日為被告設定系爭抵押權及系爭
預告登記時，既未經原告同意，而未與原告就前揭法律行為
達成合意，是其法律關係並不存在。從而，系爭抵押權及系
爭預告登記之繼續存在，即足以妨害原告所有系爭不動產所
有權之完整，則原告本於系爭不動產所有權人之地位，依據
民法第767條第1項中段之法律關係請求被告塗銷系爭抵押權
及系爭預告登記，為有理由，應予准許。
四、綜上所述，原告起訴主張被告未經原告同意或授權，請求被
告於104年9月10日就系爭不動產，以新湖地政104年新湖字
第083370、083380號收件、於104年9月11日登記之擔保債權
總金額為最高限額700萬元之抵押權及預告登記應予塗銷，
為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院
斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予
論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 111 年 7 月 22 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
書 記 官 吳雅真
附表：
土地部分：
土地坐落 地號 使用分區 使用地類別 面積 權利範圍 （應有部分） 鄉鎮市區 段 小段 平方公尺 新竹縣湖口鄉 汶山段 810 一般農業區 甲種建築用地 92.60 1/1
建物部分：
建號 基地坐落 建築式樣、主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 備註 建物門牌 樓層面積合計 附屬建物主要建築材料及用途 340 新竹縣○○鄉○○段000地號土地 加強磚造，兩層樓房 總面積：165.42平方公尺 全部 新竹縣○○鄉○○路000號