臺灣基隆地方法院民事判決
110年度訴字第533號
原 告
即反訴被告 楊春祥
訴訟代理人 黃丁風律師
被 告
即反訴原告 章銘義
訴訟代理人 賴盛星律師
上列當事人間給付借款等事件，本院於民國111年5月31日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴
一、被告應將附表序號1、2所示抵押權之他項權利證明書正本及 土地、建築改良物抵押權設定契約書正本各2紙交付原告。二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔新臺幣3萬3,670元，餘由原告負擔。四、原告假執行之聲請駁回。
貳、反訴
一、反訴原告之訴駁回。
二、反訴訴訟費用新臺幣4萬7,629元由反訴原告負擔。 事實及理由
壹、本訴部分
一、程序事項
(一)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事 實同一時，並無須得他造之同意，而所謂請求之基礎事實同 一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實 上之共通性及關聯，而就原請求所主張之事實及證據資料， 於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權 之保障，俾符訴訟經濟者稱之。
(二)查原告訴之聲明第2項，原係依民法第767條第1項前段，主 張被告無權占有附表序號1、2所示抵押權之他項權利證明書 正本及土地、建築改良物抵押權設定契約書正本各2紙（以 下合稱系爭抵押權證明文件），請求被告返還之；嗣於民國 111年5月16日以民事辯論意旨狀，追加民法第541條第1項、 第598條第1項，作為請求被告系爭抵押權證明文件返還之請
求權基礎，雖屬訴訟標的之追加。被告抗辯原告所追加之民 法第541條第1項、第598條第1項，在委任或寄託關係終止前 非無權占有，而與原告先前主張之民法第767條第1項前段之 前提事實不同，故不同意原告所為訴之追加等語。然查，原 告所追加之請求權，均係基於設定抵押權後，被告迄今仍持 有系爭抵押權證明文件之同一原因事實，具有社會事實上之 共通性及關聯，就且於訴訟中，此等事實之訴訟資料得以援 用，具有促進紛爭解決一次性，而有利於訴訟經濟，自應准 許原告追加為訴訟標的。
二、實體事項
(一)原告起訴主張略以：
1、原因事實
(1)被告為嘉成交通有限公司（下稱嘉成公司）負責人，原告則 任職基隆市監理站擔任股長職務，因被告到監理站洽公而認 識，被告以其從事營建工程之週轉需要，自85年間起陸續向 原告借調金錢，於89年1月原告退休前，借款共新臺幣（下 同）100萬元，因原告退休後定居臺北市，未克向被告收取 利息，被告遂將借款利息1.5萬元（約定月息百分之1.5）， 於每月中旬前後，匯入原告所設第一銀行草店尾分行帳戶， 作為利息之交付。嗣於89年4月18日，被告向原告增借l00萬 元，故被告於同年5月起按月分別匯款3萬元至上開帳戶，作 為交付此前合計借款200萬元之利息，迄至89年12月止，被 告所借款200萬元均未積欠利息。
(2)惟於90年1月起，被告未支付利息，原告向被告催討，被告 便以車接載原告至其工地查看，表明房屋建造完成收取價金 後立即清償，復請求原告再增借130萬元，而被告為擔保合 計借款330萬元，遂分別於90年4月12日、90年5月28日，提 供附表序號1、2所示之土地，設定附表序號1、2所示抵押權 （下稱系爭抵押權），用以擔保債權總額330萬元之債權； 及另為擔保已到期及未到期利息，遂於90年6月12日，再提 供基隆市○○區○○段00000地號、282-3地號土地（下稱系爭移 轉土地），移轉登記為原告所有，以買賣價款總額183萬6,0 00元抵付之，待被告將借款及利息全部清償，原告便塗銷系 爭抵押權登記，及辦理系爭移轉土地之所有權回復登記。 (3)因被告自90年1月起，便未按月給付3萬元利息，計算至95年 2月止，共計62個月，共積欠186萬元【計算式：3萬62＝186 萬】，已逾系爭移轉土地買賣價款約定金額183萬6,000元， 已不足抵付積欠利息【計算式：183.6萬－186萬＝-2.4萬】， 被告應自95年2月起按月給付3萬元利息。為此兩造於95年3 月間彙算，就200萬元借款（下稱系爭200萬元借款）加計預
付1年即95年3月16日至96年3月15日之利息36萬元，被告便 以嘉成公司為發票人，簽發面額236萬元【計算式：200萬＋3 萬×12＝236萬】、票載發票日95年3月16日之支票（下稱系爭 支票），交原告收執為憑，上開支票屆期，被告遲延未付， 原告於95年12月8日提示系爭支票，因存款不足而遭退票。 是以，被告積欠原告系爭200萬元借款本金，及自96年3月16 日起之利息未付，尚應給付系爭抵押權設定契約書所約定之 遲延利息及違約金。
(4)詎被告或因簽發交付之借款憑據，為嘉成公司之票據，與系 爭抵押權登記之債務人不同而有機可乘，遂於105年7月11日 ，向本院另訴具狀請求塗銷系爭抵押權，本院105年訴字第2 99號民事判決本院原告即該案被告楊春祥敗訴，臺灣高等法 院106年上字第544號民事判決駁回上訴，最高法院108年上 字第2658號民事判決廢棄原判決、發回臺灣高等法院經以10 9年上更一字第15號民事判決（下稱109上更一15號判決）駁 回本案被告即該案被上訴人章銘義之請求。而109上更一15 號判決之理由記載：「…被上訴人（本案被告章銘義）即於9 0年5月10日將283-2等地號土地出賣其，經以價金183萬6,00 0元抵償90年至95年間之62個月利息共186萬元後，已無剩餘 ，故被上訴人於95年3月16日另交付面額236萬元之系爭支票 ，以擔保借款本金200萬元，及95年3月16日至96年3月15日 之1年期利息36萬元等語互核相符。…準此，上訴人（即本院 原告楊春祥）於89年間對被上訴人有200萬元借款債權，且 為系爭抵押權所擔保，應堪認定。」，已足佐證被告積欠原 告200萬元借款債權，確為真實。
(5)設定系爭抵押權時，被告稱系爭抵押所擔保借款係短期週轉 ，借款本息清償時，系爭抵押權登記應塗銷，原告認既係短 期即將塗銷，為便於被告辦理，未索回系爭抵押權證明文件 ，而由被告持有保管，而今原告為實行系爭抵押權，必須以 系爭抵押權證明文件為之，遂請求被告返還之。 2、請求系爭200萬元借款本金部分
(1)原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付系爭200萬元借 款本金，然被告就系爭200萬元借款存在之事實，有諸多抗 辯，原告分別回應如下：
①被告抗辯設定系爭抵押權後，原告未依被告出立之借條所載 金額交付等。惟兩造間辦理設定系爭抵押權及移轉系爭土地 之緣由，已如原因事實(2)所述，是於系爭抵押權設定登記 前，原告對被告已有系爭200萬元借款債權，不因嗣後抵押 設定契約書登記事項而得否認其存在；另被告辯稱「自無可 能不主張以系爭移轉土地之價金183萬6,000元，抵銷向原告
所借之200萬元中之183萬6,000元，以減輕每月利息之負擔 ，而任由原告抵付於其後始發生之90年至95年間利息之理」 ，然被告設定系爭抵押權係為擔保合計330萬元之本金債權 ，且被告表明工程完工交屋後立刻清償，借款期間僅須數月 ，然至90年5月初，有4個月，共12萬元利息未付，為擔保此 12萬元之利息，及增加借款後之數月利息（每月4萬9‚500元 ），原告定會獲償，始將系爭移轉土地移轉至原告名下。詎 被告交屋後竟未清償借款及積欠之利息，迄95年3月，兩造 彙算自90年1月至95年2月共62個月，系爭200萬元借款利息 合計已達186萬元，被告始表示以系爭移轉土地，折抵積欠 上述利息，故系爭移轉土地，係作為被告給付利息之擔保， 兩造間互無買賣之合意。
②另有關系爭支票部分，被告雖交付發票人為嘉成公司支票作 為被告借款之憑證，然原告欠缺背書之法律常識，未請被告 在支票背面背書，故僅得以系爭支票為據，直接主張被告積 欠原告236萬元，然原告主張被告簽交系爭支票之原因關係 為消費借貸，原告係本上開原因關係請求，非本票據法律關 係主張，因此，原告執有之系爭支票，雖不能直接證明被告 對原告有200萬元借款債務，至少得佐證原告主張：被告簽 發發票日95年3月16日、200萬元本金加計預付1年利息36萬 元、票面金額236萬元之事實為真正。
(2)系爭200萬元借款應有爭點效之適用
①按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴 訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，於前後兩訴利益相當或前訴大於後訴，除有 顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷 之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴 訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，其法 理係立基於程序權保障、當事人訴訟地位平等及訴訟經濟， 亦係民事訴訟法上普遍被承認之一般性誠信原則（最高法院 108年度台上字第82號判決、106年度台上字第1157號判決、 104年度台上字第137號判決意旨參照）。 ②109上更一15號判決廢棄原判決，駁回該案原告章銘義請求後 ，最高法院復以111年度台上字第208號民事裁定，駁回該案 上訴人章銘義之上訴，業已全案確定，而該案對於章銘義請 求有無理由，主要以兩造間是否存在200萬元抵押借款債權 之爭點為斷，兩造針對上開爭點在該案均作充分之攻防，法 院審理後認定：「被上訴人乃於95年3月16日另行交付嘉成 公司為發票人、面額為236萬元之支票（下稱系爭支票）， 以擔保借款本金200萬元，及95年3月16日至96年3月15日之1
年期利息36萬元」及「上訴人於此所陳，亦與其所辯：被上 訴人於90年5月10日將283-2等地號土地出賣其，經以價金18 3萬6000元抵償90年至95年間之62個月利息共186萬元後，已 無剩餘，故被上訴人於95年3月16日另交付面額236萬元之系 爭支票，以擔保借款本金200萬元，及95年3月16日至96年3 月15日之1年期利息36萬元等語互核相符。」判斷，詳載於 判決理由中。
③故原告主張被告以第三人嘉成公司支票清償系爭200萬元借款 及其後1年即95年3月16日至96年3月15日利息之事實，雖非 前開另案之訴訟標的，惟係訴訟標的以外當事人所主張之重 要爭點，兩造已作充分攻防，109上更一15號判決本於當事 人辯論結果作成判斷，就兩造而言，前後兩訴之利益相當， 且因被告就該案所為之上訴，遭最高法院裁定駁回，足徵10 9年上更一15號判決顯然未違背法令，被告又未能提出新訴 訟資料推翻原判斷，被告就與上開重要爭點有關之本件訴訟 ，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。 (3)系爭200萬元借款之本金請求權並未罹於時效 按民法第125條、第128條前段、第144條第1項之規定。並承 前「1、(3)及2、(2)系爭200萬元借款應有爭點效之適用」 所述，被告就89年4月18日借款200萬元，已支付利息至96年 3月15日，故系爭200萬元借款債務之清償期至96年3月15日 屆滿，原告於96年3月16日始得請求被告償還借款200萬元， 系爭200萬元借款請求權於96年3月16日重新起算，則15年時 效期間至111年3月15日始屆至，然原告係於110年11月19日 起訴，並未逾15年。
3、請求系爭200萬元借款之利息及遲延利息部分 (1)原告依附表所示抵押權之抵押權登記契約書有下列約定：「 ⒂擔保權利總金額：150萬元。⒄利息：依中央銀行利率計算 。⒅遲延利息：遲延者以100萬元為一單位，如逾期1日加計 遲延利息800元。」、「⒂擔保權利總金額：180萬元。⒄利息 ：無。⒅遲延利息：遲延者以100萬元為一單位，如逾期1日 加計遲延利息800元。」，併參最高法院75年度第3次民事庭 會議決議，就前開約定依中央銀行利率計算部分，改依民法 第203條之規定，以週年利率百分之5請求之，復承前「2、( 3)系爭200萬元借款之本金並未罹於時效部分」所述，因系 爭200萬元借款債務之清償期至96年3月15日屆滿，故原告得 請求被告自96年3月16日起，就其中150萬元部分按週年利率 百分之5（即法定利率）計算之利息，及就200萬元部分按每 日1,600元計算之遲延利息。
(2)另因系爭200萬元借款之本金請求權並未罹於時效，故系爭2
00萬元借款之利息、遲延利息請求權，自無罹於時效之問題 。
4、請求系爭200萬元借款之違約金部分
(1)原告依附表所示抵押權之抵押權登記契約書有下列約定：「 ⒂擔保權利總金額：150萬元。⒆違約金：違約者以100萬元為 一單位，如逾期1日加計違約損害金1‚200元。」、「⒂擔保 權利總金額：180萬元。⒆違約金：違約者以100萬元為一單 位，如逾期1日加計違約損害金1‚200元。」，承前「2、(3) 系爭200萬元借款之本金債權並未罹於時效部分」所述，因 系爭200萬元借款債務之清償期至96年3月15日屆滿，故原告 得請求被告自96年3月16日起，就200萬元部分按每日2,400 元計算之違約金。
(2)系爭200萬元借款之違約金請求權並未罹於時效 按違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行時， 即發生而獨立存在，非屬從權利，且非基於一定法律關係而 定期反覆發生之債權，應適用民法第125條所定15年之消滅 時效，最高法院95年台上字第633號民事判決、106年台上字 第2754號民事判決參照，原告請求被告給付違約金，自亦無 時效消滅，被告不得拒絕給付。
5、請求交付附表序號1、2系爭爭抵押權證明文件部分 (1)按民法第767條第1項前段之規定，不動產他項權利證明書、 土地、建築改良物抵押權設定契約書為地政機關依權利人或 利害關係人之聲請，於他項權利登記完畢後，依該權利內容 製作發給權利人之權利證明文書，應屬權利人所有以表彰權 利內容之文書，如該他項權利證明書為他人無權占有，權利 人自得依據首揭所有物返還請求權之法律關係，請求無權占 有人返還。是承前「原因事實(5)」所述，系爭抵押權相關 文書現由被告持有保管，今由被告訴訟上主張，顯見被告無 返還意願，原告為系爭抵押權人即系爭抵押權相關文書所有 人，被告持有不還，乃典型無權占有，原告自得依上開規定 請求被告交付。
(2)次按民法第541條第1項、第549條第1項之規定，併查111年4 月7日言詞辯論期日筆錄之記載【法官問：「就取得系爭文 書部分，被告是基於原告的代理人而取得？」被告即反訴原 告訴訟代理人答：「是。」】，復觀附表所示抵押權之土地 登記申請書，載有：「⑺委任關係：本土地登記案之申請委 託被告代理。」等語，則依被告上開供述及事證，被告係本 於代理人身分申辦系爭抵押權登記，因而取得執有系爭抵押 權證明文件，原告為實行抵押權，爰依首揭法律規定終止與 被告間之委任契約，並以民事言詞辯論狀繕本送達為終止委
任契約意思表示通知後，請求被告返還系爭抵押權相關文書 ，適法有據。
(3)再按民法第598條第1項之規定，系爭抵押權登記時，被告稱 系爭抵押借款係短期週轉，借款本息清償時，系爭抵押權登 記塗銷，原告以既係短期即將塗銷，方便被告辦理，未索回 系爭抵押權證明文件，將之寄託被告保管，今依據被告所辯 顯見並無返還意願，查系爭抵押權證明文件為寄託物，原告 得隨時請求返還，原告為實行抵押權，同以民事言詞辯論狀 繕本送達為終止寄託契約意思表示通知，請求被告返還系爭 抵押權相關文書，亦適法有據。
6、基於上述，聲明：
(1)被告應給付原告200萬元，及自96年3月16日起至清償日止， 按每日1‚600元計算之遲延利息，暨按每日2‚400元計算之違 約金，及其中150萬元部分，按週年利率百分之5計算之利息 。
(2)被告應將附表所示序號1、2土地之設定抵押權他項權利證明 書正本及土地、建築改良物抵押權設定契約書正本各2紙交 付原告。
(3)第(1)項請求原告願供擔保，請准宣告假執行。(二)被告答辯略以：
1、系爭200萬元借款本金部分
(1)原告就系爭200萬元借款存在之事實應舉證以實其說 ①按民法第474條第1項、第166條、民事訴訟法第277條之規定 ，併參最高法院43年台上字第327號判例、98年台上字第104 5號判決意旨，原告主張對被告有系爭200萬元借款債權存在 ，原告自應提出該借貸關係存在之證明文件，始能認原告已 盡其舉證責任。雖消費借貸契約為不要式契約，惟法律上並 未禁止當事人不得約定應於完成一定之方式後，該消費借貸 始能成立，則依契約自由原則，兩造於抵押權設定契約書中 明文約定消費借貸成立之條件者，原告自應受上開約定之拘 束。依附表所示之2份抵押權設定契約書，於第21欄「申請 登記以外之約定事項」，均已約定「設定完竣後付款，以借 條上所載之金額為準」，故依上開記載觀之，顯然即為兩造 間約定消費借貸之成立，應於系爭抵押權設定登記完竣後， 原告依被告出立之借條上所載之金額交付予被告，兩造間之 消費借貸關係始能成立。故上開約定即係契約當事人約定其 契約須用之一定方式，則在該方式完成前，自難認該消費借 貸關係已然成立。
②又如原告主張被告因從事營建工程週轉之需要，自85年間起 陸續向原告借調金錢，合計200萬元之事實，原告自應提出
被告於向原告借款時所出立之借條以為證明，始能認符合兩 造所約定之借貸關係成立之方式。惟原告並未能提出任何由 被告所出立之借條，據以證明被告確有向原告借取上開金額 ，則依民法第166條之規定，兩造間之消費借貸關係，顯然 並未成立。況且，倘被告為擔保系爭200萬元借款債務，提 供附表序號1、2土地供原告辦理抵押權登記，則系爭抵押權 證明文件，依常理判斷，本應由債權人之原告持有，而非由 債務人之被告所持有，況設定抵押權之目的，本即在債務人 未依約履行還款義務時，債權人得行使抵押權拍賣抵押物並 以賣得之價金優先受清償，惟系爭抵押權相關文書始終均由 被告持有，何以原告自系爭抵押權設定登記完成後，於歷經 20年餘，始終未向被告請求交付，卻任令其所稱系爭200萬 元借款債權罹於時效（詳如後(3)所述），故依上開事實， 足證兩造間並無系爭200萬元之借貸關係存在。 ③雖原告於本件中，提出存款憑條，惟匯款之原因有爭端，非 僅限於支付借款利息一種，且參以原告所呈之抵押權設定契 約書有關利息之約定，其中分別約定「利息:依中央銀行利 率計算」、「利息:無」，上開抵押權設定契約書所約定之 利息，與原告所主張兩造約定之借款利息按「月息1.5分」 計算顯不相同，自無從以上開款項存入原告帳戶內，即認定 被告前後曾向原告合計借款200萬元之事實。再者，原告提 出日盛商業銀行81年至89年之歷史交易表，該帳戶為其配偶 丁家英所有，縱原告曾於89年4月18日轉帳100萬元至該帳戶 內，惟該款於12時12分21秒轉帳至該帳戶後，於同日12時27 分秒即悉數領出，原告雖主張該款係由丁家英提領後借予被 告云云，惟丁家英領取款項之日期為89年4月18日，於附表 序號1抵押權設定登記完成（90年4月16日）之後，原告為何 未要求被告依約出具借條，以證明原告確實於89年4月18日 將100萬元交付予被告之事實，是原告未能提出被告於當天 所出立之借條，故原告提出之歷史交易表，亦無從證明原告 確曾於89年4月18日交付借款100萬元予被告之事實。 ④另有關系爭移轉土地之部分，雖所有權移轉登記之公契上有 買賣價金為183萬6,000元之記載，惟事實上，係被告以借名 登記之方式，將上開土地移轉登記在原告名下，故系爭移轉 土地登記在原告名下後，被告除仍持有系爭移轉土地之所有 權狀正本外，復為原告所不爭執，且92年、93年、94年地價 稅繳款書所示，基隆市稅捐稽徵處以原告名義於92年、93年 、94年所課徵系爭移轉土地之地價稅，原告仍要求被告繳納 ，故而被告否認兩造間就系爭移轉土地有買賣之真意，以及 原告對被告有系爭200萬元借款存在之事實。
⑤又原告雖另提出系爭支票，惟系爭支票之發票人為嘉成公司 ，並非原告，且被告亦未在該支票上為背書行為，則被告就 系爭支票並無任何責任可言。且嗣後系爭支票分別由原告及 訴外人陳淑惠為背書，而於96年3月25日，陳淑惠以債權人 身分，以系爭支票經提示竟不獲付款為由，向臺南地方法院 聲請發支付命令，惟因違背專屬管轄之規定，遭臺灣臺南地 方法院96年促字第21249號民事裁定予以駁回在案。況系爭 支票面額為236萬元，與本件原告主張之被告前後借款金額 合計為200萬元，亦不相符，故原告自亦無從據以證明被告 曾向原告借款200萬元之事實。更有甚者，倘原告確曾於89 年4月18日之前，陸續借予被告合計200萬元，依常理判斷， 原告自應對被告請求清償借款，如被告拒絕返還時，則依法 行使抵押權，聲請法院裁定拍賣抵押物，以賣得之價金清償 原告之上開債權，惟原告於提起本件訴訟前均未為之。從而 ，原告未提出任何經由被告所出立之借條，且被告亦否認曾 向原告借取上開款項，原告逕依消費借貸之法律關係請求被 告返還系爭200萬元借款，自屬無據。
(2)系爭200萬元借款應無爭點效之適用
①按「學說上所謂之『爭點效』，係指法院於確定判決理由中， 對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造 辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人 提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間 ，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法 院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及 當事人公平之訴訟法理而來。」最高法院96年台上字第307 號判決意旨參照。故法院於確定判決理由欄所為之事實之判 斷，如有顯然違背法令之情事者，即不生爭點效之情事。次 按民事訴訟法第222條第3項之規定，併參最高法院79年度第 1次民事庭會議決議關於所謂違背法令之見解，倘事實審法 院依自由心證所為事實之判斷有違經驗法則者，該確定判決 即屬當然違背法令，判決理由所為之判斷，即不生爭點效， 故自無拘束當事人及法院之效力。
②本件被告從未向原告借取任何款項，雖109年上更一15號判決 ，認原告於89年間對被告有200萬元之債權存在，惟被告已 提起上訴並已補呈上訴理由，故該判決尚未確定，先予敘明 。而該109上更一15號判決雖認原告於89年間，對被告有200 萬元之債權存在，且為系爭抵押權所擔保，惟如截至89年4 月18日止，如被告確實曾向原告借款200萬元，且約定利息 按月息百分之1.5計付者，則依常理判斷，因約定之利息遠 高當時之利率，被告將系爭移轉土地以183萬6,000元出賣予
原告時，被告自無可能不主張以前開價金，抵銷向原告所借 之200萬元中之183萬6,000元，以減輕每月利息之負擔，而 任由原告抵付於其後始發生之90年至95年間利息之理；更何 況，依原告之主張，被告向原告借款之利息既約定月息按百 分之1.5計算，惟原告向被告買受之上開土地價金183萬6,00 0元卻無需支付分文，被告卻未要求原告應支付利息予被告 ，卻任令高達百分之1.5之月息不斷滋生及累積之理，故109 上更一15號判決之認定，有違常理，自無拘束被告之效力。 ③另依系爭支票之文義及形式觀之，原告得於95年3月16日執系 爭支票請求付款，待支票兌現後，被告積欠原告之200萬元 借款即已完全清償，依經驗法則判斷，被告豈有可能再附加 自95年3月16日起至96年3月15日止之尚未到期之1年間利息3 6萬元予原告？且系爭支票係以嘉成公司名義所簽發，票載 金額為236萬元之支票，然被告並非發票人，依原告之說詞 ，被告既係交付上開支票予原告，作為清償借款200萬元之 用，惟原告卻未要求被告在其上背書，以示負責者，原告上 開說詞有違經驗法則，要不足採。然109上更一15號判決卻 認「被上訴人(即被告)於95年3月16日另交付面額236萬元之 系爭支票，以擔保借款本金200萬元及95年3月16日至96年3 月15日之1年期利息36萬元，互核相符」等語云云，則於判 決理由所認之上開事實，顯然即已違背經驗法則，而當然為 違背法令，自無爭點效可言，對本件自無拘束力，原告主張 有爭點效之適用，應不足採。
④又109上更一15號判決之歷審訴訟中，原告從未提出於上開抵 押權設定登記完竣後，有依被告所出立之借條，將借條上所 載之金額交付予被告之任何憑證。且因原告並未依抵押權設 定契約書之約定，於抵押權設定登記完竣後，將款項借貸予 被告，故而被告拒絕將抵押權設定契約書及他項權利證明書 交付原告，且原告與被告間，亦從未有原告將抵押權設定契 約書及他項權利證明書，委託被告保管之約定，如謂109上 更一15號判決有爭點效之適用，實令被告難以信服。 (3)縱系爭200萬元借款債權存在其請求權亦已罹於時效 ①按民法第125條、第128條、第144條第1項之規定，併參最高 法院92年台上字第1751號、93年台上字第1944號、103年台 上字第1196號判決意旨，即使109上更一15號判決已確定而 生爭點效，被告不得再為爭執，而認定原告於89年間對被告 有200萬元之債權存在，且為系爭抵押權所擔保為可採者（ 被告否認）。然因系爭200萬元借款債權，並無借條可資證 明，依原告之主張，於89年4月18日丁家英將100萬元交付予 原告時即已成立，因未約定清償期，故原告對被告借款200
萬元債權之請求權，至遲應於89年4月19日起算15年之請求 權時效；又縱依原告之主張，被告匯款1.5萬元或3萬元之利 息，得發生因承認而中斷時效之效力，然原告主張被告支付 最後一次利息為89年12月18日，故至遲應於89年12月18日起 算15年之請求權時效；即使如附表所示抵押權設定契約所載 之權利存續期間為「自90年4月12日至90年10月11日」、「 自90年5月20日至90年11月20日」，以其末日作為兩造間所 約定之借款清償期，原告對被告之借款請求權，至遲亦應於 90年11月21日起算15年之時效。然至原告提起本件訴訟之11 0年11月19日止，其間原告既未向被告為任何中斷時效之行 為，則原告之請求權已罹於15年之時效，故被告自得提出時 效抗辯，並依民法第144條第1項規定拒絕給付。 ②退步言，縱原告主張系爭支票係因95年2、3月間，被告表示 系爭200萬元借款須續借1年，為表示1年後清償本金200萬元 ，加計其後1年期即95年3月16日至96年3月16日止之利息36 萬元，合計236萬元之決意，遂以嘉成公司為發票人，簽發 發票日為95年3月16日，面額236萬元之系爭支票，作為支付 1年後給付系爭200萬元借款本息之憑證，故系爭支票於96年 3月16日始能提示，系爭200萬元借款請求權於96年3月16日 因承認而中斷，當自96年3月17日重行起算請求權時效，故 其請求權未罹於時效云云，亦不足採。蓋依票據法第22條第 1項、第128條之規定，併參最高法院52年台上字第2365號判 例、97年台簡上字第18號判決意旨，票據為文義及形式證券 ，票據上之權利義務，基於外觀解釋原則與客觀解釋原則， 應悉依票上記載之文字以為決定，而支票之執票人於票載之 發票日，即得請求發票人給付票款，則票據法第22條第1項 所規定之1年請求權時效，即應自該票載日期開始起算，自 不允許票據執票人以其他立證方法變更或補充其文義，其法 理至明，原告上開主張顯然已違反票據為文義及形式證券之 特性，自屬於法無據。
③又系爭支票發票日為95年3月16日，為即期支票，倘上開金額 中包括尚未到期之1年間利息，則依常理判斷，其發票日自 當記載為96年3月16日，要無記載95年3月16日之理，且原告 於系爭236萬元之支票背書轉讓予訴外人陳淑惠後，訴外人 陳淑惠於95年12月7日即已提示，此與原告稱於96年3月16日 始得請求付款者，亦顯然矛盾。再者，原告自95年3月16日 起1年內既得隨時提示請求付款，如原告於票載日期即提示 並兌現者，則系爭200萬元借款債權即已全部受償，豈有任 何權利要求被告應預付1年間之利息36萬元，故原告上開主 張顯然有違經驗法則，自不足採。
2、系爭200萬元借款之利息及遲延利息部分 按最高法院66年9月26日年度第7次民事庭庭推會議之意旨， 遲延利息亦為利息，故債務人遲延時，不得同時請求債務人 給付利息及遲延利息，至為灼然。次按民法第146條之規定 ，併參最高法院99年度第5次民事庭會議決議、104年台上字 第1376號民事判決之意旨，承前述，被告就系爭系爭200萬 元借款本金債權業已提出時效抗辯，原告之利息及遲延利息 請求權之性質為從債權，自應隨其主債權罹於15年之請求權 時效而消滅。從而，本件原告同時請求被告給付自96年3月1 7日起至清償日止，按每日1,600元之遲延利息以及其中150 萬元部分，按週年利率百分之5計算之利息，自屬無據。 3、系爭200萬元借款之違約金部分
(1)按民法第146條之規定，從權利以主權利之存在為前提，原 則上應與其主權利同其命運，如主權利移轉或消滅，其效力 原則上即應及於從權利，故而於主權利因時效而消滅時，從 權利基於其權利之從屬性，亦因而歸於消滅。然有關「違約 金之請求權，是否為從屬於主債權請求權之從權利」則有不 同見解，依最高法院99年7月6日99年第5次民事庭會議決議 、104年台上字第1376號、105年台上字第1262號判決皆認違 約金係從屬於主權利而存在，如主權利之請求權因罹於時效 ，經債務人提出時效抗辯而消滅者，依民法第146條之規定 ，違約金請求權亦歸於消滅；然最高法院107年3月27日107 年度第3次民事庭會議則作成「一、本案設題之違約金非屬 從權利。二、本件違約金之請求權時效為15年。三、債務人 為時效抗辯之日起不負遲延責任，抗辯前已發生之違約金已 經獨立存在，不受買賣契約債權時效抗辯之影響」之決議， 惟其後最高法院109年度台上字第1185號、第2810號判決， 就有關債權人請求之主債權罹於請求權時效後，該違約金請 求權是否亦隨同消滅，仍應視當事人之約定內容而定之。 (2)是以，金錢債務，當事人約定違約金之方式，有約定於債務 人未依約給付時，即應給付若干元之違約金，則該約定之違 約金性質係於主債權之外，為獨立之請求權，固無疑義。惟 如金錢債務之當事人間，約定於本金之外，尚約定利息（或 遲延利息）以及按日以若干利率（或元）計算之違約金者， 於債務人未依約給付時，債權人除得請求返還本金、利息（ 或遲延利息）外，尚得按遲延日數請求債務人給付違約金者 ，該違約金乃係從屬於主債權而存在，故為從權利，於主債 權罹於時效，經債務人提出時效抗辯後，該違約金亦應歸於 消滅，應無疑義。
(3)故原告依據附表所示抵押權之土地、建築改良物抵押權設定
契約書，其上所約定「(19)違約金：違約者以100萬元為一 單位，如逾期一日加計違約損害金1,200元。」及「(19)違 約金：違約者，以100萬元為一單位，如逾期一日，加計違 約損害賠償金1,200元。」之內容觀之，原告所請求之違約 金，係按系爭200萬元借款本金計算，為依附於借款債權本 金而存在，故原告主張之違約金請求權，為系爭200萬元借 款請求權之從權利，至為明確。則於原告之系爭200萬元借 款請求權已罹於15年之時效，經被告提出時效抗辯後，原告 之違約金請求權亦歸於消滅。
(4)退步言，縱認系爭200萬元借款之違約金，無民法第146條之 規定之適用，惟依民法第252條規定，併參最高法院79年台 上字第1612號判例意旨，以系爭200萬元借款計算，每日之 違約金為2,400元，每月以30日計算為7萬2,000元，1年之違 約金即高達86萬4,000元，則原告所請求之違約金，如累計 約2年又4個月，即超過原告所主張之借款本金200萬元，益 足證明原告所請求之違約金顯然過高，被告爰依民法第252 條規定，請求本院依職權酌減之。
4、系爭抵押權證明文件部分
(1)原告主張系爭抵押權相關文書係其所有，遂提起本訴訟請求 被告返還，惟如前「1、(1)原告就系爭200萬元借款存在之