臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1098號
上 訴 人
即 被 告 葉明展
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
0年度訴字第231號中華民國110年7月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第2092號、110年度偵字第21
08號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、葉明展明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，先後於附 表所示之時、地，以如附表所示之方式、價格及數量，販賣 甲基安非他命給李登源2次、歐美伶1次。
二、案經臺南市政府警察局第一分局報請檢察官偵查起訴。 理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦承不諱，並分別有如附表「相關證據」欄所示之證據資 料在卷可稽，足以當作被告自白的補強證據。綜上，被告確 有販賣甲基安非他命給李登源2次、歐美伶1次之情，應可認 定。
二、販賣毒品為違法行為，刑責甚重，近年來政府為杜絕各級毒 品之氾濫，對於販賣各級毒品，無不嚴加查緝，販賣毒品屬 重罪，衡諸一般經驗法則，被告如非意圖營利，豈有鋌而走 險而賣出甲基安非他命之理？況被告也自承販賣本案毒品， 均是為賺一點自己施用等語明確（見原審卷第57頁），故其 具有販賣毒品以牟利之犯意，甚為明確。從而，本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：
㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第 二級毒品，不得非法持有、販賣，被告竟持以販賣，故其如 附表編號1至3之行為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告持有毒品的低度行為，為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪。被告3次犯行，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈡被告前因販賣第三級毒品案件，經本院判處有期徒刑1年10月
確定（併宣告緩刑5年，但緩刑宣告嗣經撤銷）；又因施用 毒品案件，經原審法院判處有期徒刑3月確定，其入監接續 執行上開刑期後，於107年11月16日假釋付保護管束出監，1 08年6月29日保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢之事實 ，業經檢察官於起訴事實中指明在案，並有其前案紀錄表可 查，被告對此亦不爭執（見本院卷第149頁），其於5年內故 意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯；且被告前因販 賣、施用毒品案件經執行完畢，自已深刻認知毒品之持有、 施用、販賣等相關行為均於法不容，竟仍無視法紀而再犯本 案，顯見其自我控管之能力欠缺，刑罰反應力格外薄弱，若 依累犯加重其刑，並無罪刑不相當之情，除法定刑為無期徒 刑部分依法不得加重外，餘各依刑法第47條第1項規定加重 其刑。
㈢被告於偵查及審判中已坦承上開販毒之犯行，有各該次筆錄 可稽，應各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，並均依法先加（法定刑為無期徒刑部分不得加重）後減之 。
㈣辯護人雖主張被告本案僅是小額交易、數量甚微，且被告交 易對象僅有2人，販賣次數也不多，被告僅是賺取毒品供自 身施用，與大盤或中盤毒販相較顯然有別，請依刑法第59條 規定酌減其刑云云。然刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，雖與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷 。但毒品危害防制條例第4條針對販賣各級毒品所設刑度， 乃是依照各級毒品本身具有不同程度之危害性、成癮性，為 禁絕毒品擴散、使國民遠離毒害，而對於行為人從事販賣各 級毒品科予高低不等之刑度。從而，自無從僅憑行為多寡、 販賣對象多或少、犯罪所得甚低、迫於經濟壓力等，即謂其 犯罪情節足堪同情，以免過度傷害規範威信，架空法定刑度 而違反立法本旨。而被告本案所為犯行，已適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審於被告有累犯加重 之事由之情形下，各罪僅量處有期徒刑5年2月，復以定應執 行刑之方式調整其刑度（僅定應執行刑5年6月，實質上已大 幅降低被告的刑期），則與其犯罪情節相較，已無客觀上足 以引起同情，處以最低刑度猶嫌過重之情形，是本院認被告 本案所犯各罪均無再適用刑法第59條規定酌量減輕之餘地。
㈤被告雖供稱其毒品來自「勇哥」即劉子文云云。然劉子文涉 嫌販賣毒品乙節，臺南市政府警察局第五分局移請檢察官偵 辦後認為不能證明其有販賣甲基安非他命給被告而為不起訴 處分確定，此有臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第3086號 不起訴處分書、臺灣高等檢察署臺南檢察分署111年度上職 議字第1210號處分書在卷可稽（見本院卷第97-99頁、第115 頁），自不合於毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，無從據該 項規定減輕其刑。
四、駁回上訴的理由：
㈠原審以被告事證明確，因而適用上開實體法規論罪，並以行 為人之責任為基礎，並審酌被告販毒之動機、手法、素行， 販毒之次數3次、對象2人、價格及所獲利益，對侵害法益的 程度，暨其自陳大學肄業之智識程度、家中有父母及弟妹， 從事板模工作之家庭生活狀況（見原審卷第233頁）及其坦 承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄 所示之刑，並考量被告犯行所侵害法益之同一性、數罪對法 益侵害之加重效應、所反應行為人人格及犯罪傾向、社會對 販賣毒品等特定犯罪處罰之期待、刑罰之邊際效用遞減等情 ，及刑罰經濟、責罰相當原則，整體評價被告應受矯治之程 度而酌定應執行刑有期徒刑5年6月。復敘明：被告用以與李 登源、歐美伶聯繫販毒時使用之門號0000-000-000號三星廠 牌行動電話1支（含SIM卡1枚），為供其犯如附表所示各罪 時使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣 告沒收追徵；另其各次販賣甲基安非他命並已實際收取價金 ，此等價金自屬其犯罪所得，各應依刑法第38條之1第1項前 段規定宣告沒收追徵，本院經核原審認事用法並無不當，量 刑亦稱允洽，應予維持。
㈡被告上訴意旨以：伊已供出毒品來源為劉子文，原審未依法 減刑，即有未合，且伊犯罪所得報酬不多，情節非重，原審 的量刑亦屬過重云云。惟查，被告雖供稱其毒品上游為劉子 文，但經檢警偵辦後並不能認定劉子文有販賣甲基安非他命 給被告之情，而為其不起訴處分確定，已如上述，本案檢警 既未因被告供述而查獲共犯或正犯即劉子文，自無從據以減 免其刑；又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予 法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權 自由裁量之事項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟 酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如 無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就
量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696 號判決）。查，原審以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57 條之各款事由而為刑之量定，已於理由欄中詳加論敘載明， 既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難 認有何濫用權限情形。況販賣第二級毒品之法定刑為無期徒 刑或10年以上有期徒刑之罪，原審就每次犯罪僅量處有期徒 刑5年2月，均已接近加重後之法定最低度刑，而定應執行刑 部分亦僅量定有期徒刑5年6月，也折讓甚多之刑期，顯已過 度優惠被告，客觀上已無往下調降之可能性。綜上，被告以 上開理由提起上訴而指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳奕翔提起公訴、檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 12 日 刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表： 【說明】 ㈠金額均為新臺幣。 ㈡警卷：臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1100016309號刑案偵查卷宗。 ㈢偵卷：臺灣臺南地方檢察署109年度他字第5099號偵查卷宗。 編號 對象 販賣時、地及行為 相關證據 罪刑及沒收 1 李登源 葉明展於109年9月17日晚間7時前某時，以其持用之門號0000-000-000號行動電話使用通訊軟體「LINE」與李登源互相聯繫，以暗語約定交易甲基安非他命，並於上開聯繫後之同日晚間7、8時許，在其位於臺南市○○區○○路0段000巷00號之住處門口交付李登源甲基安非他命1小包（重量不詳），嗣經李登源於同年月19日凌晨0時45分許將價金500元轉入葉明展申辦之中國信託銀行帳號000-0000000000000000號帳戶內，以此方式完成甲基安非他命之交易。 ⑴證人李登源於警詢、偵查之證述（警卷第43至49頁，偵卷第115至120頁）。 ⑵中國信託商業銀行股份有限公司109年11月10日中信銀字第109224839285132號函暨左列葉明展帳戶之自動化交易LOG資料—財金交易明細、存款交易明細（警卷第19頁、第21頁、第25頁，偵卷第29至68頁）。 ⑶證人李登源之郵局帳戶基本資料（警卷第85頁）。 ⑷中華電信門號資料查詢結果（警卷第61頁）。 葉明展販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 未扣案之門號OOOOOOOOOOO號三星廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 李登源 葉明展於109年9月27日晚間11時前某時，以其持用之門號0000-000-000號行動電話使用通訊軟體「LINE」與李登源互相聯繫，以暗語約定交易甲基安非他命，並由葉明展於上開聯繫後之同日晚間11時許，在李登源位於臺南市○區○○路0段000巷00號之住處內交付李登源甲基安非他命1小包（重量不詳），再由李登源於同年月29日晚間11時56分許將價金500元轉入葉明展申辦之中國信託銀行帳號000-0000000000000000號帳戶內，以此方式完成甲基安非他命之交易。 葉明展販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 未扣案之門號OOOOOOOOOOO號三星廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 歐美伶 葉明展於109年8月23日上午11時前某時，以其持用之門號0000-000-000號行動電話與歐美伶互相聯繫，以暗語約定交易甲基安非他命，並於上開聯繫後之同日上午11時至中午12時許，在其位於臺南市○○區○○路0段000巷00號之住處將置放於玻璃球內之微量甲基安非他命（重量不詳）交與歐美伶，嗣由歐美伶於同日下午6時23分許將價金800元轉入葉明展申辦之中國信託銀行帳號000-0000000000000000號帳戶內，以此方式完成甲基安非他命之交易。 ⑴證人歐美伶於警詢、偵查之證述（警卷第29至34頁，偵卷第169至174頁）。 ⑵中國信託商業銀行股份有限公司109年11月10日中信銀字第109224839285132號函暨左列葉明展帳戶之自動化交易LOG資料—財金交易明細、存款交易明細（警卷第19頁、第23頁，偵卷第29至68頁）。 ⑶證人歐美伶之子林承毅之郵局帳戶基本資料（警卷第71頁）。 ⑷中華電信門號資料查詢結果（警卷第61頁）。 葉明展販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 未扣案之門號OOOOOOOOOOO號三星廠牌行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣捌佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。