臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第811號
上 訴 人
即 被 告 徐國慶
選任辯護人 黃智謙律師(法律扶助)
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院110年度訴字第296號，中華民國110年12月3日第一
審判決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第2948號)
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○基於非法持有非制式衝鋒槍及非制式子彈之犯意，於民 國109年8月間之某日，在臺灣之不詳地點，以新臺幣（下同 ）15萬元，向真實身分不詳之人，購買如附表編號1、2所示 具有殺傷力之非制式衝鋒槍1支及非制式子彈13顆而持有(下 稱扣案槍、彈)。嗣於同年10月29日晚間8時40分許，在桃園 市○○區○○○路00號之「傑國模型槍店」前，因駕駛車號000-0 000號自用小客車違規停車，經警盤查並在該自用小客車（ 下稱本案車輛）內查獲扣案槍、彈，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第158條之4明定：「除法律另有規定外，實施刑 事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證 據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」 是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益 保障與發現真實之刑事訴訟目的。而實施刑事訴訟程序之公 務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之 違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，然該進一步 採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵 查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據 之明文。明言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我 國刑事訴訟法所採。必先前違法之取證，與嗣後合法取得證
據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程 序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法 事由，始得依其違法之具體情況，分別適用上揭刑事訴訟法 證據排除之相關規定，判斷其有無證據能力(最高法院105年 度台上字第3011號、108年度台上第4027號判決意旨可參)。 換言立，除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取 得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力， 固無庸論。其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規 定者，亦應依前揭規定處理(最高法院100年度台上字第5135 號判決意旨足參)。本案檢察官提出之證物(即扣案槍、彈) ，被告及辯護人主張係警員未依刑事訴訟法之規定，違法搜 索所得。經查：
(一)依卷附警員職務報告所載，警員乙○○及丙○○於109年10月29 日執行巡邏勤務，於同日晚間8時40分許，在桃園市○○區○○○ 路00號前，發現本案車輛違規停放，經檢查駕駛人即被告身 分後，發現小客車副駕駛座有1把槍枝，被告表示為BB槍， 警員請被告開啟車門查看是否為BB槍，經被告解鎖後，警員 邱創緯開啟副駕駛座車門，發現仿MP5衝鋒槍1支，被告開啟 駕駛座車門馬上進入駕駛座，並立即發動車輛離去(見偵卷 第23頁)等情，與被告警詢所述大致相符(見偵卷第11頁)， 可見扣案槍、彈，係被告打開本案車輛駕駛座車門時，警員 開啟副駕駛座車門，從車內拿取，而被告旋即發動引擎駕駛 本案車輛離去，扣案槍、彈則留在警員手上。
(二)原審勘驗在場3名執勤警員之密錄器影像，並製有勘驗筆錄( 詳附件㈠至㈣所載，卷頁詳附件「卷證出處」所示)，且有勘 驗筆錄附件影像截圖、蒐證照片等在卷可稽(見偵卷第47至5 1頁，原審卷第147至169頁)，其中密錄器影像如附件㈠㈡為警 員丙○○、如附件㈢為警員鄭昊鎬、如附件㈣為警員乙○○分別攝 錄，依勘驗結果所示攝錄影像內容略有差異，實乃3位警員 開啟密錄器之時間點不同、及持密錄器攝錄的相對位置亦不 同(見附件㈢00:04:31勘驗筆錄所載)所致，原得彼此勾稽比 對，資為警員查扣槍彈過程是否合法之判斷依據。又自附件 ㈢密錄器「00:04:31」影像為「甲○○開啟車門，並坐上駕駛 座」，「00:04:34」影像為「員警Ａ：帥哥，人，人下來、 人下來」、「員警C開啟副駕駛座車門並彎下身」等情，可 知被告以鑰匙打開本案車輛駕駛座車門後，緊接著坐上駕駛 座，此時警員Ａ即丙○○對被告稱「人下來、人下來」，同一 時間，警員Ｃ即乙○○打開副駕駛座車門彎下身體，參照附件㈣ 勘驗筆錄所載「00:02:19」影像為「車輛副駕駛座之腳踏墊 處放有一把黑色槍枝」，可見警員乙○○此時是開啟副駕駛座
車門，彎下身體拿取放在副駕駛座腳踏墊上之扣案槍枝(內 有子彈)等情堪以認定。是上述職務報告內容及被告於警詢 所供述查扣槍彈經過中，警員拿取扣案槍彈之時間點，與被 告當時之舉止動作間，不顯明之處，應以綜合3支密錄器之 勘驗結果為準(詳下述)。
(三)綜合員警密錄器影像勘驗結果及附件影像截圖、蒐證照片所 示，可知執勤警員執行臨檢及查扣槍彈之經過情形為： 員警因被告違規停車，對被告查驗身分，並請被告配合檢查 身上是否有攜帶違禁物，過程中被告均配合檢查，並自行拉 出其外套口袋，對被告檢查身分完畢後，警員乙○○走向被告 之車輛，表示要檢查車輛需要用手電筒照一下有無違禁物， 經被告表示警員無搜索票，警員丙○○向被告表示「所以我們 照一下嘛！我們沒有要進去搜，我們沒有要進去搜，我們只 是照而已啊，從外面看，我們從外面看而已，我們沒有要進 去碰」等語；警員乙○○即持手電筒透過車窗照射車輛副駕駛 座，自警員乙○○之密錄器畫面中(詳附件㈣)，可見副駕駛座 腳踏墊處放有1把黑色槍枝。經警員乙○○詢問後，被告表示 為「BB槍」；警員乙○○詢問「我可以看一下嗎」，被告則未 置可否而往駕駛座走去，警員丙○○向被告表示「不要去駕駛 座」，被告回覆「沒到駕駛座，我怎麼開」，警員乙○○向被 告表示「你開一下」，被告回覆「BB槍啦」，警員乙○○表示 「我看一下就好啦」，被告隨即持鑰匙開啟車門，坐上駕駛 座內。警員丙○○要求被告下車且不要發動引擎，同一時間警 員乙○○開啟副駕駛座車門，並伸手拿起在副駕駛座腳踏墊上 之槍枝，幾乎同時，被告發動引擎駕車駛離，該槍枝則留在 警員乙○○之手上經扣案為證物。
(四)本件警員開啟副駕駛座車內伸手取槍之行為，不符合警察職 權行使法第8條第1項、第2項規定：
公訴意旨雖以：警員係依警察職權行使法對被告進行盤查並 透過車窗檢查車輛，符合「一目瞭然法則」，若在目視可及 之範圍內發現犯罪，即得作進一步搜查，並依刑事訴訟法第 133條之規定進行扣押；本案不應將警員之行為定性為搜索 等語。惟查：
⒈警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具 ，得予以攔停並採行下列措施：⑴要求駕駛人或乘客出示相 關證件或查證其身分。⑵檢查引擎、車身號碼或其他足資識 別之特徵。⑶要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因 前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有 危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者， 並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條第1項、第2 項分
別定有明文。惟該條第2項「檢查交通工具」與「搜索」之 區別，在於警察僅得以目視之方式檢查交通工具，例如僅得 以目視車內有無犯罪之物品（即「一目瞭然法則」）；若要 進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意 ，不得擅自為之（最高法院101 年度台上字第763 號判決同 此見解）。因此，警員依警察職權行使法第8 條第2項規定 檢查交通工具，僅得在車外以目視方式查看，不得開啟車門 。經檢查後，若有相當理由認為有犯罪嫌疑而有扣押車內物 品之必要，要屬有無刑事訴訟法第131條第2 項逕行搜索或 同法第131條之1同意搜索之問題。此關於搜索之概念與無令 狀搜索之情形，不容混淆。
⒉本案警員透過車窗查看被告之車內，固依係警察職權行使法 之規定檢查交通工具，惟警員以目視查看後，更進一步開啟 被告之車門並彎身進入車內，已逾越目視可及之範圍，即非 屬警察職權行使法所允許之檢查處分，已構成車輛之搜索。(五)按搜索，應用搜索票；檢察官於偵查中確有相當理由認為情 況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或 隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官 或司法警察執行搜索，並層報檢察長；經受搜索人出於自願 性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將 其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第128條第1項、第13 1條第2項、第131條之1分別定有明文。所謂「自願性」同意 ，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之 強暴、脅迫；法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審 查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由 受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀 包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅 性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之 請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強 弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否 已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上 字第4117號判決同此見解）：
⒈依前述警員職務報告所載，本案係警員執行巡邏勤務而盤查 被告後，在被告之車上取出扣案槍、彈，並未經法院核發搜 索票。又警員開啟車門取出槍、彈之行為，並非依檢察官指 示所為，亦不合於刑事訴訟法第131條第2項之逕行搜索要件 。且卷內亦無警員執行搜索後3日內報告該管檢察署檢察官 及法院之情形，是本案警員查扣槍枝之行為，難認與刑事訴 訟法第131條第2項、第3項之逕行搜索規定相符。 ⒉警員乙○○於原審審理時證稱：我有要求被告打開車門，被告
說他要去開車門，一開始我叫他從副駕駛座開，他就說副駕 駛座那邊壞掉，他要從駕駛座開；被告沒有口頭同意我們搜 索，可是被告的行為讓我們認為他已經同意；也就是口頭上 沒有同意，但行為上配合；本件並沒有讓被告簽署自願受搜 索同意書等語（見原審卷第214至215頁），上開證詞指依被 告配合開啟車門之行為外觀，認被告自願同意受搜索。惟被 告於原審訊問時供稱：警察持手電筒透過車窗查看車內，並 詢問我車上的東西是什麼，我說是玩具槍，警察叫我開車門 ，我不同意，警察堅持要我開，我就打開駕駛座的門，馬上 發動車子踩油門離開，警察在這個過程中打開副駕駛座的車 門，把槍拿出來等語（見原審卷第92至93頁），即否認有自 願性同意，而係警員乘其開啟駕駛座車門，坐上駕駛座之同 一時間，開啟副駕駛座車門，伸手進入車內自副駕駛座之腳 踏墊上拿取扣案槍、彈。
⒊依前述原審勘驗警員密錄器影像結果，可見警員乙○○詢問可 否查看車內槍枝時，被告未置可否而往駕駛座走去，警員丙 ○○向被告表示「不要去駕駛座」，被告回覆「沒駕駛座，我 怎麼開」，隨即持鑰匙開啟車門，進入車內並坐上駕駛座， 警員乙○○則乘車輛中控鎖解鎖之際，開啟副駕駛座車門取出 槍枝，幾乎同一時間，被告發動引擎駕車離去等情。而被告 開啟門鎖並進入車內(緊接著坐上駕駛座)，要屬被告身為車 主，對車輛使用權之行使，雖警員依被告解鎖開車門行為， 及被告對警員搜索之要求未置可否，據以判斷被告同意搜索 。然自被告於開啟車門，進入車內並坐上駕駛座，旋發動引 擎駕車離去，不理會警員要求「人下來、人下來」、「不要 發動」(詳附件㈢所載)等情節，不能排除被告 開啟駕駛座車門之行為，係為逃避警員搜索，避免車內之槍 枝遭查獲，甚至避免警員於觀看槍枝後(參槍枝初步檢視報 告表、現場勘察照片簿編號6所示槍管暢通情形)，判斷該槍 枝具有殺傷力而以準現行犯逮捕之，綜此，難謂被告以行為 同意警員執行搜索，此外，本案警員並未使被告簽署自願受 搜索同意書，據上，亦難認警員查扣本案槍彈，係因被告同 意搜索之表意行為。
⒋綜上，警員未使被告簽署自願受搜索同意書，即與刑事訴訟 法第131條之1所定之要件不侔，無從據以認定被告自願受搜 索。再參前述警員搜索前、後之被告之對應舉止，亦難認被 告係自願同意警員搜索所致。
(六)就司法警察未依法律規定取得之物證，法院依刑事訴訟法第 158條之4進行權衡時，應綜合考量⑴違背法定程序之程度；⑵ 違背法定程序時之主觀意圖(是否出於惡意違法)；⑶違背法
定程序時之狀況(是否有急迫或不得已之情形)；⑷侵害犯罪 嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑸犯罪所生之危險或實害 ；⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑺偵審 人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑻證據取得 之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，予以審酌， 以決定應否賦予證據能力。查：
⒈警員乙○○於原審審理時證稱：我們在盤查被告時，他的神情 有點不自然，有點緊張；且當時所在「傑國模型槍店」，有 查獲過類似改造槍枝的狀況，就我查緝槍砲的經驗，槍枝很 多是在這種模型槍店改造的；當時我看到副駕駛座腳踏墊上 的槍枝，尾部槍托部分有被遮蔽，但可見槍身；我就讀軍校 2年，在軍中服役6年，擔任彈藥士，負責管制槍械及彈藥； 嗣又受警察訓練1年，自108年服務迄今，以我的知識經驗， 該槍枝之光澤及樣式與一般BB槍不同，所以我當下就判斷它 應該是有殺傷力的槍枝等語(見原審卷第207、210、220至22 1頁)。是依上開證詞，應認警員乙○○透過副駕駛座車窗發現 車內有1把黑色槍枝時，依其經驗、盤查被告之地點、情狀 及槍枝外觀，客觀上已有合理事證足對被告產生持有槍砲犯 罪之嫌疑。
⒉又警察執行巡邏勤務，在盤查或檢查車輛過程中，隨時可能 對於特定人產生犯罪嫌疑，其情狀之改變及犯罪嫌疑之產生 ，可能在轉瞬之間，未必有充裕之時間可審斷情勢。又槍砲 具有極大殺傷力，對於查緝之警員及附近民眾均有高度危險 ，一旦發生駁火，可能導致警員或民眾喪失性命。故警員在 盤查過程中發現有槍砲犯罪嫌疑，其危險性及急迫性即大幅 升高，又必須在極短時間內掌握情況，判斷對象之嫌疑程度 及危險性高低，其壓力甚大，可想而知，非事後立於審判者 之角度進行合法性審查時所能比擬。故第一線執勤警員在判 斷是否發動搜索、符合搜索要件時，應容許其有較大判斷餘 地。辯護意旨以本案並無發生駁火之情形置辯，然查：警員 係於被告開啟駕駛座車門，進入車內並坐上駕駛座之同時間 ，打開副駕駛座車門，伸手彎身拿取腳踏墊上之本案槍彈， 而被告一坐上駕駛座，衡情可輕易取得該有殺傷力之槍彈( 已上彈匣)，被告若有心與警力對峙，警員執行勤務擁有優 勢之地位眨間丕變，難謂無駁火之可能，是此部分辯護意旨 即非可取。
⒊本案警員乙○○詢問被告可否查看車內槍枝時，被告未置可否 而往駕駛座走去，並稱「沒到駕駛座，要怎麼開」等語，警 員乙○○係因被告虛以委蛇之態度(即假意配合)，誤認被告同 意查看，尚難認警員之搜索行為係出於惡意。況且，警員乙
○○要求查看被告車內槍枝後，被告係朝駕駛座方向走去，並 開啟車門進入並坐上駕駛座，則副駕駛座腳踏墊處之槍枝， 即在被告可立即觸及之範圍；再者，被告坐上駕駛座後，隨 即發動引擎，依當時之情形，被告隨時可能取出槍枝與警方 對峙，非旦對執勤警員造成生命危害，甚至對過往路人及鄰 近店家都將受累遭殃，何況如警所預料被告駕車逃逸(詳勘 驗結果所載，警員要求被告下車，即預防被告駕車逃逸)， 甚至躲避被擴大追查之可能性，應認本件客觀上存有立即處 置之急迫性。警員乙○○在此情況下(即被告進入車內並坐上 駕駛座)，當下判斷應緊急開啟副駕駛座車門，率先控制車 內槍枝，應認係出於急迫而不得已之情況。且此一急迫危險 情況，係在執行巡邏勤務過程中臨時產生，自無可能要求警 員依刑事訴訟法之規定，報請檢察官向法院聲請搜索票，或 報請檢察官指揮逕行搜索。衡情，於相同情狀下(即嫌犯駕 車坐上駕駛座、企圖發動引擎)，警員若未出手開車門取出 槍彈，勢必遭被告隨車載走而滅證，是偵查犯罪之公務員縱 日後聲請搜索票，依被告住居所執行搜索，並無再取得該證 物之可能性；又被告駕車持有有殺傷力之扣案槍彈，將車輛 違規停放於「傑國模型槍店」前，進入店內洽詢相關事宜， 竟將扣案槍彈於無包裝或掩飾之情形下，放置於副駕駛座腳 踏墊上，致員警持照明即可發現是槍枝，被告非法持有槍彈 之犯罪情狀及侵害社會法益均嚴重，若不立即查扣該槍彈， 被告一旦持槍犯罪，犯罪所生之危險或實害均屬重大，而被 告本件非法持有槍枝之犯罪情狀，警員依槍彈外觀，業已初 步判斷是否具殺傷力，而可依刑事訴訟法第88條第2項第2款 「因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有 犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」之準現行犯規定予以逮捕， 並依同法第130條規定「‥司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人‥ 雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用 之交通工具及其立即可觸及之處所」，對進行逮捕之準現行 犯執行附帶搜索，亦可查扣本案槍彈，是警員本件不符合法 定程序之搜索，對被告訴訟上防禦不利益之程度不大，至辯 護意旨以警員可循法定程序逮捕、扣留車輛，保持槍彈現狀 ，事後取出槍彈，即可合法、安全地扣押槍彈云云，惟查： 警員未經實際檢視槍枝前，即將被告逮捕，顯然存有證據上 之疑慮，如上述，警員既自被告行為判斷其自願同意搜索( 參酌被告先前同意警方對其搜身，而有配合警方而動手翻開 口袋等舉動)，而被告竟假意配合(參附件勘驗筆錄所載，如 上述)，致警員錯失令被告簽署自願搜索同意書，而被告進 入車內並坐上駕駛座，旋即發動引擎而駕車離去，警員亦再
無機會，使被告簽署自願搜索同意書，在此情況下，警員自 無機會扣留本案車輛，是此部分辯護意旨亦非可採。 ⒋本件扣案如附表所示具有殺傷力之槍、彈，對於國家、社會 之危害程度較大，且上開扣案物係證明被告所犯非法持有槍 枝、子彈罪所不可或缺之證據，審酌本案警員違法搜索之手 段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當性，對被告隱私侵 害較小、影響被告訴訟權程度不大，相較於民眾對於政府防 制黑槍流竄有較高之社會期待及社會治安需求，基於比例原 則及法益權衡原則，本案扣案槍彈等物作為證據使用，為公 共利益之均衡維護所必需，是扣案之手槍、子彈及所衍生之 扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、扣案物品照片、內政部警 政署刑事警察局對於扣案槍、彈之鑑定報告等衍生文書證據 ，均應認有證據能力，而得採為本案之證據。
⒌警員乙○○於上述急迫情況下，開啟副駕駛座車門而拿取 本案 槍彈之行為，既非出於惡意，客觀上又存有急迫性，實係不 得已之處置。並參酌刑事訴訟法第158條之4規定予以權衡， 法院若禁止扣案槍、彈作為本案證據，對於預防將來違法取 證之效果有限。此外，被告持有扣案非制式衝鋒槍並放置於 車上，復同時持有13顆具有殺傷力之子彈，其行為對於社會 治安所生危害甚鉅。綜上，權衡本案未依規定搜索之情節及 被告犯罪所侵害法益程度，並綜合考量其他上開因素後，認 無禁止扣案槍、彈及其他衍生證物，均得作為本案證據使用 之必要，而具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進 行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴 訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之 傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項 「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意 思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人 等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作 為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者， 若已就該證據實施調查程序，即具有證據能力。其餘本判決 援引之供述證據，如警員上開職務報告，其性質為被告以外 之人之供述證據，為傳聞證據，被告及辯護人同意具有證據 能力，且經審酌認具有適當性，應認有證據能力。 三、其餘非供述證據(詳下述)，雖屬警員搜索查扣槍彈後所衍生 之證據，惟經審酌前述權衡法則，綜合上述各情狀後，認不 應排除其等作為證據之資格，復經原審、本院於審理期日踐 行合法之調查，被告及辯護人雖仍爭執各該證據為違法搜索 衍生之證物不具有證據能力，惟本院審酌權衡法則之相關情
狀後，認有證據能力，均得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵查及原審、本院審理時坦承不諱， 並有警員密錄器畫面翻拍照片(即蒐證照片)、現場勘察照片 、內政部警政署刑事警察局109年11月5日刑鑑字第00000000 00號鑑定書及110年8月26日刑鑑字第0000000000號函在卷可 憑(見偵卷第35至43、47至51頁，原審卷第54-1頁)，另有扣 案如附表編號1、2所示槍、彈可證。且有警員執勤密錄器影 像勘驗筆錄及附件影像照片(見原審卷第132至169頁)，並證 人乙○○、丙○○於原審證述查獲經過(見原審卷第205至222、2 23至233頁)，足認被告自白持有扣案槍彈事實與卷證相符， 堪信為真實。又扣案如附表編號1、2所示之槍、彈，經鑑定 後均認有殺傷力(詳如附表鑑定結果欄)，有前揭鑑定書及刑 事局函文附卷足憑。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認 定，應依法論罪科刑。
二、法律適用：
(一)查被告持有本案槍械，係槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項 所稱非制式衝鋒槍。被告未經主管機關許可，而持有扣案槍 、彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有非制式衝鋒槍罪，及同條例第12條第4項之非法持有子 彈罪。
(二)被告自109年8月間購入上開槍、彈時起，至同年10月29日為 警查獲時止，其持有槍枝及子彈，乃行為之繼續，應各論以 一罪。被告同時購入槍、彈而持有，僅有一個持有行為，而 觸犯數罪名，為想像競合，依刑法第55條前段規定，應從一 重之非法持有非制式衝鋒槍罪處斷。
(三)累犯之說明：被告前因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院 以107年度訴字第523號判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，嗣 其緩刑之宣告經撤銷，有期徒刑於109年1月21日易科罰金執 行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽。其復於有期徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。 惟審酌被告前案與本案之犯罪行為態樣及罪質並不相同，尚 難以前案有期徒刑執行完畢之情形，認其於本案所為惡性更 深，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重最低本刑 ，亦不另於主文記載為累犯。
(四)本案無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之適用：犯槍砲 彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部 槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大 危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，該條例第18條第 4 項定有明文。本案被告於偵查及審理中均自白，並供稱槍
、彈係購自「傑國模型槍館」，惟經警調查後，未查獲槍、 彈來源之其他正犯或共犯，有桃園市政府警察局大溪分局11 0年9月6日函在卷可憑(見原審卷第123頁)。本案亦未見因被 告供出來源而防止重大危害治安事件之發生。從而，本案並 無前揭減免刑責規定之適用。
參、駁回上訴之理由
一、原審審理後，認被告有其事實欄所載之罪事證明確，予以論 處，並審酌被告持有具殺傷力之非制式衝鋒槍1支及非制式 子彈13顆，其明知具有殺傷力之改造手槍、子彈均係違禁物 ，竟無視法律明文禁止，未經許可而持有該等違禁物，因此 對於社會治安造成潛在危害，所為誠屬不該(重申法益侵害 性，非量刑事由)，及前有妨害自由及違反槍砲彈藥刀械管 制條例之前科紀錄，素行不佳，兼衡其於本案持有槍彈之期 間、數量、犯後態度，暨其國中畢業之智識程度(見原審卷 第33-1頁，被告自稱僅國小肄業與戶籍資料不符)，已婚， 育有2名未成年子女，經濟狀況勉強等一切情狀，量處被告 有期徒刑5年8月，併科罰金15萬元，並就併科罰金部分，諭 知易服勞役折算標準，且就沒收部分說明：㈠扣案如附表編 號1所示之衝鋒槍，為被告所有，經鑑定具有殺傷力，核屬 違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。㈡扣案子彈均 經試射完畢而裂解，裂解後之彈頭、彈殼等殘骸，不具子彈 之作用及效能，非屬違禁物，故不予沒收等旨，經核其認事 用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，所為諭知沒收於法有據，原 判決應予維持。
二、被告上訴主張本案為違法搜索，扣案槍、彈及衍生證據等， 均無證據能力，請求撤銷原判決，改諭知無罪云云，本院認 原審依刑事訴訟法第158條之4規定予以權衡後，認扣案槍、 彈及衍生證據均有證據能力，洵屬有據，被告主張上開證物 均無證據能力，即非可採，業經本院詳論如前，是被告猶執 前詞所提上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳淑蓉提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 5 月 24 日 刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 111 年 5 月 24 日本院111年度上訴811號判決附表：
編號 物品 數量 鑑定結果 備註 1 非制式衝鋒槍（含彈匣1個） 1支 由仿衝鋒槍製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管、金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 管制編號： 0000000000 2 非制式子彈 13顆 由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力。 均已試射完畢 （以上編號合稱扣案槍、彈） 3 非制式子彈 1顆 由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，無法擊發，認不具殺傷力。
附件：
編號㈠
檔案「2020_1029_204553_242.mp4」（警員丙○○【警員Ａ】之密錄器畫面） 卷證出處 00：00：27 員警Ａ：外面那台車是誰的?那個馬自達是誰 的？ 店 家：欸那車是誰的，移一下啊。誰的車? 員警Ａ：紅線不要停太久 店 家：不要停啦。 員警Ａ：不要停在這邊啦。 店 家：拍謝、拍謝、拍謝。 員警Ａ：查獲了。 (甲○○走出店外) 00：00：50 員警Ａ：帥哥我跟你對個身分證字號。 甲○○：F000 員警Ａ：F000 甲○○：000 員警Ａ：000 甲○○：000 員警Ａ：000。你叫什麼名字? 甲○○：甲○○ 員警Ａ：你是車主本人嗎? 00：01：00 甲○○：不是。跟朋友借的。 員警Ａ：啊你之前那案子多久以前了 甲○○：欸現在還在判， 員警Ａ：現在還在判、還在等就對了。 甲○○：對。 00：01：14 員警Ａ：你身上沒有帶什麼違禁品吧，我們檢 查搜索一下你的口袋，裡面那是你朋 友嗎?你幫我直接把它拉出來，帥哥 ，等一下等一下。 甲○○：拍謝， 員警Ａ：沒關係。 甲○○：我拿給你看(閩南語)。 員警Ａ：好。 (甲○○自口袋拿出物品) 員警Ａ：你這是感冒藥? 甲○○：不是欸，我精神科的藥。 員警Ａ：你有處方箋嗎?你有去看診所?有齁， 沒關係，等下，你這先幫我、我先幫 你拿著， (甲○○將手中之藥品交付員警B) 員警Ａ：我們同事先幫你拿著，你幫我把整個 口袋拉出來 甲○○：口袋齁 員警Ａ：嘿，OK，底下這個， 甲○○：蛤? 員警Ａ：底下這個，拉鍊幫我。你們是有在玩 生存喔? 00：01：54 (員警之手電筒亮起) 甲○○：BB槍 員警Ｃ：現在不能買操作槍你們知道齁? 民眾甲：我知道、我知道啊。 (甲○○持續翻口袋) 員警Ａ：你們不是買來改的吧? 甲○○：沒有啦。 員警Ａ：就單純好玩就對了。幫我把整個口袋 拉出來。 甲○○：這個拉出來 00：02：15 員警Ａ：OK，你那車子跟別人借多久了? 00：02：17 甲○○：就租車行租的啊。 員警Ａ：你這邊也幫我拉開，OK，來後面麻煩 一下 甲○○：後面沒有啦。 員警Ａ：幫我拉鍊拉開，還有一個拉鍊嘛。 (甲○○拉口袋) 員警Ａ：你們常來這邊買喔? 甲○○：就無聊就跑來這邊， 員警Ａ：這邊好嗎? 甲○○：無聊就跑來這邊 員警Ａ：無聊就來這邊買、逛一下就對了。外 套口袋我看一下。 00：02：43 (員警A持手電筒照被告甲○○身上的口袋、徐 國慶拉出外套口袋) 員警Ａ：OK。來，另外一邊麻煩一下，因為這 邊車子很多，你停在這邊 甲○○：拍謝拍謝 員警Ａ：這裡面， 甲○○：這我的皮包(閩南語) （下接編號㈡） 原審卷第134至137頁
編號㈡
檔案「2020_1029_204853_243.mp4」（警員丙○○【警員Ａ】之密錄器畫面） 卷證出處 00：00：00 員警Ａ：OK，另外一邊有口袋嗎? 啊你皮包我 在你面前看一下就好。 甲○○：好。 (員警A 接獲甲○○交付之皮夾並以手電筒照 射翻找) 00：00：10 員警Ａ：啊車、車主是你朋友? 00：00：12 甲○○：就、租車行啊。 00：00：13 員警Ａ：租車行? 甲○○：對啊，我車子撞壞掉啊。 00：00：17 員警Ａ：只是它不是掛租車行的牌欸，它不是 掛，就是掛私人的牌欸? 00：00：21 甲○○：對啊。 00：00：24 員警Ａ：你是在哪一間租的啊? 00：00：28 甲○○：在、五股。 員警Ａ：你東西先還大哥。 (員警B將物品交還給甲○○) 00：00：32 員警Ａ：你現在住哪裡? 甲○○：三峽。 員警Ａ：三峽喔。 員警Ａ：(將皮夾交還給甲○○)好，謝謝。 00：00：40 甲○○：謝謝你。 00：00：41 員警Ｃ：那車子我要看、照一下找不好。 （員警C以手指向被告車輛，並朝車輛走去) 00：00：45 員警Ａ：我們照一下，沒有違禁品就好。 00：00：48 甲○○：可是你們沒、沒搜索票啊。 00：00：50 員警Ａ：所以我們照一下嘛，我們沒有要進去 搜，我們只是照而已啊，從外面看， 我們從外面看而已，我們沒有要進去 去碰。 00：00：57 (由畫面所示，員警C向著被告之車輛探頭) 00：01：01 員警Ｃ：你車上那把是? 00：01：02 員警Ａ：帥哥。 (員警A朝甲○○所在之畫面所示店門口走去) 員警Ｂ：先生、先生。 00：01：04 員警Ａ：帥哥，我們還沒查完啦。 00：01：05 (甲○○開門正要踏入店內) 00：01：06 甲○○：沒有啦，那BB槍啦。 員警Ａ：我們還沒查完，你先出來說明一下。 00：01：09 員警Ｃ：那把是什麼? 00：01：10 員警Ａ：你先出來說明一下。 00：01：13 員警Ｃ：你先、你先過來啦。 (甲○○朝車輛走去) 甲○○：什麼? 00：01：15 員警Ｃ：副駕那支是什麼? 00：01：16 甲○○：那BB槍啊。 00：01：17 員警Ｃ：可以看一下嗎? 甲○○：蛤? 00：01：20 員警Ｃ：沒有通槍管啦? (甲○○朝駕駛座方向走去) 00：01：21 員警Ａ：帥哥，不要到駕駛座，帥哥。 00：01：23 甲○○：沒駕駛座，我要怎麼開? 00：01：26 員警Ａ：你沒有那個嗎?你不是電動的嗎? 00：01：29 甲○○：那電動的啊。 (甲○○於駕駛座車門前拿鑰匙) 00：01：35 甲○○：那BB槍啦。 00：01：36 員警Ｃ：看一下就好了啦。 00：01：39 (甲○○將駕駛座車門開啟，並坐上駕駛座) 00：01：41 員警Ａ：帥哥，人、人下來、人下來。 00：01：43 員警Ａ：欸，不要發動喔! (聽到車輛引擎發動聲) 00：01：45 員警齊聲：欸! (甲○○駕車駛離現場，留下盤查員警一行人) (由畫面可以見到員警C手上拿著槍支) 00：01：58 (員警奔跑上警車，追逐甲○○) 原審卷第137至139頁
編號㈢
檔案「FILE0035.mov」（警員鄭昊鎬【警員Ｂ】之密錄器畫面） 卷證出處 00：03：34 員警Ｃ：那車子我要看、照一下好不好。 00：03：35 (員警C朝被告之車輛前進) 00：03：37 甲○○：蛤? 00：03：38 員警Ａ：車子我們照一下。 00：03：42 甲○○：可是你們沒有搜索票啊。 00：03：43 員警Ａ：所以我們照一下，我們沒有要進去搜 ，我們只是照，從外面看，我們沒有 要進去搜。 00：03：50 員警Ｂ：嗯，好聰明，知道沒有搜索票。 00：03：52 員警Ｃ：你車上那個是?先生、先生! (畫面見被告甲○○步行返回店家門口) 員警Ａ：先生，還沒查完啦。 員警Ｃ：你過來啦。 00：03：59 甲○○：沒有，那BB槍啊。 員警Ａ：還沒查完，你先出來。 員警Ｃ：那把是什麼啦? 00：04：04 員警Ａ：先出來說明、先出來說明一下。 甲○○：沒有啦。 員警Ｃ：先、你先過啦。 00：04：07 (甲○○配合員警要求，自店家門口朝其車輛 走去) 00：04：08 員警Ｃ：副駕那支是什麼? 00：04：09 甲○○：那BB槍呀。 00：04：10 員警Ｃ：我可以看一下嗎?沒有通槍管啦齁? 甲○○：蛤? 00：04：14 員警Ａ：帥哥，不要去駕駛座，帥哥。 00：04：15 (被告甲○○沿車尾繞去，走向駕駛座) 00：04：17 甲○○：沒到駕駛座，要怎麼開? 00：04：22 員警Ａ：這不是電動的喔? 00：04：25 (甲○○拿出鑰匙開車門鎖) 00：04：28 甲○○：那BB槍啦。 00：04：29 員警Ｃ：我看一下就好了。 00：04：31 (甲○○開啟車門，並坐上駕駛座) (員警B即佩掛本密錄器者、員警A均站在駕駛 座側；員警C則站在副駕駛座側) 00：04：34 員警Ａ：帥哥，人，人下來、人下來 (員警C開啟副駕駛座車門並彎下身) 00：04：35 (引擎發動聲) 00：04：38 員警Ａ：欸，不要發動喔! 00：04：39 員警齊聲：喂。 (被告甲○○駕車旋即駛離現場；另由截圖可 見，斯時，員警C手上有一把槍枝) (員警迅速奔上警車，駕車追逐甲○○) 原審卷第143至144頁
編號㈣
檔案「2020_1029_204208_006.mp4」（警員乙○○【警員Ｃ】之密錄器畫面 卷證出處 00：02：14 (由畫面所示，員警A、B仍在對被告甲○○進 行盤查) 00：02：16 甲○○：謝謝。 00：02：18 員警Ｃ：這車子我來看、照一下好了。 00：02：18 甲○○：蛤? 00：02：19 員警Ｃ：車子我照一下。 （畫面逐漸靠近被告停放於路邊之車輛，並以 手電筒照射，從畫面中可見車輛副駕駛座之 腳踏墊處放有一把黑色槍枝） 00：02：36 員警Ｃ：車上那把是?先生、先生、先生你過 來啦。 00：02：43 甲○○：沒有啦，那BB槍。 00：02：45 員警Ｃ：那把是什麼啦? 00：02：51 員警Ｃ：你先、你先過來啦，副駕那支是什麼 ? (畫面朝被告甲○○靠近，復又往車輛方向移 動) 00：02：52 甲○○：那BB槍啦。 00：02：53 員警Ｃ：我可以看一下嗎?沒有通槍管啦齁。 00：02：59 員警Ａ：帥哥不要去駕駛座、帥哥。 00：03：00 甲○○：沒駕駛座，我怎麼開? 00：03：01 員警Ｃ：你開一下。 00：03：12 甲○○：BB槍啦。 00：03：13 員警Ｃ：我看一下就好啦。 (畫面停留於被告甲○○車輛之副駕駛座前） 00：03：15 (被告甲○○車輛之副駕駛座車門開啟，畫面 中可見甲○○開啟駕駛座車門正坐入駕駛座 ) 00：03：18 (員警C朝被告甲○○車輛副駕駛座伸手，並 拿起槍枝) 00：03：22 員警齊聲：欸。 00：03：23 (甲○○將車輛駛離) (員警奔跑上警車並追逐被告甲○○駕駛之車 輛) 00：03：30 員警Ｃ：上車、上車、他一定有槍啦。 原審卷第132至133頁