臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
111年度聲再字第30號
再審聲請人
即受判決人 巫思慧（原名巫婉毓）
代 理 人 鄭深元律師
鍾采玲律師
上列聲請人因違反銀行法等案件，對於本院109年度原金上重訴
字第11號，中華民國110年8月31日第二審確定判決（原審案號：
臺灣高雄地方法院106年度原金重訴字第1號，起訴案號：臺灣高
雄地方檢察署106年度偵字第2357號），聲請再審及停止刑罰執
行，本院裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、本件聲請再審的內容主要為：聲請人即受判決人巫思慧（下 稱聲請人）因違反銀行法等案件，不服本院109年度原金上 重訴字第11號確定判決（下稱本案），認有刑事訴訟法第42 0條第1 項第6 款所規定得據以聲請再審的事由，而可使聲 請人受無罪判決，理由如下：
㈠本案確定判決雖依據卷內民國104年12月15日「台中團隊領袖 業務推廣獎金」簽呈，認定聲請人主動向千鼎資產管理股份 有限公司（下稱千鼎公司）爭取、要求10％之佣金，進而認 定聲請人為千鼎公司的核心成員，但上述簽呈並沒有聲請人 的簽章，而只有凃秉浤的簽名、千鼎公司及凃秉浤所屬公司 的大小章。且依據凃秉浤於105年1月4日所親自出具的同意 書，可以瞭解千鼎公司原本是將13％的佣金全部撥給凃秉浤 ，再由凃秉浤往下發放，之後因凃秉浤個人因素，才將該13 ％佣金分別發給凃秉浤及聲請人，足見該等佣金自始就是由 凃秉浤領取並進行分配，聲請人只是被動的收受千鼎公司所 決定比例的佣金，並非該公司的核心成員。本案確定判決漏 未審酌上述同意書內容，此部分應有再審事由。 ㈡本案確定判決認定聲請人從凃秉浤處取得10％佣金後，本身僅 獲取2％佣金，其餘8％佣金已分給同案被告黃素妃、廖淑玟等 人，而僅宣告沒收新臺幣（下同）204萬7500元的犯罪所得 。故聲請人不但沒有取得上述簽呈、同意書所載的10％佣金 ，且實際上所獲得的佣金比例（2％），也低於黃素妃、廖淑 玟2人。但黃素妃、廖淑玟卻經認定為非核心成員而判決無
罪，足認本案確定判決理由前後矛盾、輕重失衡，而上述佣 金分配比例未經本案確定判決調查斟酌，屬新證據、新事實 ，此部分應有再審事由。
㈢本案確定判決對聲請人所沒收之204萬7500元犯罪所得，依據 合作金庫商業銀行匯款單、中國信託銀行帳戶存款交易明細 、玉山銀行存戶交易明細、彰化銀行帳戶交易明細等證據， 可知聲請人已親自或透過蔡栩生，匯至凃秉浤所指定之帳戶 ，金額共計154萬7000元，故聲請人之犯罪所得應為50萬500 元（204萬7500元-154萬7000元＝50萬500元）。本案確定判 決未審酌上述證據，誤以聲請人獲有204萬7500元之犯罪所 得，而認聲請人有參與本件犯行，此部分應有再審事由。 ㈣本案確定判決之犯罪事實認定：「周瑞慶明知千鼎公司名下 不動產僅6 、7 筆，多為原設定之抵押權並未塗銷、殘值非 多的二胎房屋，仍須按期繳交房屋貸款，且僅有其中3 筆不 動產對外出租，而得以收取每月租金各2萬元、1萬3000元、 1萬5000元」、「周瑞慶復於104 年9 月、10月間，指示林 郡頡在手機內下載虛偽之網銀APP 軟體，輸入其所告知之密 碼後，即可從虛偽網銀APP 內看到餘額高達10餘億元之不實 千鼎公司活存交易及現金餘額，而林郡頡於投資人有疑問時 ，亦出示上開網銀APP 內不實活存交易及現金餘額以取信千 鼎公司投資人」、「同時透過千鼎公司網頁，…，對外宣稱 千鼎公司經營不動產租賃、不動產投資顧問及不動產管理等 業務，為不動產資產信託（REAT）和動產租賃業務，並強調 信託物件資產總值9.9 億元等不實事項，使投資人誤信千鼎 公司名下不動產資產甚多，價值甚高，且獲利甚豐」。但依 據同案被告周瑞慶、林郡頡、凃秉浤、黃素妃、林群凱、廖 淑玟、王莉翎、夏鈺鈞、廖詠璇、李榆熙等人的陳述，及千 鼎公司之不動產證券化獲利模式、不動產證券化投資系統等 文宣，聲請人無從確知千鼎公司不動產之真實狀況，並不知 道千鼎公司對於資產狀況有誇大不實的情形，也不知道該公 司的營運狀況，對於林郡頡所出具之手機APP內的資訊是否 正確亦無所知悉。聲請人如果知道上述狀況，豈會以親友名 義投資130萬元？本案確定判決漏未審酌前述事證，而認定 聲請人與周瑞慶、林郡頡具有共犯關係，此部分應屬新證據 、新事實而有再審事由。
二、刑事訴訟法第426條第1項規定：「聲請再審，由判決之原審 法院管轄」。本件聲請人因違反銀行法等案件，經第一審即 臺灣高雄地方法院以106年度原金重訴字第1號判決，認聲請 人與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非 法經營銀行業務罪，而予判處有期徒刑5年，之後聲請人不
服提起上訴，經本院以109年度原金上重訴字第11號審理後 ，將第一審判決關於聲請人部分撤銷，仍認聲請人與法人之 行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行 業務罪（想像競合犯從一重處斷後的結果），並予判處有期 徒刑2年2月。之後聲請人再提起上訴，經最高法院以110 年 度台上字第6049號以其上訴不合法律上程式予以判決駁回上 訴確定（犯罪事實略為：聲請人與周瑞慶、林郡頡、吳丞豐 、李榆熙、凃秉浤、溫菊英、曾品澍及陳庥妘共同基於違反 銀行法、證券交易法的犯意聯絡，以千鼎公司名義推出：⒈ 基本投資方案：每單位投資額5萬元，投資期限2 年，投資 期間以「顧問費」及「車馬費」名義，按月給付投資人投資 金額2 ％作為利息；⒉感恩巡迴專案：每投資100 萬元，除前 述基本投資方案每月投資金額2 ％的利息外，2 年期滿，加 發30萬元；⒊後謝方案：投資人每投資100 萬元，除前述基 本投資方案每月投資金額2 ％之利息，2 年後附買回118 ％； ⒋五一專案：投資期限1 年，按月給付投資金額5 ％之利息（ 部分投資人實拿4 ％或4.5 ％，1 ％或0.5 ％為佣金；部分投資 人實拿2 ％，3 ％由曾品澍取得作為佣金），並提供上述投資 方案供投資人選擇投資，同時交付千鼎公司之持分憑證。聲 請人及其他共犯即以前述投資方案招攬投資人加入投資，於 104年8月25日至105年9 月2 日止，總計招攬本案確定判決 附表11所示之蘇嘉皇等人加入投資，投資金額總計為2 億25 66萬元，聲請人並因此取得佣金714萬4300元），此有上述 案件的判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。而 因本件三審是以程序判決駁回聲請人之上訴，故聲請人聲請 再審之客體應為本院所為之實體確定判決，依據前述規定， 本院自屬再審的管轄法院。
三、有罪判決確定後為受判決人之利益而聲請再審，以聲請再審 的理由符合刑事訴訟法第420 條第1 項所規定的6 款情形之 一，或有同法第421 條規定所稱：「（不得上訴於第三審法 院之案件）有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者」，才 能夠准許。再者，聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具 原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第 429 條前段定有明文。而上述規定所謂的敘述理由，是指具 體表明符合法定再審事由的原因事實而言；至於上述規定所 稱的證據，則是指足以證明再審事由存在的證據。如果只是 空言有法定再審事由，而沒有敘明具體情形，或所述的具體 情形，顯與法定再審事由不符，或未提出足以證明再審事由 存在之證據，均應認聲請再審之程序違背規定，並在無從補 正的情形下，依同法第433 條前段規定予以裁定駁回。
四、刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後 ，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷， 足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所 認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審 」，其 中所謂的「新事實或新證據」，依照同法第420條第3項規定 ，是指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確 定後始存在或成立之事實、證據而言。因此，可以依據上述 規定聲請再審者，須具備2項要件，首先，所謂的「新事實 或新證據」，須為在判決確定前已存在或成立但未及調查斟 酌，及判決確定後才存在或成立等具有「嶄新性」（或稱「 新規性」、「未判斷資料性」）的事證。其次，該「新事實 或新證據」，經單獨或與先前證據綜合判斷後，須具有使法 院合理相信足以動搖原確定判決所認定事實，而對受判決人 改為較有利判決之「顯著性」（或稱「可靠性」、「明確性 」）特質。而上述2項要件缺一不可，如果不具備其中1項要 件，就無法作為聲請再審理由。因此，如果聲請人只是依據 自己片面、主觀所主張的事證，無論新、舊、單獨或結合其 他卷存證據觀察，經綜合判斷的評價結果，並不足以動搖原 確定判決所認定的事實時，就不具備再審的理由。五、經查：
㈠關於聲請意旨㈠部分：
⒈聲請人所提出之「凃秉浤所簽立的同意書」，依本案確定判 決書所載，並未經斟酌判斷，故具有前述的「嶄新性」。 ⒉本件「台中團隊領袖業務推廣獎金」簽呈，是於104年12月15 日所簽署，而聲請意旨所稱之「凃秉浤所簽立的同意書」， 則是於105年1月4日才出具，故上述簽呈是在上述同意書之 前就已經做成。再者，上述簽呈的內容，是在討論相關參與 者的佣金分配比例；而上述同意書所提及的事項，則是：「 昇翔（指聲請人）旗下之13％進件獎金，由原本全數均由凃 秉浤代理再為轉發，改成其中10％直接由公司發給昇翔，其 餘3％發給凃秉浤」，可知上述二文件所談論的事項並不相同 。再佐以上述二文件製作的先後順序，應可推認：「上述同 意書只是配合上述簽呈所載的佣金分配比例，改變佣金的發 放方式」，並無從如聲請意旨所稱，能夠以上述同意書的內 容，推認出：「相關佣金自始就是由凃秉浤進行分配，聲請 人只是被動的收受千鼎公司所決定比例的佣金」此一結論。 更有甚者，若凃秉浤如聲請意旨所言，有自行決定聲請人佣 金分配比例的權利，則就「佣金應如何發放」此一事項，其 大可直接要求千鼎公司按其規劃辦理，又何需出具同意書證 明其同意以此方式發放？由此更加證明聲請意旨上述推論並
不可採。
⒊上述簽呈內雖沒有聲請人的簽名，但本案確定判決是綜合上 述簽呈內容、同案被告王莉翎、廖詠璇、凃秉浤、林郡頡的 陳述、卷附「巫婉毓（即聲請人）組織表」等多項證據後， 方得出：「聲請人非單純之投資人或低階業務人員，其能與 凃秉浤自行議定首期業務獎金比例後，透過簽呈及周瑞慶審 核同意，進而獲取一定成數之佣金，參與千鼎公司投資業務 之經營，故聲請人屬違反銀行法吸金業務之核心成員，應無 疑義」此一結論（見判決書第84至90頁），而非如聲請意旨 所稱，是只憑上述簽呈此項證據，即為前述認定。 ⒋從而，聲請人所提出之「凃秉浤所簽立的同意書」，並無從 動搖原確定判決所認定的事實，故此部分聲請意旨缺乏前述 聲請再審所須具備之「顯著性」要件。
㈡關於聲請意旨㈡部分：
⒈此部分聲請意旨一方面陳稱：「本案確定判決已認定聲請人 從凃秉浤處取得10％佣金後，本身僅獲取2％佣金，其餘8％佣 金已分給他人」，另一方面又指摘：「上述佣金分配比例未 經本案確定判決調查斟酌」，所為主張已有自相矛盾的情形 。
⒉本案確定判決，已在沒收聲請人犯罪所得的理由中清楚論認 ：「聲請人所分得之10％佣金，自104年12月15日起（即上述 簽呈的簽署日期），有經由下線而招攬部分，從寬以黃素妃 可分得之8％為認定標準，予以扣除」（見判決書第165頁） ，並就聲請人所持辯解論述：「聲請人匯給黃素妃之款項， 性質只是聲請人與下線間議定佣金分成再為轉發」（見判決 書第92頁），故聲請人與其下線間之佣金分配比例，顯非未 經本案確定判決調查斟酌的事證，並不具有前述的「嶄新性 」。至於聲請意旨稱本案確定判決理由前後矛盾、輕重失衡 部分，則顯與新事實、新證據無關，並非得據以聲請再審的 事由。況且，從實體層面而言，行為人是否參與非法經營收 受存款業務犯行，並不是以其實際佣金分配比例為唯一認定 基準，因為核心成員就每筆投資款項之實際佣金分配比例， 並不一定高於下線成員（例如本案更屬核心成員之凃秉浤， 其佣金比例即不如與聲請人同階層的同案被告溫菊英），但 其卻可以藉由給予下線高比例佣金的方式，吸引、招攬許多 下線，再從直接下線、間接下線的眾多投資款項中抽佣，而 藉此獲取高額利益。因此，本案確定判決認定聲請人屬違反 銀行法吸金業務之核心成員，顯然不會因聲請人與其下線的 實際佣金分配比例，而有影響，併予說明。
⒊從而，此部分聲請意旨乃是以本案確定判決已經調查斟酌的
事證，再加上其個人對該項事證的論述、質疑，即主張有刑 事訴訟法第420 條第1 項第6 款所規定的再審事由，自不可 採。
㈢關於聲請意旨㈢部分：
⒈聲請人所提出之合作金庫商業銀行匯款單、中國信託銀行帳 戶存款交易明細、玉山銀行存戶交易明細、彰化銀行帳戶交 易明細等證據資料，依本案確定判決書所載，並未經斟酌判 斷，故具有前述的「嶄新性」。
⒉然而，上述新事證所影響者，只是本案確定判決中，關於「 聲請人仍具事實上處分權限之犯罪所得金額」此一事項的認 定，對於千鼎公司所同意給予聲請人之佣金比例、千鼎公司 有發放714萬4300元的佣金給聲請人等事項的認定，並無影 響。而造成「千鼎公司發放給聲請人佣金之金額」與「聲請 人仍具事實上處分權限之犯罪所得金額」有所差異的原因， 本案確定判決已敘明是：「聲請人與下線間議定佣金分成再 為轉發」所致，已如前述。因此，此部分新事證只會對於犯 罪所得的沒收有所影響，而與本案確定判決對於聲請人犯罪 事實的認定無關。
⒊從而，聲請人所提出之前述新事證，並無從動搖原確定判決 所認定的犯罪事實，故此部分聲請意旨缺乏前述聲請再審所 須具備之「顯著性」要件。至於聲請意旨以併予敘明的方式 ，提及：「依證人蔡栩生的證述，上述154萬7000元款項， 乃是因蔡栩生在聲請人帳戶內發現不明款項，經向聲請人確 認及聯絡凃秉浤後，依據凃秉浤之指示，匯至凃秉浤指定帳 戶的款項」。此部分之「併予敘明」，並未說明與再審事由 有何相關，但參照本案卷證資料，應是聲請人欲再強調其先 前所持：「我沒有招攬任何一個人參與投資，也沒有得到任 何錢，進到我帳戶的714萬4300元，都不是我的錢，我不知 道為何會進到我的帳戶。之後我請蔡栩生去處理，他就把這 些錢都匯還」此一辯解。但聲請人此一辯解，本案確定判決 已經依據卷內多項證據資料詳予說明其不可採的原因（見判 決書第91至93頁），而聲請意旨也未提及上述⒈之新事證， 對於本案確定判決此部分的論認能發生何種影響，自難認定 此部分是聲請人據以主張有再審事由的理由，併予說明。 ㈣關於聲請意旨㈣部分：
⒈聲請意旨此部分所指之犯罪事實的記載，依據本案確定判決 所示，都是在用以論述同案被告周瑞慶、林郡頡、吳丞豐除 違反銀行法、證券交易法外，另同時犯有加重詐欺取財罪。 而就聲請人部分，本案確定判決在犯罪事實欄中，已經載明 聲請人僅具有違反銀行法、證券交易法的犯意聯絡，並在理
由欄的論罪部分，也只認定聲請人：「應論以銀行法第29條 第1 項、第29條之1 、第125條第3 項、第1 項前段之與法 人之行為負責人共同非法經營銀行業務罪、證券交易法第22 條第3 項、第179 條、第174 條第2 項第3 款之與法人行為 負責人共同非法公開招募有價證券罪」，並未認定聲請人共 犯加重詐欺取財罪。因此，此部分聲請意旨所稱之上述證據 ，乃是本案確定判決已審酌的證據，且聲請意旨所主張之「 聲請人無從確知千鼎公司不動產之真實狀況，並不知道千鼎 公司對於資產狀況有誇大不實的情形，也不知道該公司的營 運狀況，對於林郡頡所出具之手機APP內的資訊是否正確亦 無所知悉」等事實，本案確定判決也是加以肯認（否則即會 認定聲請人共同犯加重詐欺取財罪），故此部分聲請意旨所 提及之事證，顯然不具有前述的「嶄新性」。 ⒉銀行法所規範之非法經營收受存款業務犯行，只要行為人知 道其參與之吸金主體並非銀行，並對「以約定返還本金或給 付相當或高於本金之方式，向不特定多數人收受款項或吸收 資金」或「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義， 而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報 酬之方式，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」等 吸金方式有所瞭解，而仍參與吸金行為，就符合該犯罪的主 觀構成要件。至於吸金主體所推出的吸金方案是否虛偽不實 、行為人對此有無瞭解，則是行為人應否另成立詐欺取財罪 的問題，而與構成非法經營收受存款業務犯行無關。因此， 聲請意旨此部分所為主張，對聲請人共犯非法經營收受存款 業務罪的成立，並無任何影響，併予說明。 ㈤綜上所述，本件聲請人聲請再審，並無理由，依法應予駁回 。又本件聲請再審部分既經駁回，其停止刑罰執行之聲請部 分，亦應一併駁回。
六、刑事訴訟法第492條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必 要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受 判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者， 不在此限」。本院審理本件聲請案期間，已合法通知聲請人 於111年3月29日下午3點05分到庭陳述意見，而聲請人並未 到庭，且未檢附任何證據而陳明其不到庭的原因，已有無正 當理由不到場的情形，但聲請人另有委請代理人到庭陳述意 見，故對其陳述意見的權利並無影響，併予說明。據上論斷，依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。 中 華 民 國 111 年 4 月 12 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 111 年 4 月 12 日 書記官 吳璧娟