臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第290號
上 訴 人
即 被 告 童嘉誠
選任辯護人 杜逸新律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第1133號中華民國110年12月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第13447號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟各別起意 ，分別為下列行為：
㈠基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國1 09年7月17日晚間11時11分前之某日時，以其所持用不詳廠 牌行動電話1支（未扣案）及門號SIM卡（另案扣案）上網， 以該行動電話內所安裝之通訊軟體LINE語音與鄭○○所使用之 LINE語音相互連絡甲基安非他命交易事宜後，乙○○於 109年7月17日晚間11時11分起至翌日凌晨0時4分止，在臺中 市○○區○○路00巷0號11樓鄭○○住處內，以新臺幣（下同）18 萬5千元之價格將甲基安非他命148公克（約4兩）販賣並交 付與鄭○○，鄭○○則當場交付現金8萬元與乙○○，並於109年7 月17日晚間11時15分、16分許，以網路銀行自陽信商業銀行 戶名李森麗、帳號000000000000帳戶（下稱上開李森麗陽信 銀行帳戶），轉帳5萬元、4萬元至乙○○所申設之國泰世華商 業銀行帳號000000000000帳戶（下稱上開乙○○國泰世華銀行 帳戶），嗣鄭○○再於109年7月21日下午2時5分許，以上開李 森麗陽信銀行帳戶，轉帳1萬5千元至上開乙○○國泰世華銀行 帳戶，而完成交易。
㈡基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年 8月23日凌晨3時59分前之某日時，以其所持用上開行動電話 及門號上網，以該行動電話內所安裝之LINE語音與鄭○○所使 用之LINE語音相互連絡甲基安非他命交易事宜後，鄭○○於10 9年8月23日凌晨3時59分、4時1分許，以網路銀行自上開李 森麗陽信銀行帳戶，轉帳5萬元、3萬元至上開乙○○國泰世華 銀行帳戶。而乙○○於109年8月23日下午4時50分起至5時11分 止，在鄭○○上址住處內，以22萬元之價格將甲基安非他命25
9公克（約7兩）販賣並交付與鄭○○，鄭○○則當場交付現金11 萬元與乙○○，並於109年8月23日下午5時8分許，以網路銀行 自上開李森麗陽信銀行帳戶，轉帳1萬元至上開乙○○國泰世 華銀行帳戶，嗣鄭○○再於109年8月24日上午9時57分許，以 網路銀行自上開李森麗陽信銀行帳戶，轉帳2萬元至上開乙○ ○國泰世華銀行帳戶，而完成交易。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已 放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳 聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權， 及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院 自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，上訴人即被告乙○○ （下稱被告）及其辯護人就本判決所引用下列各項以被告以 外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，於本院準備 程序時表示同意有證據能力；檢察官則表示沒有意見等語（ 見本院卷第141頁），復於本院言詞辯論終結前均未聲明異 議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形 ，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬 適當，自均具證據能力。
㈡又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未爭執 證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之 處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。 ㈢再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查中 及審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何
之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查 審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判 決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查中及原審暨本院審理中均坦 承不諱（見偵卷第23、24、260頁、原審卷第154、256、257 頁，本院卷第137、218頁），復據證人鄭○○於警詢時、偵查 中、原審審理中證述明確（見他卷第32、36頁、偵卷第246 、251、252頁、原審卷第236至246頁），並有證人鄭○○上址 住處監視器畫面擷取照片、上開李森麗陽信銀行帳戶、被告 國泰世華銀行帳戶基本資料、交易明細附卷可查（見他卷第 43至59頁、偵卷第77、78、91至97、117至120、123至143頁 ），又有另案扣案之SIM卡1張之扣押物品清單可資佐證（臺 灣苗栗地方檢察署110年度保管字第000361號；見原審卷第7 7頁），足認被告之自白與事實相符，堪以認定。 ㈡至證人鄭○○於109年9月17日下午1時30分許，在其上址住處經 警搜索扣得甲基安非他命4包（編號1至3、5）、1瓶（編號4 ），其中編號1至3、5經檢視均為白色晶體，均檢出第二級 毒品甲基安非他命成分，驗前總淨重約128.62公克；編號4 經檢視為黃色晶體，檢出第二級毒品甲基安非他命及微量第 二級毒品N,N-二甲基安非他命（N,N-Dimethylamphetamine ）成分，驗前淨重3.79公克等情，有臺中市政府警察局霧峰 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警 察局110年2月1日刑鑑字第1098007243號鑑定書附卷可查（ 見原審卷第109至114頁、偵卷第263、264頁）。然被告堅決 否認前揭編號4之黃色晶體甲基安非他命係其販賣交付與證 人鄭○○（見原審卷第242、243頁）。而證人鄭○○於原審審理 中固證稱：前揭扣案甲基安非他命4包及1瓶均係其於109年8 月23日當天向被告購買的，當時購買時為1整包，其自己分 裝，被告並無向其表示甲基安非他命內有另添加何物等語； 復改稱：其不記得被告於109年8月23日係交給其幾包甲基安 非他命等語，經原審審理中提示被告與鄭○○於109年8月23日 交易時之監視器畫面後，繼改稱：被告於109年8月23日係交 付甲基安非他命1大包給其，被告離開後才開始自己分裝， 故扣案之黃色晶體甲基安非他命不是被告於109年8月23日交 付的，其不確定是否係被告於109年7月17日交付給其，被告 於109年7月17日交給其甲基安非他命2包等語（見原審卷第2 36至246頁）。可見證人鄭○○就前揭黃色晶體甲基安非他命 究係被告何時販賣交付與其，前後證述不一，復無法明確證
述被告交付之日期，已難遽信。況被告與鄭○○於109年7月17 日、109年8月23日交易時之監視器畫面觀之，被告交付與鄭 ○○之甲基安非他命顏色均為白色，有該監視器畫面擷取照片 在卷可參（見他卷第43至59頁），則依罪疑唯輕及有疑唯利 被告之原則，尚難認證人鄭○○前揭經查獲扣案而檢出第二級 毒品甲基安非他命及微量第二級毒品N,N-二甲基安非他命 （N,N-Dimethylamphetamine）成分之黃色晶體甲基安非他 命，係被告本案販賣交付與鄭○○，是即難認被告有販賣第二 級毒品而混合二種以上同一級別毒品之犯行，附此敘明。 ㈢我國就販賣甲基安非他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以 重刑，且販賣甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦 無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能 隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣 之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情 ，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤 之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無 二致。兼參酌甲基安非他命量微價高，販賣者有暴利可圖， 茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣甲基安非他 命。查被告於原審審理中自承：其販賣甲基安非他命每兩可 賺取2,500元等語（見原審卷第154頁）。足認被告販賣甲基 安非他命之行為，確有營利之意圖至明。
㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應依法 論科。
三、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒品 成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品，不 得非法持有、販賣。
㈡核被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告各次因販賣而持有第 二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所 吸收，不另論持有毒品之罪。
㈢被告所犯2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈣被告於偵查中、原審及本院審理中就本案販賣甲基安非他命 犯行均自白而坦承不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除
其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來 源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而破獲者而言。查被告固於警詢時、偵查中即供 稱其販賣之甲基安非他命來源係向洪瑞峯購買等語（見偵卷 第25、260頁）。然檢警並無因被告供述查獲洪瑞峯販賣甲 基安非他命與被告等情，有臺灣臺中地方檢察署110年7月9 日中檢謀叔110偵13447字第1109065735號函、偵查佐110年7 月9日職務報告在卷可憑（見原審卷第37、41頁），且被告 指訴案外人洪瑞峯販賣毒品案件，業經檢察官調查後認無從 查證被告與洪瑞峯有無交易毒品之事實，無法進行溯源偵查 ，而查無其他積極證據可認案外人洪瑞峯涉有被告指證之犯 行，予以簽結歸檔等情，業經本院調借臺灣臺中地方檢察署 110年度他字第3973號洪瑞峯違反毒品危害防制條例案件核 閱明確。是本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或 正犯之情形，尚難認被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定。
㈥被告之辯護人雖請求法院依刑法第59條規定對被告減輕其刑 云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使 予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以 該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照） 。查被告本案販賣第二級毒品之數量及價金非少，且販賣第 二級毒品犯行為重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕本刑 為有期徒刑10年，被告經適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，尤嫌過重時，始有刑法第59條適用之餘 地。而衡酌被告販賣第二級毒品，直接戕害購毒者身心健康 ，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺 ，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個 人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦 易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品， 無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準， 尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定 之餘地。
四、本院判斷及對上訴之說明：
㈠原審經審理結果，認為被告本件犯行事證明確，適用毒品危 害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條等規定 ，審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜 絕毒品犯罪之禁令，而將甲基安非他命販賣與他人，助長濫 用毒品成癮之惡習，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可 能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性非輕。 而被告本案販賣甲基安非他命之交易對象雖僅為1人𤔡然交易 數量、價金均非微，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、 犯罪後坦承犯行之犯後態度，又兼衡被告之教育智識程度、 生活狀況、素行品行等一切情狀，分別量處如附表一「罪刑 」欄所示之刑，並引用最高法院1l0年度台抗大字第489號裁 定之見解，認數罪併罰之案件，於審判中，現雖有科刑辯論 之機制，惟尚未判決被告有罪，亦未宣告其刑度前，關於定 應執行刑之事項，欲要求檢察官、被告或其辯護人為充分辯 論，盡攻防之能事，事實上有其困難。關於數罪併罰之案件 ，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯 罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院 裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為 之定刑，不但能保障被告(受刑人)之聽審權，符合正當法律 程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判， 避免違反一事不再理原則情事之發生，而就所犯各罪，不合 併定其應執行之刑。另就沒收部分說明：⒈被告本案販賣第 二級毒品所用之不詳廠牌行動電話1支，係被告所有，並未 扣案一節，業據被告於原審審理中陳述在卷（見原審卷第15 4頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第 2項但書、第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所 犯各罪項下，予以宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。⒉另案扣案之SIM卡1張（見臺 灣苗栗地方檢察署110年度保管字第000361號扣押物品清單 ；原審卷第77頁）係被告所有，且係供本案販賣第二級毒品 所用之物之情，業據被告於原審審理中供明（見原審卷第15 4、254頁），如宣告沒收並查無過苛調節條款之適用，自應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為 人與否，於被告所犯各罪項下，予以宣告沒收。⒊被告販賣 第二級毒品2次之價金分別為18萬5千元、22萬元，被告於原 審審理中固陳稱其每兩賺2,500元，其餘均交給上手等語（ 見原審卷第154頁），然基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯 罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。是被告本案販 賣第二級毒品犯罪所得18萬5千元、22萬元，均未扣案，如 宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項過苛調節條款之適用，
應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯各 該罪項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。⒋扣案如附表二所示之物，被告於本 院審理時稱與本案無關等語（見原審卷第154、252、253頁 ），而起訴書亦記載該扣案行動電話1支為被告個人使用之 行動電話，依現有事證難認與本案有關，而不為沒收之聲請 等語（見原審卷第13、14頁），參以被告於110年4月15日經 警搜索扣押上開物品時，距本案已逾7個月，是尚乏證據證 明與被告本案犯行有關，或係供本案犯罪所用、犯罪預備之 物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得 之物，不予宣告沒收。⒌又按在販賣毒品之場合，如出售者 業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在 該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列在賣 方犯罪項下沒收之餘地（最高法院100年度台上字第654號判 決見解供參）。證人鄭○○於109年9月17日下午1時30分，在 其上址住處經警搜索扣得之甲基安非他命4包及1瓶，其中固 有部分係被告本案販賣交付與證人鄭○○之甲基安非他命，業 據證人鄭○○於原審陳明在卷（見原審卷第236至246頁），惟 依卷內證據尚無法確認係何幾包，且該等甲基安非他命既已 交付與證人鄭○○，即不得於被告本案所犯之罪項下宣告沒收 銷燬之。核其認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。 ㈡被告上訴意旨略以：被告供出毒品來源洪瑞峯，經檢察官簽 分偵辦，且警員業至洪瑞峯住處附近查看，且有意調閱周遭 監視器佐證洪瑞峯販賣毒品之行為，僅因無其他證據而未繼 續偵辦，檢察官、警員既已對洪瑞峯採取偵查作為，即屬查 獲，洪瑞峯是否起訴，在所不問，原審判決未依毒品危害防 制條例第17條第1項減輕其刑，容有未妥。且被告之父童清 本為工藝精湛之木雕師，曾獲中興文藝獎，被告自幼在父親 耳濡目染下，亦習得出色木雕技術，前於101年獲得全國第 三屆木雕工藝師、「三義國際木雕藝術節─木雕現場創作 」 優選，並於100年、103年、104年、105年、108年獲得苗栗 縣政府國際文化觀光局邀請參與「木雕藝術創作 台灣木 雕 協會會員聯展」，平時亦以雕刻木雕作品販售維生，於105 年榮獲苗栗縣政府頒發模範勞工，被告實為具木雕技能之專 業人士，並非以販售毒品為業。被告之所以沾染毒品，係因 父親於103年間過世，被告甚為悲痛，又因女友引誘而施用 毒品，女友又以結婚需聘金、花費為由，騙取被告畢生積蓄 500萬元卻未結婚，造成被告意志消沈，以施用毒品方式消 愁，並認識同有毒癮之鄭○○。被告與鄭○○均係向洪瑞峯購買 安非他命，因洪瑞峯販賣被告價格每兩便宜1萬元，且會立
即交付，希望被告代購，被告被告基於朋友情誼幫忙代購， 無意賺取差價謀利，且對象僅有鄭○○1人，次數僅有2次，情 節尚稱輕微。且經警另行搜索被告住處時，僅扣得吸食器、 殘渣袋及刮勺，且本案搜索時僅扣得手機1支，均未扣得電 子秤、毒品、分裝袋等毒販經常持有之物，被告僅係為鄭○○ 代購，賺取些微差價。被告因鄭○○一再央求始向洪瑞峯代購 ，基於朋友情誼始涉犯本案，且鄭○○交付款項方式，部分係 以滙款為之，甚至家中裝設監視器攝影，保存畫面達數月之 久，並於查獲後即交由警方，此與毒品交易為免查緝而以現 金交易、隱秘方式迥異，顯可疑係以委請被告代購時刻意以 滙款、錄影保存相關事證，倘遭查獲即可供出被告以求減刑 。鄭○○利用被告購毒，卻就洪瑞峯為被告之毒品上手一事不 肯吐實，使被告卻臨原審從重量刑之窘境，實屬堪憐，請依 刑法第59條酌減其刑。且毒品危害防制條例於109年7月15日 修正生效後，販賣第二級毒品刑度為 10年以上有期徒刑， 刑度甚重，實務上多援引刑法第59條酌減，原審量刑顯屬過 重。而原審未考量被告之母已屆古稀，患病行動不便，兄長 為木雕師，但左眼受傷已無光感，無法工作，其子高中未婚 懷孕，育有未成年子女1名，均待被告扶養，被告經濟負担 沈重，倘刑期過重，母親、兄長及親人經濟將陷困頓，原審 未審酌被告生活狀況，從重量處6年6月、6年10月，難謂允 當，請求從輕量刑云云，並提出網路新聞、苗栗縣三義鄉公 所感謝狀、苗栗縣政府國際文化觀光局邀請參與「木雕藝術 創作 台灣木雕協會會員聯展」作品節本，被告木雕作品照 片、模範勞工獎座照片、光田醫院診斷證明書及臺灣基隆地 方法院、臺灣新北地方法院及臺灣士林地方法院等判決及檢 察官簽呈為憑（見本院卷15至89頁）。
㈢經查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員，因而對之發動調查或 偵查並破獲者而言。申言之，必須行為人供出毒品來源之對 向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯） 關係之毒品由來之人的確實相關資料，使調查或偵查犯罪之 公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲其人、 其犯行而言；而所謂查獲其人、其犯行，著重在其犯行之查 獲，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要， 必也已臻至起訴門檻之證據明確，且有充分之說服力，方得 獲邀上開減免其刑之寬典。換言之，供出毒品來源，及破獲
相關他人犯罪，二種要件兼具，才能因其戴罪立功，享受寬 典。從而，非謂行為人一有「自白」、「指認」毒品來源之 人，即得依上開規定，予以減免其刑；猶須提供確實資訊， 使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，進而查獲 該人及其犯行，否則，尚與上開減免其刑規定要件不合（最 高法院109 年度台上字第1369號判決意旨參照）；又毒品危 害防制條例第17條第1 項之規定，旨在鼓勵被告具體供出其 上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯 ，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，並非使其藉此規定拖延 訴訟。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供與 本案毒品來源有關之其他正犯或共犯資料（例如姓名、年籍 、住居所或其他足資辨別特徵之具體人別資料），使調查或 偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並因 此確實查獲其人、其犯行，始足當之，倘僅具開始或移送偵 查之嫌疑而已，即與本條項所稱之「查獲」要件不相當。又 法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調 查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅 須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使 偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認 ，即為已足；倘被告雖有「供出毒品來源」之事證，惟仍無 從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，應已無前述減 免其刑規定適用之餘地（最高法院110年度台上字第399號判 決意旨參照）。案外人洪瑞峯經偵查機關對其進行調查後， 查無其涉犯毒品危害防制條例犯行之確切證據而予以簽結一 節，已如前述，核無毒品危害防制條例第17條第1項所稱「 查獲」情形，依上開說明，自難認有毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用。
⒉按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑。又刑法第59條規定之酌量減輕 其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑，惟
遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由， 應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件被告所犯販賣第二級 毒品罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多，並無情輕法重之憾。 再以被告無視政府反毒政策及宣導，仍為販賣第二級毒品犯 行，次數非僅單一，2次販賣毒品分別重達約4兩、7兩，價 金高達18萬5000元、22萬元，價量均高，顯非小額交易，所 為嚴重危及國人身心健康及社會秩序，為害之鉅，當非個人 一己生命、身體法益所可比擬。被告雖辯稱僅係為友人鄭○○ 代購毒品云云，惟其於原審審理中自承：其販賣甲基安非他 命每兩可賺取2,500元等語，足認被告賺取價差，確有營利 之意圖至明。而證人鄭○○經警查獲後供出被告為其毒品來源 上手，並有滙款資料及監視器畫面可資稽考，至多或可認其 係為毒品交易時為求事後減刑之自保舉措，未足以證人鄭○○ 指證被告，即認被告販賣毒品犯行有何情堪憫恕之處。而被 告既有木雕之技藝，非無正當謀生能力，且既有母親兄長及 家人需扶養，家中諸多事務需其處理，自應戒慎警惕，守法 奉公，其竟自甘蹈險犯法販賣毒品，面臨法律之制裁當屬受 由自作，本案被告犯罪當時實無特殊之原因與環境，顯無法 引起一般人之同情或憫恕，殊無再依刑法第59條規定減輕其 刑之餘地。
⒊按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5 7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及 85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案原審法院已本 於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而 為量刑，未有偏執一端而有失之過重之情事，依上開說明， 即不得遽指為未審酌上情而量刑過重。而被告販賣第二級毒 品甲基安非他命價值達18萬5千元、22萬元，金額甚高，重 量達約4兩、7兩，均非盞盞之數，且被告所犯販賣第二級毒 品罪法定刑為無期徒刑、10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1千5百萬元以下之罰金，原審依毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑後，法定刑為有期徒刑5年以上，原審分別量處 6年6月、6年10月，雖非最低度量刑，然亦係自低刑度起量 ，難謂原審量刑有何過重之情事。至被告上訴意旨所稱被告 之家庭狀況等情事，亦無足動搖原審量刑之基礎。另各別案 件案情本即不相同，自無從任意比附援引，上訴意旨引用另 案其他法院判決有引用刑法第59條且從輕量刑云云，自與本 案無關，未能以他案之判決認定拘牽本案。
⒋綜上所述，本件被告上訴，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 李 雅 俐
法 官 陳 葳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 蔡 皓 凡
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
附表一：
編 號 犯罪事實 罪刑 沒收 1 犯罪事實一、㈠ 乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年陸月。 另案扣案之SIM卡壹張沒收；未扣案不詳廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣壹拾捌萬伍仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、㈡ 乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年拾月。 另案扣案之SIM卡壹張沒收；未扣案不詳廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 iPhone12白色手機1支 （含門號0000000000號SIM卡1張） 與本案無關 扣案時持有人：乙○○ 扣押地點：苗栗縣○○鄉○○000巷0號 扣押物品目錄表卷頁：偵卷第43頁 110年度保管字第1750號扣押物品清單卷頁：偵卷第273頁 扣押物品照片卷頁：偵卷第279至282頁
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。