臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第225號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃佳弘
選任辯護人 馮鉦喻律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 黃梓揚
上 一 人
選任辯護人 張淑琪律師
被 告 周晉遠
楊智鈞
上二人共同
選任辯護人 王銘助律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院
110年度訴字第1164號中華民國110年11月15日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第18721、30696號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃佳弘於民國109年5月8日15時許，為購買毒品甲基安非他 命詢問黃梓揚有無管道可購買，黃梓揚乃聯繫蔡○○，並與蔡 ○○駕車至臺中市○○區○○街00號之7-11便利商店，蔡○○即於同 日21時許，將冰糖佯裝為毒品甲基安非他命，以新臺幣（下 同）1萬元價格售予黃佳弘。黃佳弘返家後發現遭騙心生不 滿，於同年5月9日15時許要求黃梓揚與蔡○○聯絡，否則要黃 梓揚承擔此事責任。黃梓揚明知如未將蔡○○誘騙外出，將遭 黃佳弘要求承擔該糾紛，遂於同日18、19時許以通訊軟體ME SSENGER與蔡○○通話，以「好像有人要（毒品）」為由，誘 騙蔡○○前往臺中市○○區○○路000○0號全家便利商店好美店（ 下稱好美店）。黃佳弘明知該便利商店附近巷弄為公共場所 ，於該處聚集三人以上而施強暴，足以造成公眾或他人恐懼 不安，竟仍首謀而基於在公共場所聚集三人以上施強暴之犯 意，偕同黃梓揚前往好美店，並以不詳方式邀集姓名、年籍 不詳之成年人約6、7名，及於同日21時許撥打電話邀集尚不 知情之楊智鈞前往好美店聊天，適當時亦不知情之周晉遠駕 駛車牌號碼000-0000號自小客車，陪同楊智鈞完成飲料外送 工作，遂駕車附載楊智鈞及不知情之楊智翔（楊智鈞胞弟） 前往好美店。嗣於同日23時許蔡○○駕駛車號000-0000號自小
客車抵達好美店，黃梓揚及其他姓名、年籍不詳之成年人約 6、7名與黃佳弘基於在公共場所聚集三人以上下手施強暴之 犯意聯絡，由黃梓揚走向蔡○○自小客車處向蔡○○稱「上車說 」，並率同其中2、3名不詳成年男子欲開啟車門進入車內， 蔡○○發覺黃梓揚等人欲挾眾人之勢逼使其解決毒品交易糾紛 ，於黃梓揚等人開啟車門前駛離該處，於同日23時2分18秒 許沿好美店附近小徑駛入臺中市清水區高美路316巷之死巷 。黃佳弘見蔡○○駕車駛入該死巷後，即向楊智鈞表示將車開 入該死巷堵住蔡○○，不讓蔡○○離開，黃梓揚則於同日23時9 分20秒許跟隨2名不詳成年人士後方，步行進入該死巷。楊 智鈞、周晉遠此時已知黃佳弘、黃梓揚及其他姓名、年籍不 詳之成年人約6、7人欲在公共場所對蔡○○下手施強暴，竟加 入黃佳弘、黃梓揚及其他姓名、年籍不詳之成年人約6、7名 之犯意聯絡，由楊智鈞指示周晉遠於同日23時9分27秒，駕 車進入該死巷，另1部由不詳成年人駕駛之不詳車號自小客 車亦尾隨周晉遠車輛進入該死巷，並停在死巷內之空地。迨 蔡○○發現該死巷無出口，於同日23時10分15秒許倒車迴轉出 巷道時，適周晉遠駕車駛抵該處，遂於同日23時11分25秒， 以駕車擋住蔡○○去路之強暴方法對蔡○○施強暴，黃梓揚見周 晉遠所駕駛之自小客車及另部車輛已擋住蔡○○去路，於同日 23時10分45秒許開始往死巷外空地行走。不料現場另有不詳 姓名、年籍之成年人數名（非黃佳弘、黃梓揚、楊智鈞）高 喊「衝」後，周晉遠即與該數名不詳男子基於毀損之犯意聯 絡，由周晉遠以其自小客車前車頭猛力撞擊蔡○○自小客車前 車頭之強暴方法，阻擋蔡○○駕車離去（至於現場另有2名不 詳男子各持石塊丟擲蔡○○自小客車，此部分無證據證明該2 名男子與黃佳弘、黃梓揚、楊智鈞及周晉遠間有犯意聯絡及 行為分擔），嗣因衝擊力量過大，致使蔡○○駕駛之自小客車 倒退，將該處道路邊緣之不鏽鋼圍欄撞損（毀損圍欄部分， 未經告訴），蔡○○在車內連同自小客車跌落路旁水池，致該 車後保險桿、後車燈、後保險桿反光片、前保險桿、前保險 桿通風網、左前門玻璃、左後門玻璃、隔熱紙、右後葉子板 、引擎泡水、電路插頭、車用電腦等損壞不堪使用，足以生 損害於蔡○○。黃佳弘等人見蔡○○人、車跌落水池，遂驅往觀 看，見蔡○○已得自副駕駛座開啟車門而自行脫困後，旋與周 晉遠、楊智鈞及其他不詳人士分別步行及駕車離去現場。蔡 ○○直至同日23時22分許，確認黃佳弘等人均已離去，始離開 水池，並報警循線查獲上情。
二、案經蔡○○訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序及證據能力之說明：
㈠本案業經合法提出告訴：
⒈按刑事訴訟法第232條規定「犯罪之被害人，得為告訴。」所 謂犯罪之被害人，指因犯罪行為而直接受害之人而言；就財 產犯罪言，所有權人固為被害人，即對於該財產事實上有使 用監督之人，因他人之犯罪行為致其使用監督權受侵害者， 亦不失為直接被害人。故物之借用人或承租人，對於借用物 或租賃物雖無所有權，但既享有管理、使用或收益之權限， 則故予毀損，致其不能為使用收益時，該借用人或承租人， 自得依法提出告訴（最高法院42年台非字第18號、90年度台 非字第97號、95年度台非字第275號判決意旨參照）。查蔡○ ○於109年4月21日向CarOK順心優質車商聯盟太原興店（下稱 太原興店）承租車牌號碼000-0000號自小客車後，借予本案 告訴人蔡○○（下稱告訴人）使用之事實，業據證人蔡○○（告 訴人之弟）、吳○（車主）及莊○○（太原興店員工）於警詢 時證述甚詳，並有使用借貸契約書在卷可稽（見109年度偵 字第18721號卷《下稱偵卷一》第111頁），足認告訴人為車號 000-0000號自小客車之借用人，就該車具有事實上使用監督 權，屬直接被害人，得依法提出告訴。
⒉按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效 力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條前段明文規定。查告 訴人於警詢時陳稱：「我要對黃佳弘及他當時所帶來堵我的 人提出殺人未遂及毀損告訴，但我不對黃梓揚提出告訴」等 語，依前開告訴不可分規定，告訴效力仍及於黃梓揚。 ㈡證據能力之說明：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決以下 所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人 即被告（下稱被告）黃佳弘、黃梓揚及被告周晉遠、楊智鈞 而言，性質上屬傳聞證據，被告黃佳弘等均已知悉有刑事訴 訟法第159條第1項之情形，且檢察官、被告黃佳弘等及其等 辯護人於原審及本院均表示沒意見或同意作為證據，本院審 酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定 ，應認本案後述所引之傳聞證據，有證據能力。
⒉傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第 159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關 聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為 證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告黃佳弘、楊智鈞及周晉遠均坦承上開犯罪事實不諱 ；被告黃梓揚固坦承於上揭時、地，受被告黃佳弘要求將告 訴人誘騙外出等情不諱，惟否認有何在公共場所聚集三人以 上下手實施強暴犯行，辯稱：伊僅知黃佳弘要向蔡○○要1萬 元，伊係被迫才聯繫蔡○○前來，其餘均不知情云云；其辯護 人亦為被告黃梓揚辯護稱：黃梓揚是受黃佳弘脅迫無奈捲入 此事，與黃佳弘處於對立立場，不可能達成合同一致之犯意 聯絡，縱有代黃佳弘聯繫蔡○○前來好美店，亦僅知雙方要協 調買賣糾紛，並未分擔其他行為等語。然查：
㈠被告黃佳弘經被告黃梓揚聯繫後，向蔡○○購買毒品，返家後 發現遭蔡○○以冰糖佯裝為毒品詐騙，心生不滿，遂要求黃梓 揚將蔡○○找出，且於得悉黃梓揚以「好像有人要」為由將蔡 ○○誘騙外出，即撥打電話邀集被告楊智鈞及其他不詳成年人 士數名前往好美店，適楊智鈞及其胞弟當時在被告周晉遠車 內，周晉遠便駕駛000-0000號車搭載楊智鈞前往該處。蔡○○ 於當日23時許，駕駛向太原興店所承租之000-0000號車抵達 好美店後，被告黃梓揚向蔡○○稱「上車說」，並率同其中2 、3名男子欲開啟車門進入車內，蔡○○發覺將遭不利，旋駕 車沿好美店附近小徑駛入臺中市清水區高美路316巷之死巷 。被告黃佳弘見狀向被告楊智鈞表示將車開入該死巷堵住蔡 ○○，被告周晉遠應楊智鈞要求而將車開入死巷，另被告黃梓 揚及其他不詳成年人士分別以步行及駕車方式進入該死巷， 被告周晉遠於同日23時11分25秒許，駕車擋住蔡○○去路，與 蔡○○之自小客車在該處有反覆前進、後退之對峙行為後，再 以其自小客車前車頭猛力撞擊蔡○○自小客車前車頭之強暴方 法，阻擋蔡○○駕車離去；而蔡○○之車輛因遭被告周晉遠駕車 猛力撞擊，將該處道路邊緣之不鏽鋼圍欄撞損，蔡○○在車內 連同自小客車跌落路旁水池等情，業據被告黃佳弘、周晉遠 、楊智鈞及黃梓揚於原審及本院審理時均坦承不諱，經核與 證人即告訴人蔡○○於警詢及原審審理時證述情節相符（見偵 卷一第49至53頁、原審卷第194至212頁），並經證人蔡○○、 吳○、莊○○、王○○於警詢時證述甚詳（見偵卷一第55至57、5 9至60、61至63、65至66頁），復有全家便利商店監視器畫 面截圖照片、道路監視器畫面截圖照片、案發現場監視器畫
面截圖照片、案發現場拍攝照片、車輛牌照號碼：000-0000 號使用借貸契約1份、車輛詳細資料報表3份、本案魚池欄杆 遭毀損現場拍攝照片、行車路線路徑圖、刑案現場測繪圖、 測量魚池水深現場照片、臺中市政府警察局勤務指揮中心受 理110報案紀錄單、傑盛汽車估價單及原審110年9月13日勘 驗筆錄在卷可稽，足認被告黃佳弘、周晉遠、楊智鈞及黃梓 揚此部分自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告黃梓揚雖以前揭情詞置辯，惟：
⒈被告黃梓揚於109年5月10日警詢時供稱：「對方才告知我蔡○ ○當時賣給佳弘的那一包白粉是冰糖，並叫我把蔡○○找出來 ，不然這件事情要算在我身上」、「之後我就打給蔡○○，騙 他有人要找他買毒品，並跟他相約在全家便利超商」等語（ 見偵卷一第46頁），於109年8月5日警詢時供稱：「我要騙 他來全家超商這裡，不然對方要把帳算在我身上」等語（見 109年度偵字第30696號卷《下稱偵卷二》第25頁），於偵訊時 供稱：「他們好幾十人包著我，叫我要把蔡○○找出來，不然 叫我承擔這個事情」、「他們說我不把蔡○○找出來，要我負 責這1萬多元」等語甚詳（見偵卷一第160頁），經核與被告 黃佳弘於109年5月10日警詢時供稱：「我就不高興並透過黃 梓揚約蔡○○出來要給我一個解釋」等語（見偵卷一第30頁） ，於109年5月19日警詢時供稱：「（案發當天你有叫何人前 往清水區高美路全家超商做何事？）…叫黃梓揚叫蔡○○出來 這裡見面，講清楚毒品糾紛」等語（見偵卷二第34頁），於 原審以證人地位證稱：「（你當初是如何跟黃梓揚說，要請 蔡○○出來的？）那時候是我跟他聯絡說我有朋友要，請他聯 絡他。…是後面見面之後才跟他講的」、「我帶他去全家聊 天的時候，…說蔡○○拿的東西是冰糖，我找他出來就是要跟 他說，錢的部分他怎麼給我，你要對他動手。（黃梓揚如何 回答你？）…他就想辦法找他出來」等語（見原審卷第214、 215頁），及告訴人於原審證稱：「（當天5月9日晚上你去 全家便利商店的原因為何？）因為黃梓揚打給我。（他打給 你跟你說什麼…？）『好像有人要』」等語相符（見原審卷第2 06頁）。憑此可認被告黃佳弘係因不滿告訴人於109年5月8 日將冰糖佯裝為毒品甲基安非他命出售，於同年5月9日向被 告黃梓揚告知為解決毒品買賣糾紛，要求黃梓揚找出告訴人 ，如未找出，將要求被告黃梓揚承擔此事。被告黃梓揚經黃 佳弘告知後，已知告訴人將冰糖佯裝為毒品甲基安非他命向 黃佳弘詐得1萬元，告訴人勢必不願輕易與黃佳弘見面，且 黃佳弘為解決前開毒品糾紛，將挾眾人之不法腕力，迫使告 訴人解決此事，因恐黃佳弘等人將目標轉向，始答應黃佳弘
而將告訴人誘騙外出。依此，被告黃梓揚為避免黃佳弘轉而 要求其負責此次毒品糾紛，明知黃佳弘將告訴人誘騙外出後 ，將挾眾人之勢逼使告訴人解決購毒糾紛，竟仍應黃佳弘要 求，以「好像有人要」為由誘騙告訴人外出，足認被告黃梓 揚與被告黃佳弘間確有犯意聯絡及行為分擔。辯護意旨認： 黃梓揚不知黃佳弘等人要對蔡○○不利云云，顯非可採。 ⒉被告黃梓揚於警詢時供稱：「蔡○○到達超商之後，看到很多 人就往巷子裡面開去，蔡○○看到佳弘之後他就知道什麼事情 了，就一直往高美路316巷逃竄」等語甚詳（見偵卷二第46 頁），經核與告訴人於警詢時陳稱：「我看到黃梓揚跟2、3 名年輕人在一起，之後黃梓揚跟我說『上車說』，等黃梓揚靠 近我車時，我看到另外2、3名年輕人也準備上我的車，我就 將該000-0000自小客車慢慢開到超商旁的小路」等語（見偵 卷二第50頁），於原審證稱：「（你有無看到黃梓揚？）有 」、「（黃梓揚看到你以後有做什麼動作？）過來要上車」 、「（黃梓揚跟你說『上車說』以後，除了他自己要上車，還 有其他人也要上車？）有」、「（後來有人成功開你的車門 ？）沒有。（為何沒有人開你的車門？）過來我車子就先開 走了」等語相符（見原審卷第206至208頁），告訴人抵達好 美店，見被告黃梓揚向其表示「上車說」，並與其他2、3名 不詳成年男子趨前欲開啟車門，發覺被告黃梓揚等人欲對其 不利，旋駕車沿該超商附近小徑駛入臺中市清水區高美路31 6巷死巷之事實，應可認定。再參以告訴人於原審證稱：「 （你看到除了黃梓揚還有其他2、3個人過來，你就直接開走 了，你就不讓他們上車？）對」、「（你為何直接開走不讓 他們上車？）…感覺怪怪的。（何種情況讓你感覺怪怪的？ ）因為前兩天有做那個事情。（就是有騙人的事情？）對。 （所以你在還沒有看到黃佳弘的時候，你看到黃梓揚跟另外 2、3個，你就覺得事情怪怪的？）對。…我怕他們上車對我 有危險」等語甚詳（見原審卷第208、209頁）。足見告訴人 見被告黃梓揚與其他2、3名不詳成年男子欲坐上其車輛，即 已發覺如未立即離去現場，將遭被告黃梓揚及其他在場之人 不利。則被告黃梓揚係通知告訴人前來之人，且經被告黃佳 弘明確告知倘若未將告訴人找出，將轉而向被告黃梓揚要求 負責此事，被告黃梓揚更無可能不知被告黃佳弘等人將要對 告訴人不利，足徵被告黃梓揚與黃佳弘彼此間確實有犯意聯 絡及行為分擔。被告黃梓揚辯稱：不知黃佳弘將蔡○○找出之 目的為何云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
⒊被告黃梓揚於警詢時已供稱：「（蔡○○）就一直往高美路316 巷逃竄，結果發現那是一條死路，那一群人就把我帶往那條
死路走過去，那一群人也要叫他們的人把車子開進來，要堵 住蔡○○的去路」等語甚詳（見偵卷二第46頁），經核與被告 楊智鈞於警詢時供稱：「佳弘又出來直接大叫我們將車開進 去巷子，…然後佳弘叫我們開進去把那台車擋起來不要讓他 開走」等語（見偵卷一第42、43頁），及被告黃佳弘於原審 證稱：「（當時你叫楊智鈞把車開進來，開進去把那臺車擋 起來，不要讓他開走的時候，當時黃梓揚人在何處？）那時 候他也好像一起走進去。（也是在土地公廟那邊？）那時候 後面我有跑去全家，我知道他有跟我朋友他們一群人一起走 進那個巷子，走進去裡面」、「（黃梓揚也知道當場是有人 開車進到巷子裡面把蔡○○堵住？）對」等語相符（見原審卷 第222頁）。依此，被告黃佳弘見告訴人駕車駛入臺中市清 水區高美路316巷死巷後，即向被告楊智鈞表示將車開入死 巷擋住告訴人，被告周晉遠即應被告楊智鈞要求，將000-00 00號車開入死巷之事實，應可認定。再觀之卷附現場監視器 畫面擷圖編號一至四所載所示（見偵卷一第279、280頁）， 蔡○○於當日23時2分18秒許駕駛000-0000號車駛入死巷；黃 梓揚於同日23時9分20秒跟隨在2名不詳成年人後方步入該死 巷；周晉遠於當日23時9分27秒許駕車駛入該死巷；黃梓揚 於當日23時10分45秒許往死巷內之空地方向行走。是被告黃 梓揚於被告周晉遠駕車進入死巷前，即已先行跟隨在2名不 詳成年人後方步入該死巷，並未見有何遭人強押隨往之情， 且於被告周晉遠駕車進入死巷將告訴人車輛擋住後，才往死 巷內之空地行走，足認被告黃梓揚確有參與將告訴人擋住， 不讓告訴人自由離去之行為分擔。
⒋至於辯護意旨雖認：黃梓揚於周晉遠駕車撞擊蔡○○之車輛前 已經離去，故與周晉遠等人無犯意聯絡及行為分擔云云。然 被告黃梓揚於當日23時10分45秒許開始往巷內之空地行走， 被告周晉遠則於當日23時11分36秒許，駕車將告訴人所駕之 車推落水池之事實，有現場監視器畫面擷圖及原審勘驗筆錄 可證（見偵卷一第280頁），此部分固得認定被告黃梓揚就 周晉遠駕車衝撞之行為，與被告周晉遠間無犯意聯絡及行為 分擔。惟被告黃梓揚既經被告黃佳弘告知應找出告訴人，且 於告訴人駕車抵達現場後，與其他2、3名不詳成年男子欲開 啟車門進入告訴人車內，又於告訴人駕車沿該超商附近小徑 駛入高美路316巷死巷後，相隔約7分鐘即再與眾人步行進入 該死巷內，顯已分擔阻擋告訴人駕車離去之行為，而與被告 黃佳弘等人有犯意聯絡及行為分擔。縱被告黃梓揚於被告周 晉遠駕車衝撞前，步行往該死巷內空地方向行走，仍無從憑 此即謂其無犯意聯絡而為有利於被告黃梓揚之認定。
⒌告訴人於原審雖另證稱：「（你在調查筆錄為何向警察表示 說你不追究黃梓揚？）黃梓揚我不追究。（為什麼？）因為 他不是被押去的嗎？（…你是認為他是被押去的，所以不追 究？）對」等語（見原審卷第205頁）。然被告黃梓揚與被 告黃佳弘等人就彼等在公共場所聚眾施強暴犯行，彼此間有 犯意聯絡及行為分擔，已如前述。告訴人認被告黃梓揚係遭 強押而為本案犯行，純屬其個人誤解，且與事實不符，尚難 憑此遽認被告黃梓揚並未參與本案，併此說明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告黃佳弘、周晉遠、楊智鈞及 黃梓揚上開犯行，均可以認定，應予依法論科。三、論罪科刑及本院的判斷：
㈠按刑法第149條、第150條係以「在公共場所或公眾得出入之 場所有『聚集三人以上』之行為資為構成要件，即指行為人無 論在何處（遠端或現場）、以何種聯絡形式（面談、電子通 訊、網路或社群軟體等），或以主動與被動參與，抑或事前 約定或臨時起意，而達三人以上之相聚集合之行為，均屬本 條所稱聚集行為，但非指單純三人以上『同時在場』之客觀狀 態而言。換言之，經由自己主動聯繫、邀約他人，或者自己 受他人邀約、召喚後，彼等共同或分別前往同一公共或公眾 得出入之場所，並匯聚一起，且集合人數達三人以上。又此 行為人對於其等聚集行為中，主觀上對於將有實施強暴脅迫 手段，亦應有認識，方足以成立此罪。被告黃佳弘為解決與 告訴人間之毒品交易糾紛，先行於同年5月9日要求被告黃梓 揚應找出告訴人後，再於同年5月10日撥打電話邀約被告楊 智鈞，被告楊智鈞即搭乘被告周晉遠駕駛之自小客車前往好 美店，被告黃佳弘、黃梓揚、楊智鈞、周晉遠及其他姓名、 年籍不詳之成年男子數名即在該便利商店外之巷弄間匯聚一 起，且被告黃梓揚以有人欲購買毒品為由，將告訴人誘騙至 好美店；告訴人為離開現場，將車輛駛入臺中市清水區高美 路316巷死巷後，被告楊智鈞依被告黃佳弘指示，告知被告 周晉遠將車開入該死巷，以此強暴方法擋住告訴人車輛去路 ，顯已在公共場所下手實施強暴行為，其等所為將造成公眾 或他人之危害、恐懼，實已對公眾造成生命、身體之危險， 並對公共秩序有顯著危害，且可認其等於聚集過程中，主觀 上已有將對他人施以強暴之認識或故意甚明。是核被告黃佳 弘所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人 以上首謀及下手實施強暴罪；核被告楊智鈞及黃梓揚所為， 均係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下 手實施強暴罪；核被告周晉遠所為，係犯刑法第150條第1項 後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及同法第35
4條之毀損他人物品罪。
㈡次按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分， 前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施 之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二 人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依 犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以 上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如 刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪等是 ，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施 或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時， 各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之 規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定。又關於 犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互 之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成 立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限， 即有間接之聯絡者，亦包括在內。查：
⒈被告黃梓揚、楊智鈞雖係由被告黃佳弘聯繫糾集，且被告周 晉遠非被告黃佳弘直接聯繫邀集，彼此間未必熟稔，然其等 為前述之分工，各為聯絡及行為分擔，是被告黃佳弘除首謀 外，尚與被告周晉遠、楊智鈞、黃梓揚及其他在場之不詳成 年人士數名，就在公共場所聚眾下手實施強暴犯行，彼此間 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
⒉被告周晉遠與在場高喊「衝」之不詳成年男子，就毀損犯行 部分，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢刑法第150條第1項之罪所稱之施強暴脅迫者，已包括強暴、 脅迫或強制等一切不法手段在內，於妨害公共秩序之接續過 程中，所為之強制等強暴脅迫行為，應屬刑法第150條第1項 之部分行為，不再另論刑法第304條第1項之強制罪。公訴意 旨認被告黃佳弘、楊智鈞、周晉遠及黃梓揚所為尚應論以刑 法第304條第1項之強制罪，並與刑法第150條第1項後段之罪 具有想像競合犯之裁判上一罪關係云云，均有誤會。 ㈣被告周晉遠所犯毀損及在公共場所聚集三人以上下手實施強 暴等罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重依刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集 三人以上下手實施強暴罪論處。
㈤被告黃佳弘前因賭博案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於 105年8月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查。被告黃佳弘於受有期徒刑執行完畢後5 年 內，再因故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。原判決審酌 被告黃佳弘於上開有期徒刑執行完畢後，再有本案犯行，足
認其對刑罰之反應力薄弱，且無司法院釋字第775號解釋意 旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定 減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形 ，而依法加重其刑。是原判決業依司法院釋字第775號解釋 意旨衡酌並說明認宜對被告黃佳弘依累犯規定加重其刑之理 由；本院復酌以被告黃佳弘上開所犯前案之罪質雖與本案不 同，然二者均屬故意犯，且其不顧國家禁令購毒引發糾紛即 率眾為上開犯行，惡性非輕，堪認具有對於刑罰之反應力薄 弱之特別惡性，實尚難認有司法院釋字第775號解釋所指「 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛 之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之情 形，故認原判決依刑法第47條第1項之規定，對被告黃佳弘 所為前開犯罪予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔 罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，並無不合； 被告黃佳弘上訴理由徒概以其前案及本案所犯之罪質、手段 及犯罪情節不同，指摘原判決依累犯規定而為加重有所不當 部分，尚無可採。
㈥原審經審理結果，認為被告黃佳弘、楊智鈞、周晉遠及黃梓 揚涉犯在公共場所聚集三人以上實施強暴等罪之事證明確， 適用刑法第28條、第150條第1項後段、第354條、第55條、 第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2 項第3款、第8款、第93條第1項第2款 ，刑法施行法第1條之 1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告黃佳弘 僅因不滿告訴人以冰糖佯裝為毒品出售，即聯繫被告黃梓揚 、楊智鈞及其他不詳成年人士，欲逼使告訴人解決毒品交易 糾紛，經告訴人發覺而逃入死巷後，仍不罷手，指示現場人 士進入巷內擋住告訴人不讓離去，及被告黃梓揚受黃佳弘詢 問有無購毒管道而聯繫告訴人，始生本次購毒糾紛，且經黃 佳弘要求找出告訴人後，佯稱有人欲購毒為由，始得將告訴 人誘騙外出，且於告訴人駕車駛入死巷後，仍步行進入死巷 參與堵住告訴人，不讓告訴人離去之行為，暨被告楊智鈞、 周晉遠均與此次購毒糾紛無關，被告楊智鈞僅受黃佳弘邀約 及指示即由周晉遠駕車搭載而前往，及要求周晉遠駕車進入 死巷擋住告訴人，而被告周晉遠與告訴人不相識且無仇怨， 僅因在場有不詳人士喊「衝」，便駕車衝撞告訴人之車致使 跌落水池，幸因該水池深僅108公分，未釀成更嚴重之事故 及傷害，兼衡告訴人與被告黃佳弘、周晉遠、楊智鈞達成和 解，由被告黃佳弘、周晉遠及楊智鈞連帶給付24萬元，給付
方法為自110年11月起，每月20日前給付3萬元；告訴人則不 對被告黃梓揚請求賠償，及其等各自之犯罪動機、目的、素 行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告黃佳弘有期 徒刑10月、周晉遠有期徒刑8月、楊智鈞有期徒刑6月、黃梓 揚有期徒刑7月，併就被告楊智鈞部分諭知易科罰金之折算 標準。另說明被告周晉遠、楊智鈞前均未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行 並與告訴人達成調解，堪信經此教訓，應知所警惕，當無再 犯之虞，認所受刑之宣告以暫不執行為適當，均宣告緩刑3 年；另為使被告周晉遠、楊智鈞能深切記取教訓，避免其等 再度犯罪，強化其法治之觀念，並培養自我負責之精神，切 實履行其等對告訴人所承諾之調解條件，諭知被告周晉遠、 楊智鈞應依原審法院110年10月25日調解程序筆錄所示內容 履行，並應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育5 場次，且於緩刑期間內付保護管束；倘被告周晉遠、楊智鈞 於緩刑期間，違反上開所定負擔且情節重大，足認有執行刑 罰之必要，檢察官得聲請撤銷緩刑之宣告，執行宣告刑；至 於被告黃梓揚固與告訴人達成調解，且告訴人不予追究，惟 被告黃梓揚前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判 處有期徒刑2年確定，已不符緩刑要件，不得宣告緩刑之理 由。經核原審業已詳予說明認定被告等犯罪所憑證據及論述 理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告黃佳弘 上訴以原審量刑，就該當犯罪構成要件之事實重複評價為過 重而請求從輕量刑等語；被告黃梓揚上訴則仍否認犯行，並 請求從輕量刑等語；而檢察官亦以被告等人之犯罪手段惡性 重大，危害社會秩序甚鉅為由上訴，請求對被告等人從重量 刑。惟被告黃梓揚否認犯罪之所辯均不可採，已如上述，且 按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號85 年度台上字第2446號判決意旨參照）。是就量刑判斷當否之 準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥 當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如
無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性 ，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。易言之，關於刑 之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未 有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法。檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，另被告黃佳弘 、黃梓揚上訴意旨認原審量刑過重云云。然原審判決就其量 刑之理由，詳予論述說明如上，顯已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾法定刑度，客觀上亦不生明顯失出失入之裁量 權濫用，並無量刑畸重畸輕之情事。檢察官及被告黃佳弘、 黃梓揚以上詞指摘原審量刑不當，分別請求從重或從輕量刑 ，經核均非有理由，應予駁回。
四、公訴及檢察官上訴意旨另以：黃佳弘、周晉遠、楊智鈞、黃 梓揚及其他姓名年籍、不詳之成年男子，於蔡○○將車號000- 0000號自小客車駛入臺中市清水區高美路316巷內後，尚基 於毀損及殺人之犯意聯絡，推由其他不詳之成年人士約10名 ，以現場道路地上可取得之石頭、棍棒等物，攻擊蔡○○所駕 駛之自小客車，毀損該部車輛，再推由周晉遠駕駛車號000- 0000號自小客車2度加速以車頭撞擊蔡○○自小客車之車頭及 車身，使蔡○○乘坐之車受撞擊力道而撞斷不鏽鋼圍欄後跌入 水池中。黃佳弘、周晉遠、楊智鈞等人見蔡○○困於車內且沉 入水中，遂分別步行及駕駛車輛離去。嗣因蔡○○自行開啟車 門後逃生，並躲在水池內車旁，直至當日23時22分許確認黃 佳弘等人均已離去，始上岸求救。因認被告黃佳弘、楊智鈞 及黃梓揚此部分尚涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未 遂罪及同法第354條之毀損罪嫌；被告周晉遠此部分尚涉犯 刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。 ㈠被告黃佳弘、楊智鈞及黃梓揚犯殺人未遂及毀損罪嫌部分： 按共同正犯間，對其他共同正犯在犯意聯絡範圍內所實行之 行為，固應同負全部責任，然若其他共同正犯所實行之行為 ，已踰越犯意聯絡範圍，就此軼出部分，即難令負共同正犯 之責。查：
⒈被告周晉遠於警詢供稱：「楊智鈞後來看到訊息叫我開進去 案發那條巷子，進去看見1台白色車，大約有6、7人大喊並 往白色車前進，我窗戶是打開的，有人喊叫我往前逼近白色 轎車，…後來白色車子往前撞到我，我就踩油門撞他」等語 （見偵卷二第38、39頁），及被告楊智鈞於警詢供稱：「車 外面的人一直喊衝，但我不知道是誰喊的，…後來對面的車 有頂著周晉遠的車頭，我們踩著煞車，並且外面的人一直喊 衝，周晉遠…就往前衝把對方的車子撞下去水池裡」等語甚 詳（見偵卷一第43頁），經核與被告黃佳弘於原審證稱：「
（…為何蔡○○離開現場開車進入高美路316巷的巷子裡之後， 周晉遠也會開車跟著進去？）是我叫他們過去的」、「我單 純叫他過去擋著他，過去要跟他講事情而已，看他怎麼賠償 ，可是誰知道他一直躲我們。（所以這個時候周晉遠就開車 進去了？）對，主要是擋著他不要讓他走掉而已，我要過去 跟他講」、「（你看到蔡○○，好不容易找黃梓揚把蔡○○騙出 來，蔡○○又離開，你當時做何種指示？）我當時候就叫他們 開車進來，把他堵住，我原本想要過去跟他們講，可是他一 直不願意下車。（叫誰開車過來把他堵住？）我叫楊智鈞， 楊智鈞那時是給周晉遠載的，我叫他們開車進去。（你叫楊 智鈞開車進來把他堵住？）對，堵住而已，沒有要把他撞下 去，只是攔住他而已」、「（…所以楊智鈞是否也有聽到你 說開車進來把那臺車擋住，不要讓他走？）對」等語大致相 符（見原審卷第216、221頁）。準此以觀，被告黃佳弘指示 被告楊智鈞將車開進死巷之目的，僅係堵住蔡○○之去路，不 讓蔡○○離去，而以此強暴方法迫使蔡○○出面解決毒品交易糾 紛，並未要求被告楊智鈞或周晉遠駕車衝撞蔡○○所駕車輛， 甚至以將車輛撞落水池之方式殺害蔡○○，否則當如何要求蔡 ○○交付毒品或賠償購毒款，以解決該毒品交易糾紛。至於被 告楊智鈞依被告黃佳弘指示，告知被告周晉遠應將車輛開入