臺灣高等法院刑事判決
110年度重上更二字第50號
上 訴 人
即 被 告 何盛松
選任辯護人 蕭棋云律師（辯論終結後終止委任）
彭彥植律師
顧定軒律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院106年度訴緝字第41號，中華民國107年10月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署93年度偵字第3695號），提
起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何盛松共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案如附表編號1至4所示之制式手槍參支及制式子彈捌拾肆顆均沒收。
事 實
一、何盛松之友人陳仲興（所涉非法寄藏手槍等犯行，業經法院 判處罪刑確定）於民國91年1月間某日，受施照明（已歿， 所涉持有手槍等罪嫌，業經檢察官為不起訴處分）所託，代 為保管如附表編號1至4所示之制式手槍3支、具殺傷力之子 彈93顆及防彈衣5件，並藏放在桃園市八德區某處墳墓。何 盛松知悉陳仲興持有上開槍、彈後，明知制式手槍、具有殺 傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品， 非經中央主管機關許可，不得持有之，竟與陳仲興共同基於 非法持有手槍及具有殺傷力子彈之犯意聯絡，由陳仲興於92 年9月23日前1週某時，將上開槍、彈及防彈衣移至何盛松所 經營位於桃園市○○區○○○街00巷00號1樓之立即企業社藏放， 陳仲興再於92年9月23日前2、3日，將上開槍、彈移放在其 上址3樓之居所房間。嗣經警於92年9月23日下午3時45分許 至上址執行搜索，在上址3樓扣得如附表編號1至4所示之槍 、彈，另在上址1樓儲藏室扣得防彈衣5件，並於附表編號1 所示制式手槍配置之彈匣上採得指紋，送請鑑定發現與何盛
松之右拇指指紋相符，始循線查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、辯護人雖以證人陳仲興於93年6月3日偵查中所為證述，偵訊 筆錄之記載與原審於93年11月24日勘驗內容不符，主張上開 偵訊筆錄無證據能力等語（見本院卷第110、152頁）。惟按 筆錄之製作，係把握要點予以記錄，調查、偵查人員於訊（ 詢）問製作筆錄時，將受訊（詢）問人談話之真意妥適表現 於筆錄上，如不失原意，即無不可，故錄影帶聲音與筆錄之 記載，於無關聯性之細節稍有出入，乃屬當然，其相符部分 仍具證據能力，得採為判斷事實之依據（最高法院92年度台 上字第3807號判決意旨參照）。經查，本件前經原審當庭勘 驗證人陳仲興於93年6月3日之偵訊光碟，勘驗結果為：93年 6月3日證人陳仲興於地檢署接受偵訊時，檢察官與證人陳仲 興之問答內容，與偵查卷93年度偵字第3695號卷第266頁（ 以下）訊問筆錄記載內容相同等情，有原審93年9月24日勘 驗筆錄1份在卷可稽（見原審訴字卷二第24頁），嗣辯護人 陳報證人陳仲興上開93年6月3日偵查中證述之逐字譯文，經 檢察官爭執譯文之完整性，原審乃再次勘驗前開偵訊光碟， 勘驗結果為（辯護人所提譯文）第13頁第11行證人陳仲興確 實有陳述「除非把拉鍊拉開」。（之後檢察官又將問題重複 一次）陳仲興才回答「因為我也不清楚」等情，有原審93年 11月24日勘驗筆錄1份附卷可佐（見原審訴字卷二第98至99 頁）。是由上可知，證人陳仲興於93年6月3日偵查中所為證 述與訊問筆錄所載相符，該次訊問筆錄自有證據能力。至辯 護人所指原審於93年11月24日所為勘驗，係為確認辯護人提 出之逐字譯文是否與證人陳仲興所述一致，而與該次訊問筆 錄之記載無涉，辯護人所指自有誤會。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別 定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告何盛松（下稱 被告）犯罪之供述證據，除前揭說明外，檢察官、被告及辯
護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終 結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之 情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項之規定，均有證據能力。
三、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理 期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實 之證據。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承於92年9月間有承租桃園市○○區○○○街00巷00 號1樓經營立即企業社，且曾在該處1樓之儲物間看見防彈衣 等事實，惟矢口否認有何非法持有手槍、子彈之犯行，辯稱 ：我沒有看過陳仲興被扣押的槍、彈，我去翻防彈衣的時候 是在整理東西，我沒辦法確定是不是有在整理東西的時候碰 到彈匣，我也覺得莫名其妙為什麼會有我的指紋在彈匣上等 語。而被告之選任辯護人復執以：本案採得被告指紋之彈匣 ，卷內並無證據係插於槍身內，且證人陳仲興於偵查中已證 稱扣案槍彈放在1樓倉庫時，伊不確定包包拉鍊有無拉上等 語，則已拉上拉鍊之裝有槍、彈包包係證人陳仲興移往3樓 之狀態，不能排除被告誤觸之可能等詞為被告辯護。二、經查：
㈠被告於92年9月間有承租桃園市○○區○○○街00巷00號1樓經營立 即企業社之事實，業據被告於警詢及本院審理時供承在卷（ 見偵字第3695號卷第5至6頁；本院卷第105頁），核與證人 陳仲興、許美惠於警詢之證述情節相符（見偵字第3695號卷 第21頁反面至22頁、30之1頁），並有「立即清潔公司」名 片影本1紙在卷可稽（見偵字第3695號卷第17頁），是上開 事實自堪認定。又員警於92年9月23日持搜索票至桃園市○○ 區○○○街00巷00號執行搜索，在放置於上址3樓衣櫃內之黑色 包包扣得如附表所示之槍、彈，另在上址1樓後方儲物間扣 得防彈衣5件；嗣經員警將附表所示之槍、彈送請內政部警 政署刑事警察局（下稱刑事警察局）進行殺傷力鑑定，鑑定 結果認3支槍枝均為制式半自動手槍，機械性能良好，可擊 發同口徑子彈，均具殺傷力；子彈部分均係制式子彈，具殺 傷力；彈匣則分別可供上述槍枝使用之制式彈匣（鑑定結果 詳如附表鑑定結果欄所載）。而陳仲興所涉寄藏附表所示槍 、彈之犯行，則經原審法院以92年度訴字第1763號判決判處 有期徒刑7年，併科罰金新臺幣（下同）30萬元確定等事實 ，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及 扣押物照片、刑事警察局92年9月24日刑鑑字第0920182655
號槍彈鑑定書、原審法院92年度訴字第1763號刑事判決書、 桃園市政府警察局中壢分局107年1月3日中警分刑字第10600 59656號函所附現場及扣案物照片、陳仲興之本院被告前案 紀錄表在卷可稽（見偵字第16297號卷第47至51、56至68、7 0至81、114至125頁；本院抗字第137號卷第10至11頁；原審 訴緝字卷第40、49至59頁；本院重上更一字第7號卷第243至 250頁），此部分事實亦可認定。
㈡次查，本案經員警採集附表編號1所示槍枝、彈匣上之指紋併 同該槍枝、彈匣送鑑定，其中於送驗彈匣採得之編號3指紋 ，經特徵點比對結果，與刑事警察局檔存被告指紋卡右拇指 指紋相符等情，業經證人即刑事警察局鑑識人員葉瑞彬證述 指紋鑑驗之過程、證人即桃園縣政府警察局刑事警察大隊鑑 識組員警鄧泉鐘證述採集指紋之過程、證人即執行搜索員警 馬梓傑證述搜索過程、證人即負責現場扣案物拍攝之員警陳 永華證述現場拍攝並見聞扣案槍枝之情形等在卷（見原審訴 字卷一第161頁、卷二第7至9、56至63頁；原審訴緝字卷二 第152至154、160至161頁、168至169頁反面），且有現場扣 案槍枝及標示指紋採集處之照片、刑事警察局指紋鑑驗書、 桃園市政府警察局中壢分局107年1月3日中警分刑字第10600 59656號函所附前開鑑驗書稿、指紋卡片、採驗紀錄表、指 紋照片等存卷可稽（見偵字第16297號卷第56至68、145至14 7頁；原審訴緝字卷一第149至159頁、卷二第40至47頁）， 堪認被告確曾碰觸附表編號1 所示槍枝配置之其中一彈匣而 留下指紋無訛。
㈢再查，證人陳仲興於警詢、偵查及原審審理時證稱：扣案槍 、彈及防彈衣是施照明在91年1月左右交給我的，我原先放 在八德霄裡與士校交界的墳墓，在被查獲前1週左右，我將 槍、彈及防彈衣拿回放在上址1樓後方倉庫，因為1樓的人比 較多，看到有人搬動，在被查獲前的2、3天我就趕快把槍、 彈拿上去上址3樓房間內的衣櫥等語（見聲拘字第77號卷第2 4、26頁；偵字第3695號卷第267頁；原審訴字卷二第137至1 39頁），而本案員警確有在上址1樓後方儲物間扣得防彈衣5 件等情，已如前述，參酌被告於本院審理時亦供稱：我在上 址1樓後方整理清潔工具時，有看到防彈衣等語（見本院卷 第105頁），則證人陳仲興上開證稱在被查獲前1週將扣案槍 、彈及防彈衣拿回放在上址1樓後方倉庫等語，自堪信屬實 。而如上述，被告於92年9月間確有承租桃園市○○區○○○街00 巷00號1樓經營立即企業社，證人許美惠於警詢時亦證稱： 我住的房子1樓是以每年6萬元租給被告做立即清潔公司等語 （見偵字第3695號卷第30之1頁），被告於本院審理時且供
稱：我向許美惠租房子是1樓，而1樓後方的公共儲物間是我 與許美惠共同使用，我不定時會進去整理清潔工具，我在整 理當下有看到防彈衣等語（見本院卷第105頁），是綜上可 知，證人陳仲興在被查獲前1週將扣案槍、彈及防彈衣拿回 放在上址1樓後方倉庫時，斯時被告因承租上址1樓而對該倉 庫具有管領使用權，參以本案遭查獲之制式槍、彈，本為法 律嚴禁查緝之物，而制式槍、彈因係專業兵工廠生產，其品 質穩定而具有強大之殺傷力，在黑市之交易價格較非制式槍 、彈昂貴，為本院辦理槍砲案件所週知之事，衡諸本案遭查 獲之制式手槍3支及制式子彈93顆，數量非少，價值甚高， 則證人陳仲興若非已知會被告，豈可能會逕將該等槍、彈置 放在被告有管領使用權之上址1樓倉庫，而無懼為他人所發 現，況如前述，被告亦已自承確有在上址1樓倉庫看見防彈 衣，然被告未曾供述其有質問、探詢何以其管領使用之倉庫 遭放置防彈衣乙事，就此已足認被告確有同意證人陳仲興在 其管領使用之上開倉庫放置扣案槍、彈及防彈衣，而有共同 持有上開槍、彈之犯意聯絡及行為分擔。
㈣且參酌證人陳志明於警詢時證稱：被告在92年9月29日上午11 點多撥打電話到我0000000000號手機，告知我他身邊小弟陳 仲興被中壢分局查緝到槍枝之事，說我們通風報信的，懷恨 在心，警方播放的錄音帶是我與被告的對話等語（見偵字第 3695號第38至39頁），被告於原審法院羈押訊問時亦供認： （提示證人陳志明警詢筆錄、電話通聯譯文）電話通聯譯文 是我講的，因為對方檢舉我，又要動兄弟，我講的是他們檢 舉我，不是要惹是非等語（見聲羈字第126號卷第12頁）， 而觀以卷附被告與證人陳志明於92年9月29日上午11時40分1 8秒之對話譯文（見偵字第3695號第44頁），亦可見被告確 有向證人陳志明稱：「…但是我告訴你…以其人之道還治其人 身…我ㄟ…通知刑警隊…你們那在調東西…也要通知刑警隊去捉 你們…我直接公開就是你們持槍…集結在調槍…軍火要跟我火 拼…」等語，則綜上各情，顯然被告係因懷疑證人陳志明檢 舉伊與證人陳仲興共同持有槍彈之事，方於本案查獲日（92 年9月23日）數日後，即撥打電話向證人陳志明稱將「以其 人之道還治其人（之）身」，表明亦欲向警檢舉證人陳志明 持有槍彈，而由被告上開供明：電話通聯譯文是我講的，因 為對方檢舉「我」等語，亦可見被告已自承其確有與證人陳 仲興共同持有本案槍、彈，否則如被告所辯，證人陳仲興本 案遭扣押之槍、彈完全與伊無涉，被告何須質問證人陳志明 有關檢舉槍彈之事，佐以附表編號1 所示槍枝配置之彈匣復 採得被告之指紋，顯見被告辯稱：我沒有看過陳仲興被扣押
的槍、彈等語，核係犯後飾卸之詞，無可採信。 ㈤被告雖辯稱：我沒辦法確定是不是有在整理東西的時候碰到 彈匣等語，辯護人亦為被告辯護稱不能排除被告誤觸之可能 等語。惟查：
⒈證人陳仲興於偵查及原審審理時已證稱：附表所示之槍、彈 放在上址1樓倉庫時，係將槍、彈放入黑色包包後，置入裝 茶葉之箱子，再以防彈衣蓋住，其上再放置雜物等語（見偵 字第3695號卷第266至267頁；原審訴字卷二第138頁），於 原審審理時復明確證稱：3支槍放在1個包包內，將拉鍊打開 才會知道包包裡面是什麼東西，找東西不會摸到彈匣等語（ 見原審訴字卷二第139頁），可知被告在上址1樓倉庫須先移 開防彈衣及雜物，並打開該黑色包包之拉鍊，始有可能於附 表編號1所示槍枝配置之彈匣上留下指紋，然本案被告既從 未供述曾於上址1樓倉庫看見證人陳仲興放有扣案槍、彈之 黑色包包，甚至拉開該包包拉鍊之舉，則被告自無可能在上 址1樓倉庫因整理東西而誤觸彈匣甚明。
⒉又證人即員警馬梓傑於原審審理時證稱：槍枝是我搜到的， 當時黑色包包是封著的，我一拿到就覺得很重，打開拉鍊看 到是槍枝，就將黑色包包放回原處，但沒有再拉上拉鍊，我 就馬上通知長官派鑑識組人員前來拍照採取跡證，後來鑑識 人員到場把扣案槍枝攤在地板上拍照，才知道查獲3支槍等 語（見原審訴字卷二第56至57頁），證人即員警陳永華於原 審審理時證稱：槍枝拿出來時，有2把手槍裝有彈匣，1把沒 有，是南非製、奧地利製克拉克廠之扣案手槍裝有彈匣等語 （見原審訴字卷二第59頁），由上可知本案附表編號1所示 捷克CZ廠製手槍遭查獲時未裝有彈匣，意即本案採得被告指 紋之彈匣，於查獲當時未插入附表編號1所示之手槍上，應 可認定。而證人陳仲興係在被查獲前1週左右，將扣案槍、 彈及防彈衣拿回放在上址1樓後方倉庫，再於被查獲前2、3 天將扣案槍、彈移至上址3樓房間內之衣櫥等情，已認定如 前，證人陳仲興於原審審理時復證稱：槍枝、子彈我拿回來 放在1樓時，我沒有碰過，後來拿到3樓房間後，我才拿出來 擦拭1次，我擦拭的時候是戴手套，擦拭完之後放在衣櫃， 沒有將槍枝拿到1樓倉庫擺放，擦拭槍枝時，我沒有將插在 槍枝裡面的彈匣拿出來擦拭，只是大概的擦拭，沒有插在槍 枝的彈匣我有拿出來擦拭等語（見原審訴字卷二第140至141 頁），參諸本案僅從附表編號1所示槍枝配置之一彈匣採得 被告之指紋，而未在扣案槍枝及彈匣採獲證人陳仲興或槍彈 來源之施照明之指紋，則證人陳仲興上開證稱扣案槍、彈移 至上址3樓後，其有擦拭扣案槍枝及未插在槍身之彈匣等語
，自堪信屬實，是證人陳仲興在本案查獲前2、3日，確有擦 拭本案採得被告指紋即附表編號1所示查獲時未插入槍身之 彈匣等情，已可認定。而參以證人陳仲興於偵查中復證稱： 3樓房間只有我和我老婆有鑰匙可以進入等語（見偵字第369 5號卷第286頁），證人馬梓傑於原審審理時亦證稱：搜到槍 枝的房間，門是鎖住的等語（見原審訴字卷二第56頁），被 告於偵查中亦供稱：我沒有去過陳仲興3樓房間等語（見偵 字第3695號卷第273頁），則證人陳仲興在本案查獲前2、3 日，既已擦拭本案採得被告指紋之彈匣，且擦拭完亦放置在 上址3樓房間內衣櫥，並未再放置於上址1樓倉庫，被告復未 曾進入證人陳仲興上址3樓房間，顯見被告全無誤觸上開彈 匣之機會，僅有可能係證人陳仲興擦拭該彈匣後，自上址3 樓房間取出而由被告觸摸留下指紋，反足證被告確有與證人 陳仲興共同持有扣案槍、彈之行為，是被告及辯護人上開所 辯，自無足取。
㈥至證人陳仲興雖迭於警詢、偵查及原審審理時始終證稱扣案 槍、彈與被告無關，被告並不知情等語。然參以證人陳仲興 於警詢及原審審理時證稱：我與被告是囚友，案發當時受僱 被告從事清潔工作，月入所得約2萬元，被告是清潔公司的 老闆，大家都叫他老闆，如果有工作他就會給我薪資等語（ 見偵字第3695號卷第21頁反面、22頁反面；原審訴字卷二第 143頁），核與被告於警詢時供稱：我與陳仲興在87、88年 左右一起同在臺北監獄坐牢，案發當時陳仲興在我公司偶爾 擔任臨時工，叫我老闆，做清潔工作，有做臨時工才有領日 薪等語相符（見偵字第3695號卷第9頁），可知被告與證人 陳仲興前係同牢獄友，案發當時甚且係有上下隸屬之僱傭關 係。再佐以被告於警詢時復供稱：案發前我有叫陳仲興去銀 行幫我存、提款等語（見偵字第3695號卷第11頁），證人陳 仲興於警詢時亦證稱：警方查扣的存摺是被告在查獲前1天 委託我去領錢等語（見聲拘字第77號卷第27至28頁），而本 案員警在證人陳仲興上址3 樓之居所房間衣櫃內確有扣得被 告及其妻鐘月琴、立即企業社之金融機構存摺等情，亦有桃 園縣警察局中壢分局扣押物品目錄表1份在卷可徵（見聲拘 字第77號卷第44頁），衡諸被告與證人陳仲興既曾在同監獄 服刑，案發當時具有上下僱傭關係，被告復將金融機構存摺 此具私密性、專屬性之個人物件交與證人陳仲興，委其代為 提款，就此已見被告與證人陳仲興間關係緊密，彼此具相當 之信賴關係，則證人陳仲興本於此等關係自有可能一人擔起 持有槍彈罪責，而難期待其為如實之證述，本案依上揭各項 證據既足認定被告共同持有槍彈之犯行，可知證人陳仲興上
開所證核與卷內事證相悖，自係迴護被告之詞，尚無從採為 有利於被告之認定。
三、至辯護人於本院審理時，雖聲請調取扣案被告所有金融機構 帳戶存摺提領款項時，是否需蓋用印鑑之相關資料，以證明 被告該等帳戶提領款項時需蓋用印鑑，故帳戶之存摺放置他 人處未取回，被告並無擔心會因此遭盜領之事實。然查，提 領帳戶款項需蓋用原留印鑑，此為公眾週知之事，本無庸調 查，且上開待證事實核與被告本案所犯共同持有槍彈犯行並 無關連，又本案事證已臻明確，是認辯護人上開證據調查之 聲請尚無調查之必要，應予駁回。
四、綜上，被告及其辯護人前開所為之辯解，委無足取。本件事 證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。參、新舊法比較：
一、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例歷經數次修正，其中 第12條第4項關於非法持有子彈罪部分，因未經修正，自無 比較新舊法之問題。又同條例第7條於97年11月28日、100 年11月25日、109年6月12日修正公布生效施行時，雖分別經 增訂或移列其他項次，然修正前後各該條項之法定刑度並未 變更，僅於109年6月12日配合同條例第4條第1項第1款關於 槍砲定義之修正，將該第7條所管制特定類型之槍砲範圍及 於「制式及非制式」手槍，因本案槍枝為制式手槍，適用新 舊法之結果並無不同，亦不生新舊法比較之問題，應依一般 法律適用原則，逕行適用裁判時法。
二、次按被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年 7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法 第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法， 本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法 第2條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又本次刑法 修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競 合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕 暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭 會議決議參照）。經查：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行 為者，皆為共同正犯。」修正為：「二人以上共同『實行』犯 罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「
實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行 等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯 。是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預 備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動 ，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊 法比較適用之問題。本案被告與陳仲興係共同實行上開犯行 ，無論依修正前後刑法之規定，均成立共同正犯，並無有利 、不利之情形。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第12條均有罰金刑之規定，而 刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金： 新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律 ，上開條文所得科處之罰金刑最低為新臺幣1,000元，與修 正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元及被告行為 時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍 相比較，新法將上開條文之罰金刑最低額提高，是比較上述 修正前、後之刑罰法律，以被告行為時刑法第33條第5款規 定，較有利於被告。
㈢另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用 裁判時法，亦即如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之 問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無該條之適用， 應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月 7日第21次刑事庭會議決議要旨參照）。修正後刑法第55條 就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文 化，並無有利、不利之情形，無新舊法比較適用之問題。 ㈣經上開整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以95年7月1日生效 施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第2條第1 項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規 定論處。
肆、論罪部分：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法 持有手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。二、公訴意旨雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之 非法寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪， 然本案並無積極證據足以證明被告有代施照明寄藏保管上開 槍、彈之認識與故意，依「事證有疑、利於被告」之原則， 自應為有利被告之認定。而寄藏與持有，均係將物置於自己 實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之 受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身 ，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，而寄藏與 持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有
管領為判別基準。是本院尚毋庸另為無罪之諭知，且無變更 起訴法條之問題。
三、被告與陳仲興間，就上揭非法持有制式手槍、子彈之犯行， 有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
四、被告未經許可持有附表所示之槍、彈，均係行為之繼續，各 應論以繼續犯之一罪。被告以一行為未經許可同時持有附表 編號1至3所示可發射子彈具有殺傷力之制式槍枝及附表編號 4所示具殺傷力之子彈，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項及同條例第12條第4項之罪，為想像競合犯，應依 修正前刑法第55條之規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。五、又被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟其犯槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項之罪，且經宣告逾有期徒刑1年6月之 刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第4款規定， 不予減刑，併此敘明。
六、本案並無刑事妥速審判法第7條減刑規定之適用： ㈠103年6月4日修正公布，並自同年月6日起生效之刑事妥速審 判法第7條明定：「自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定 之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之 聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情 節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程 序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上 之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審 判有關之事項」，此係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久 懸未決案件，從量刑補償機制給予被告一定之救濟，以保障 被告受妥速審判之權利，係重要之司法人權。而其中第1款 所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴 訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在 國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理 由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。 ㈡查本案係於93年6月25日繫屬原審法院，有臺灣桃園地方檢察 署93年6月25日桃檢清昃九十三偵字第3695號函上之原審法 院收狀章戳可憑（見原審訴字卷一第1頁），足見審理迄今 已逾8年尚未判決確定，依上開妥速審判法第7條規定，本院 自應依職權審酌被告有無依該條規定減輕其刑之適用。經查 ：被告經檢察官提起公訴後，自93年12月13日起即未遵期到 庭，原審法院依法拘提亦無結果，而於93年12月31日以93年 桃院興刑廉緝字第1040號發布通緝，迄至106年6月27日始為 警緝獲，並由原審法院於106年7月19日以106年桃院豪刑明 銷字第768號撤銷通緝等情，有原審法院93年12月23日、93 年12月27日審判筆錄、拘票及報告書、通緝書、撤銷通緝書
及桃園市政府警察局刑事警察大隊通緝案件移送書在卷可憑 （見原審訴字卷二第118至119、127至129、136至144、156 頁；原審他字卷第1、59頁）。由上可知，被告逃亡通緝期 間長達12年餘，顯係可歸責於被告之個人事由，致本案審判 程序超過8年仍未能確定，自無侵害被告受迅速審判之權利 可言，無從依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑，附此說 明。
伍、撤銷改判之理由：
一、原審審理後因認被告犯非法持有手槍、子彈罪之事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決漏未認定被告與 陳仲興共同犯罪部分，而與本院上開認定不同，尚有未洽。 ㈡公訴意旨係認被告犯非法寄藏手槍、子彈罪，原判決未說 明改論以非法持有手槍、子彈罪之理由，亦有疏漏。二、被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，並無 理由，詳如前述。
三、據此，被告上訴意旨雖無理由，然原判決既有上開可議之處 ，即無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告 前已因持有槍枝經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄 表在卷可參，詎猶不知悔改，漠視法令之禁制，仍無故與共 犯陳仲興共同持有本案數量非少之制式槍、彈，對社會治安 潛在危害甚鉅，且於原審審理時棄保潛逃多年始經緝獲到案 ，所為應予嚴懲；惟考量本案查無被告持附表所示槍、彈供 做其他犯罪使用或持以取得不法利益，兼衡其犯罪之動機、 目的、手段、專科學校肄業之智識程度、家庭生活經濟狀況 （見原審訴緝字卷三第20頁及反面）等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑，以資懲儆。又被告行為後，刑法關於罰 金如易服勞役之折算標準之規定，於94年2月2日修正公布， 並於95年7月1日施行，修正前刑法第42條第2項規定：「易 服勞役以1元（銀元）以上3元（銀元）以下折算1日。但勞 役期限不得逾6個月」、第3項規定：「罰金總額折算逾6個 月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，修正 後之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元 、2,000元、3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1 年」、 第5項規定：「罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與 1年之日數比例折算」，是如所處罰金之折算勞役期間未逾6 個月以上，經比較新、舊法，以新法對被告有利；又如所處 罰金之折算勞役期間為逾6個月以上者，經比較新、舊法， 新法並未對被告有利，應適用行為時之舊法。本件就被告所 宣告之罰金數額300,000元，如易服勞役，依修正前最高數 額900元折算1日，已逾6個月之日數，應以罰金總額與6個月
之日數比例折算；而依修正後規定，若易服勞役以1,000元 折算1日，則罰金300,000元易服勞役之日數顯已逾6個月之 日數，比較新舊法結果，修正前刑法第42條第3 項所規定易 服勞役之折算標準對於被告較為有利，依刑法第2條第1項前 段之規定，就併科罰金部分，應依修正前刑法第42條第3項 前段規定諭知易服勞役之折算標準。
陸、沒收部分：
按刑法第2條第2項之規定，業於104年12月30日修正為：「 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並 自105年7月1日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨立於 刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之法律 ；又按具有殺傷力之改造手槍屬違禁物，除已滅失者外，應 予沒收，法院並無自由裁量之權。又沒收物之執行完畢與沒 收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已 於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他 被告之判決，仍應宣告沒收（最高法院92年度台上字第6115 號判決意旨參照）。扣案如附表編號1至3所示之制式手槍共 3支（各含彈匣2個）、如附表編號4所示之制式子彈84顆（ 即鑑定後所餘未試射之子彈），均屬違禁物，雖已於共犯陳 仲興違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件諭知沒收確定，並執 行完畢（見本院重上更一字第7號卷第311至314-1頁），揆 諸前開說明，本案仍應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 至送鑑定時經試射後認具有殺傷力之制式子彈9顆，雖本屬 違禁物，惟均業於送鑑定時經試射擊發，已未具子彈完整結 構，喪失子彈功能，而不具殺傷力，已非屬違禁物，自無庸 再為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項，修正前刑法第28條、第55條、第42條第3項前段，修正後刑法第38條第1項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2項，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官白忠志到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 汪怡君
法 官 葉韋廷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李逸翔
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條