臺灣橋頭地方法院民事判決
108年度勞訴字第80號
原 告 林功智
訴訟代理人 王智恩律師
被 告 黃麟傑
謝晟胤
「OSH Car Wash奧神複合式自助洗車」合夥團體
法定代理人 黃麟傑
謝晟胤
共 同
訴訟代理人 陳柏中律師
上列當事人間請求給付退夥金等事件，本院於民國111年4月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告「OSH Car Wash奧神複合式自助洗車」即黃麟傑、謝晟胤組成之合夥團體應給付原告新臺幣肆拾壹萬伍仟捌佰伍拾陸元，及自民國一一一年四月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告「OSH Car Wash奧神複合式自助洗車」合夥團體負擔百分之十八，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告「OSH Car Wash奧神複合式自助洗車」合夥團體以新臺幣肆拾壹萬伍仟捌佰伍拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2 款定有明文。本件原告原起訴聲明：㈠被告黃麟傑、謝晟胤 應連帶給付原告新臺幣(下同)1,485,000元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告OSH Car Wash奧神複合式自助洗車應給付原告718,400元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息； ㈢被告OSH Car Wash奧神複合式自助洗車應給付原告60,987 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。嗣於民國111年4月12日具狀變更聲明為：㈠被告OSH Car Wash奧神複合式自助洗車應給付原告1,485,000元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息
；於OSH Car Wash奧神複合式自助洗車財產不足清償時，被 告黃麟傑、謝晟胤對於不足清償之額負連帶清償之責任；㈡ 被告OSH Car Wash奧神複合式自助洗車應給付原告718,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息；於OSH Car Wash奧神複合式自助洗車財產不足清償 時，被告黃麟傑、謝晟胤對於不足清償之額負連帶清償之責 任；㈢被告OSH Car Wash奧神複合式自助洗車應給付原告60, 987元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；於OSH CarWash奧神複合式自助洗車財產不足 清償時，被告黃麟傑、謝晟胤對於不足清償之額負連帶清償 之責任(本院卷第477至479頁)。核原告變更之訴與原訴均係 基於同一合夥關係之基礎事實，與上開規定相符，應予准許 。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告與被告黃麟傑、謝晟胤於107年12月19日訂 立合夥契約，共同經營合夥事業OSH Car Wash奧神複合式自 助洗車（下稱系爭合夥事業），系爭合夥事業資本額4,500, 000元，股權佔比為黃麟傑34%、謝晟胤33%、原告以技術與 勞務入股佔33%。又黃麟傑、謝晟胤與原告約定原告係純分 紅技術股，如系爭合夥事業有虧損，由黃麟傑、謝晟胤自行 負擔，原告不須負擔。嗣原告與黃麟傑、謝晟胤於108年1月 22日就系爭合夥事業開會時，原告聲明退夥，並經其他合夥 人全體即黃麟傑、謝晟胤同意原告退夥，且經結算後，被告 OSH CarWash奧神複合式自助洗車（即黃麟傑、謝晟胤組成 之合夥團體，下稱系爭合夥團體）應返還原告出資額1,485, 000元，則原告自得依合夥之法律關係，請求系爭合夥團體 給付原告1,485,000元；並於系爭合夥團體之財產不足清償 時，由黃麟傑、謝晟胤對不足之額負連帶清償之責。再者， 原告就系爭合夥事業係以技術與勞務為出資，出資範圍含文 創事業之設計、行銷專業與經營能力就系爭合夥事業之形象 經營、長期發展行銷策略之規劃等負責經營規劃與監督，並 不包括原告親自提供之設計、原告所提供之識別形象設計、 特殊平面商業設計、常用平面商業設計等，上開商業設計費 用718,400元，系爭合夥團體應依承攬之法律關係給付予原 告；並於系爭合夥團體之財產不足清償時，由黃麟傑、謝晟 胤對不足之額負連帶清償之責。另原告於107年12月13日至1 08年1月22日於系爭合夥事業附設之餐廳試營運工作期間於 該餐廳工作，並受黃麟傑、謝晟胤之指揮監督，係屬「客觀 上被他人使用為之服勞務而受其監督者之受僱人」，則原告 於該期間內扣除12日之休假計工作29日，以每日工作12小時
、時薪150元計算，系爭合夥團體亦應依僱傭之法律關係， 給付原告計時薪資34,800元、加班費26,187元，共計60,987 元；並於系爭合夥團體之財產不足清償時，由黃麟傑、謝晟 胤對不足之額負連帶清償之責。因此，依合夥、承攬、僱傭 之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告OSH Car Wa sh奧神複合式自助洗車應給付原告1,485,000元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；於OS H Car Wash奧神複合式自助洗車財產不足清償時，被告黃 麟傑、謝晟胤對於不足清償之額負連帶清償之責任；㈡被告O SH Car Wash奧神複合式自助洗車應給付原告718,400元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；於OSH CarWash奧神複合式自助洗車財產不足清償時， 被告黃麟傑、謝晟胤對於不足清償之額負連帶清償之責任； ㈢被告OSH Car Wash奧神複合式自助洗車應給付原告60,987 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息；於OSH Car Wash奧神複合式自助洗車財產不足清 償時，被告黃麟傑、謝晟胤對於不足清償之額負連帶清償之 責任；㈣原告就訴之聲明二、三項願供擔保，請准宣告假執 行。
二、被告則以：原告與被告黃麟傑、謝晟胤於107年12月19日簽 立合夥契約書，約定原告之股權佔比為零現金之技術與勞務 股權，即以「勞務薪資乙年整」與「整體形象、各項設計相 關費用」作為股權交換。嗣原告於108年1月22日系爭合夥事 業開會時，向黃麟傑、謝晟胤聲明退夥，要求結算並返還合 夥出資額，惟依兩造間合夥契約書約定，原告應至少任職1 年，方能取得以勞務技術入股之資格，成為合夥人，原告於 107年12月19日簽立合夥契約書後，僅任職1月餘便聲明退夥 ，尚未達成股權交換之條件，並非合夥人，自無從依合夥之 法律關係，請求被告返還合夥出資額，所請並無理由。且被 告黃麟傑、謝晟胤否認曾與原告約定，如系爭合夥事業有虧 損，由黃麟傑、謝晟胤自行負擔，原告不須負擔，原告此部 分主張並無可採。其次，原告在系爭合夥事業工作及為合夥 事業之整體形象為相關設計，本為原告依兩造合夥契約書所 應提供之勞務及技術，自不得再依承攬及僱傭之法律關係， 請求被告給付報酬及工資，所請實屬無據。況且，原告縱得 請求薪資，原告在職僅約1個月，勞務薪資亦應為23,100元 ，原告其餘所請，亦屬無據，並無理由等語，作為抗辯，並 聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、兩造不爭執事實：（本院卷第512至513頁）
㈠原告與黃麟傑、謝晟胤於107年12月19日訂立合夥契約書，其 上記載「共同經營合夥事業OSH Car Wash奧神複合式自助洗 車（即系爭合夥事業），合夥事業資本額4,500,000元，股 權佔比為黃麟傑34% 、謝晟胤33% 、原告以技術與勞務入股 ，即以勞務薪資乙年與整體形象、各項設計相關費用作為股 權，佔33%。
㈡原告與黃麟傑、謝晟胤於108年1月22日就系爭合夥事業開會 時，原告聲明退夥，並經除原告外之全體合夥人即黃麟傑、 謝晟胤同意原告退夥。
㈢系爭合夥事業於原告退夥後，未進行結算，嗣於本件訴訟審 理中，兩造同意委由高雄市會計師公會派員鑑定結算系爭合 夥事業於108年1月22日原告退夥時之財產淨值，經該會指派 蔡淑滿會計師鑑定，並於110 年11月3日函覆鑑定結果說明 。
四、本件之爭點：（本院卷第513頁）
㈠原告與黃麟傑、謝晟胤所簽立之合夥契約書是否有效成立？ 原告是否為系爭合夥事業之合夥人？
㈡原告對系爭合夥事業所提供之勞務及識別形象設計、特殊平 面商業設計、常用平面商業設計等，是否屬「技術」與「勞 務」出資之範圍？合夥人是否均已履行出資？
㈢原告請求「OSH Car Wash奧神複合式自助洗車」合夥團體給 付原告1,485,000元本息，「OSH CarWash奧神複合式自助洗 車」合夥團體之財產不足清償時，被告黃麟傑、謝晟胤就不 足之額應負連帶清償責任，有無理由？如有理由，金額應以 若干為當？
㈣原告與系爭合夥事業間是否成立承攬之法律關係？原告請求 「OSH Car Wash奧神複合式自助洗車」合夥團體應給付原告 設計費用718,400元，有無理由？如有理由，金額應以若干 為當？
㈤原告與系爭合夥事業間是否成立僱傭之法律關係？原告請求 「OSH Car Wash奧神複合式自助洗車」合夥團體應給付原告 於107年12月13日至108年1月22日期間之計時薪資34,800元 、加班費26,187元，有無理由？
五、本院之判斷：
㈠原告請求系爭合夥團體給付原告1,485,000元本息，系爭合夥 團體之財產不足清償時，被告黃麟傑、謝晟胤就不足之額應 負連帶清償責任，有無理由？
1.按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約； 前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他 利益代之；金錢以外之出資，應估定價額為其出資額，民法
第667條定有明文。又合夥為二人以上互約出資以經營共同 事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合 夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行其出資之義務 者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第680條予以開 除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立（最高法院22年上字 第2894號裁判意旨參照）。是合夥契約為諾成契約，出資或 經營行為係合夥成立後之義務，並非成立要件，其履行與否 ，不影響合夥契約之成立。本件原告與被告黃麟傑、謝晟胤 於107年12月19日訂立合夥契約書，其上記載「共同經營合 夥事業OSH Car Wash奧神複合式自助洗車（即系爭合夥事業 ），合夥事業資本額4,500,000元，股權佔比為黃麟傑34% 、謝晟胤33% 、原告以技術與勞務入股，即以勞務薪資乙年 與整體形象、各項設計相關費用作為股權，佔33%等情，為 兩造所不爭執，並有兩造不爭執形式真正之合夥契約書(下 稱系爭合夥契約)附卷可稽（審訴卷第17至19頁），堪認系 爭合夥契約業已成立，被告抗辯原告未達成股權交換之條件 ，並非合夥人，無從依合夥之法律關係主張權利云云，不足 採信。
2.系爭合夥契約第六條約定：林功智合夥人之股權佔比為以零 現金之技術與勞務股權，為於本事業之勞務薪資乙年整與整 體形象、各項設計相關費用作為股權交換（審訴卷第17頁） 。而原告為系爭合夥事業所為整體形象等各項設計，業於10 6年至107年系爭合夥事業籌備期間，即已設計完成，有原告 提出之logo形象設計、洗車場及餐飲廣告等照片(本院卷第7 3至125頁）在卷可佐；而原告於106年11、12月間至107年12 月間系爭合夥契約簽立時，逾1年期間均有在系爭合夥事業 之附設餐廳工作，亦據證人即系爭合夥事業當時僱傭之員工 王漢榆到庭證述屬實（本院卷第132頁）。佐以系爭合夥契 約第九條約定籌備期間透支之金額列入往年虧損（審訴卷第 17頁），足見，兩造簽立之合夥契約有將籌備期間支出之成 本納入系爭合夥範疇之合意，則籌備期間原告所為之設計及 勞務支出，亦屬成本之一，自亦應列入系爭合夥之範圍。是 原告於籌備期間既已完成系爭合夥契約所約定之整體形象各 項設計及逾1年之勞務支出，有如前述，堪認原告業已履行 系爭合夥契約所約定之出資。
3.又按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人 全體共同執行之；合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人 中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥；退 夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準 ；退夥人之股分，不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還
之；合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出 資額之比例返還之；合夥財產不足清償合夥之債務時，各合 夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法民法第671條、第6 86絛、第689條第1、2項、第698條、第681條亦有明文。本 件原告於108年1月22日系爭合夥事業開會時，聲明退夥，並 經除原告以外之全體合夥人即黃麟傑、謝晟胤同意原告退夥 ，為兩造所不爭執，有如前述。而兩造並未於合夥契約約定 或另有決議指定合夥執行人，自應由兩造即全體合夥人共同 為退夥之結算，惟兩造於本件訴訟起訴前未能共同結算，嗣 於本院審理中，兩造同意委由高雄市會計師公會派員鑑定結 算系爭合夥事業於108年1月22日原告退夥時之財產淨值（本 院卷第220頁），經該會指派蔡淑滿會計師鑑定結算結果， 認為如依系爭合夥事業會計謝小姐提供之108年1月22日資產 負債表(本院卷第379頁)，淨值為負873,156元；如依系爭合 夥契約第九條約定調整結算後之108年1月22日淨值為1,260, 172元，有蔡淑滿會計師函覆之鑑定結果說明可參(本院卷第 365至395頁）。本院審酌兩造於系爭合夥契約第九條明確約 定：「本事業籌備至2018年12月14日前累計透支金額為貳佰 肆拾萬元」(審訴卷第17頁），自應以此約定之2,400,000元 作為系爭合夥事業於107年12月14日累計支出之金額，再加 計107年12月15日起至108年1月22日盈虧及固定資產淨值等 因素為調整結算，是系爭合夥事業於108年1月22日之淨值， 應以前開鑑定依爭合夥契約第九條約定調整結算後之108年1 月22日淨值即1,260,172元，較為可採。而原告已依系爭合 夥契約約定履行出資，業經本院認定如前，故依前揭民法第 689條第2項、第698條、第681條規定，原告請求其退夥後， 剩餘合夥人即黃麟傑、謝晟胤組成之「OSH Car Wash奧神複 合式自助洗車」合夥團體（即系爭合夥團體）以金錢抵還其 退夥時得請求返還之出資額415,856元(計算式：1,260,172× 33%＝415,856，本院卷第371頁)，核屬有據。 4.原告雖主張依民法第677第3項：以勞務為出資之合夥人，除 契約另有訂定外，不受損失分配之規定，原告既係以設計及 餐廳工作之勞務付出為出資，自不負虧損責任，系爭合夥團 體仍應返還原告全部出資額1,485,000元等語。惟系爭合夥 契約於第十條另有約定：本事業之營收，應先提稅捐或薪津 、員工福利及應付帳款等支出，再彌補往年度虧損攤還，剩 下之盈餘與虧損按各合夥人股權比例分配（本院卷第17頁） 。則依前揭民法第677條第3項規定，系爭合夥契約第十條既 另有約定，原告自應依約定按股權比例共負盈虧責任，是原 告此部分主張，難以採信。
5.原告另請求於判命系爭合夥團體返還原告出資額時，併命被 告黃麟傑、謝晟胤為補充性之給付，即於系爭合夥團體之財 產不足清償時，命由被告黃麟傑、謝晟胤就不足之額負連帶 清償責任等語。然合夥財產不足清償合夥之債務，為各合夥 人連帶責任之發生要件，債權人請求命合夥人之一對於不足 之額連帶清償，應就此存在要件負舉證之責，此與保證債務 於保證契約成立時即已發生債務之情形有間，故在未證實合 夥財產不足清償合夥債務之前，債權人對於各合夥人連帶清 償之請求權，尚未發生，即不得將合夥人併列為被告，而命 其為補充性之給付。況對於合夥之執行名義，實質上即為對 全體合夥人之執行名義，故司法院院字第918號解釋「原確 定判決，雖僅令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時 ，自得對合夥人執行」。是實務上尤無於合夥 (全體合夥人 ) 之外，再列某一合夥人為共同被告之理(最高法院66年度 第9次民庭庭推總會議決議參照)。本件依本院採認之上開蔡 淑滿會計師函覆之鑑定結果說明，系爭合夥團體於原告退夥 時，資產淨值尚有1,260,172元，原告未能舉證證明此資產 於原告退夥後有何流失致不足清償前揭系爭合夥團體應返還 原告出資之債務，則原告併列黃麟傑、謝晟胤為被告，請求 黃麟傑、謝晟胤於系爭合夥團體之財產不足清償前揭債務清 之額，就不足之額負連帶清償責任，自屬無據。是原告請求 併命黃麟傑、謝晟胤為補充性之給付，於法未合，尚難憑採 。
6.再按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務 ，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲 延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據 者，週年利率為5%，為民法第229條第2項、第233條第1項前 段、第203條所明定。本件原告請求系爭合夥團體返還出資 額獲准415,856元，為無確定期限之給付，應自與催告有同 一效力之原告111年4月12日變更訴之聲明狀繕本於同日送達 被告之翌日即111年4月13日起起算遲延利息。原告逾此範圍 之利息請求，難認有據。
㈡原告依承攬之法律關係，請求系爭合夥團體給付原告設計費 用718,400元，有無理由？
查原告於系爭合夥事業籌備期間就所有整體形象等所為之各 項設計，係履行其依系爭合夥契約所約定之技術及勞務出資 ，業經本院認定如前，自不得對系爭合夥事業另行請求上開 各項設計相關費用之報酬。況原告亦不能舉證證明其與系爭
合夥事業間另有承攬之意思表示合致，則原告依承攬之法律 關係，請求系爭合夥團體給付原告設計費用718,400元，自 屬無據。
㈢原告依僱傭之法律關係，請求系爭合夥團體給付原告於107年 12月13日至108年1月22日期間之計時薪資34,800元、加班費 26,187元，有無理由？
按合夥人執行合夥事務，除契約另有約定外，不得請求報酬 ，為民法第678條第2項所明定。本件原告於合夥籌備階段所 為勞務支出，係履行系爭合夥契約所約定之勞務出資，亦經 本院認定如前，自不得對系爭合夥事業另行請求107年12月1 3至18日籌備期間之勞務報酬。而原告於系爭合夥契約並未 約定其執行合夥事務得另行請求報酬，原告復不能舉證證明 其與系爭合夥事業間另有僱傭之意思表示合致，則依上開民 法第678條第2項規定，自亦不得請求其於107年12月19日至1 08年1月22日期間執行合夥事務之勞務報酬。故原告依僱傭 之法律關係，請求系爭合夥團體給付原告於107年12月13日 至108年1月22日期間之計時薪資34,800元、加班費26,187元 ，亦屬無據。
六、綜上所述，原告依合夥之法律關係，請求系爭合夥團體給付 原告415,850元，及自111年4月13日起起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請 求，則無理由，應予駁回。又主文第1項原告勝訴部分，金 額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定， 應依職權宣告假執行；並依被告之聲請，酌定擔保金額，宣 告被告供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執 行之聲請已失去依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，因此，不逐 一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 民事第一庭 法 官 陳景裕
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日 書記官 黃國忠