臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1222號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 許富昇
選任辯護人 謝允正律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第24459號），本院判決如下：
主 文
許富昇犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
事 實
許富昇明知4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年7月2日上午10時前之同日某時（起訴書誤載為上午11時許，應予更正），在彰化縣○○鄉○○路00號之住所，以附表二所示之行動電話連結網際網路而使用社群軟體Twitter，以帳號「6Nf8b52757PQ1Hw」號發送如附圖所示隱含販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮暗語之推文。嗣有桃園市政府警察局龜山分局偵查隊警員執行網路巡邏勤務而發現前揭推文內容，乃喬裝為購毒者而於同日上午10時以社群軟體Twitter帳號名稱「Han」跟隨許富昇前揭社群軟體Twitter帳號，許富昇即以前揭社群軟體Twitter帳號於同日上午10時36分許，發送私人訊息與喬裝警員聯繫，雙方復改以通訊軟體WeChat聯繫而約定於同日下午5時許在桃園市龜山區公所前，以新臺幣（下同）14,000元之價格，販賣附表一所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包40包予喬裝警員。嗣許富昇於110年7月2日下午5時許，至與喬裝警員約定之交易地點即桃園市龜山區公所附近之桃園市○○區○○街0號旁（起訴書誤載為桃園市○○區○○街0號旁，業經檢察官於111年1月7日本院準備程序中當庭更正），將附表一所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包40包交付喬裝警員而受領喬裝警員所交付之價金14,000元之際，為警當場逮捕而未遂，並扣得附表一所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包40包及附表二所示之行動電話（含SIM卡）1支，始悉上情。 理 由
壹、程序部分
本判決下述所引用被告許富昇以外之人於審判外之陳述，檢 察官、被告及其辯護人於本院審判期日調查證據時，對於該 等證據之證據能力均無爭執（見本院110年度訴字第1222號
卷【下稱本院卷】第72至75頁），且迄於言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌上開書面陳述及作成時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定，均 有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告許富昇於警詢、偵訊、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵 字第24459號卷【下稱偵卷】第18至21、105至106頁；本院 卷第44至45、77至79頁），且有社群軟體Twitter訊息紀錄 擷取圖片3張、通訊軟體WeChat訊息紀錄擷取圖片12張、桃 園市政府警察局龜山分局偵查隊警員陳韋翰於110年7月2日 出具之職務報告1份及現場照片4張在卷可稽（見偵卷第51至 77、83至85頁），並有扣案如附表一、二所示之物可佐，而 扣案附表一編號1至2所示之咖啡包9包、31包，經送鑑定， 結果分別如附表一編號1至2鑑定結果欄所示，均檢出第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警察局 110年8月9日刑鑑字第1100071867號鑑定書1份附卷可參（見 偵卷第137至138頁），足認被告出於任意性之自白與事實相 符，堪以採信。
㈡被告於警詢時供承：我從事販賣毒品是想要賺錢，從事販賣 毒品至今獲利不到10,000元等語（見偵卷第21頁），益徵被 告主觀上確有藉販賣附表一所示含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分咖啡包40包之行為而從中營利之意圖甚明。 ㈢至附表一編號2所示之咖啡包31包，依卷附前揭內政部警政署 刑事警察局110年8月9日刑鑑字第1100071867號鑑定書所示 ，經送鑑定，固檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第三級 毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、第四級毒品硝西泮（耐妥眠） 成分，而有混合第三級毒品、第四級毒品成分之情形，且附 表一編號2所示之咖啡包外觀與附表一編號1所示之咖啡包不 同，內含粉末顏色亦不同，惟鑑定結果，除所檢出第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮成分外，第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮 平）、第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，均僅檢出微量， 即純度皆未達1%而無法據以估算純質淨重，再參諸卷附前揭 社群軟體Twitter、通訊軟體WeChat訊息紀錄擷取圖片所示 被告與喬裝警員磋商交易毒品之過程中，僅談及有不同包裝 之咖啡包，被告未曾表明所販賣之咖啡包混合有2種以上毒 品之成分乙節，加以被告於警詢、偵訊及本院審判中均供述 係向真實姓名、年籍均不詳、通訊軟體WeChat暱稱「麥克華
斯基（24h）」之人（下稱「麥克華斯基」）販入附表一所 示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包後再販賣 之情（見偵卷第20至21、106頁；本院卷第78至79頁），而 審酌被告於偵查中提出之通訊軟體WeChat訊息紀錄擷取圖片 8張（見偵卷第79至82頁）所示，被告與「麥克華斯基」磋 商交易毒品之過程中，亦僅談及有不同包裝之咖啡包乙節， 則被告主觀上是否明知或可預見附表一編號2所示之咖啡包 混合有2種以上毒品成分之事實，已有可疑，且公訴意旨所 舉證據，亦無從積極證明被告主觀上具有販賣混合二種以上 之毒品之故意，本諸罪疑唯輕原則，自無從認被告著手實行 販賣附表一編號2所示咖啡包予喬裝警員之行為時，主觀上 係基於販賣混合2種以上之毒品之行為決意所為，附此敘明 。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠按4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 規定之第三級毒品。次按刑法上所謂「陷害教唆」，係指行 為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教 唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為。此項犯 意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯 罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待 其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，乃嚴重 違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段 入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法 對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於 公共利益之維護並無意義，自當予以禁止，且因行為人原無 犯罪的意思，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵 查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意 之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯 罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此項機會提供型之誘捕 行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆 犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於 基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開 「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法 。從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上 又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷 害教唆」情形迥然有別。查被告於社群軟體Twitter發送如 附圖所示隱含販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮暗語之推文 時，主觀上即有販賣附表一所示含有第三級毒品4-甲基甲基
卡西酮成分咖啡包40包予不特定人之犯意，進而於喬裝警員 跟隨被告前揭社群軟體Twitter帳號後，被告即主動發送私 人訊息予喬裝警員，並與喬裝警員磋商交易毒品，是本案喬 裝警員所為僅係「釣魚」之偵查作為，被告主觀上原即有販 賣附表一所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包 40包之行為決意，進而主動與喬裝警員聯繫，而著手實行販 賣附表一所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包 40包之行為而未遂甚明。
㈡核被告許富昇所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有上開第三級 毒品之低度行為，為其販賣上開第三級毒品未遂之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈢被告著手實行販賣之附表一編號2所示之咖啡包，雖係混合有 2種以上毒品成分，然被告主觀上並無販賣混合2種以上之毒 品之行為決意，已如前述，自無毒品危害防制條例第9條第3 項規定之適用，併此敘明。
㈣被告已著手於販賣附表一所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成分咖啡包40包行為之實行，惟因喬裝為購毒者之警員 自始不具購毒之真意而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定 ，按既遂犯之刑減輕之。又被告於警詢、偵訊、本院準備程 序及審判中均自白有販賣附表一所示含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮成分咖啡包40包未遂之犯行，亦如前述，應依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法 第70條之規定遞減之。
㈤至被告雖於警詢、偵訊及本院審判中均供述附表一所示含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包40包之毒品來源為 「麥克華斯基」乙節，已如前述，然檢、警並無因而查獲「 麥克華斯基」乙節，則有桃園市政府警察局龜山分局111年1 月17日山警分偵字第1110002054號函、臺灣桃園地方檢察署 111年1月17日桃檢維金110偵24459字第11190065220號函在 卷可參（見本院卷第57、59頁），是本案既未因被告之供述 因而查獲其供出之毒品來源，即無毒品危害防制條例第17條 第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。 ㈥爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，於社群軟體Twitter發 送如附圖所示隱含販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮暗語之 推文，使不特定之人得以瀏覽此等推文內容，進而以社群軟 體Twitter、通訊軟體WeChat與購毒者連繫毒品交易，以此 方式著手實行販賣附表一所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成分咖啡包40包之行為而未遂，所為助長毒品氾濫風氣 、所生戕害其他國民身心健康之危險甚鉅，並衡酌被告犯罪
後之態度、所著手實行販賣第三級毒品之數量、金額及因本 案遭查獲而未流通至市面之情，兼衡被告於警詢時自述無業 、家庭經濟勉持之生活狀況、高職畢業之智識程度（見偵卷 第17頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 ㈦另按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款固定有明文 。辯護意旨略以：被告年紀尚輕，僅因一時失慮致罹刑典， 且被告於偵查中即坦承所涉前揭販賣第三級毒品未遂犯行而 勇於面對司法裁判，歷經偵、審程序之教訓，當能知所警惕 ，信無再犯之虞，故就被告所為刑之宣告請併予宣告緩刑， 以勵自新等語。查被告並無前科，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份附卷可考，然衡酌被告所犯販賣第三級毒品未 遂罪法定刑為7年以上有期徒刑之刑度、所為助長毒品氾濫 風氣、對於公共利益、社會秩序所生高度危險、被告犯罪之 動機、目的、手段、犯罪後之態度、所著手實行販賣第三級 毒品之數量、金額、被告於前述之生活狀況、智識程度等一 切情狀，難認被告所受刑之宣告有何以暫不執行為適當之情 ，依首揭規定，自無宣告緩刑之必要，併此敘明。三、沒收：
㈠扣案附表一編號1所示之咖啡包9包，經送鑑定，含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮成分，扣案附表一編號2所示之咖啡 包31包，經送鑑定，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第 三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、第四級毒品硝西泮（耐妥 眠）成分，均如前述，皆應依刑法第38條第1項之規定宣告 沒收，而盛裝扣案如附表一編號1所示第三級毒品之包裝袋9 包、如附表一編號2所示第三級、第四級毒品之包裝袋31包 ，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留毒品而無法將之 完全析離，亦應一體視之為毒品，均應依刑法第38條第1項 之規定宣告沒收。至毒品送鑑耗損部分，既已用罄滅失，毋 庸另為沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案附表二所示之行動電話（含SIM卡）1支，為供被告本案 販賣第三級毒品未遂犯行所用，已如前述，應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官王珽顥到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 呂秉炎
法 官 陳柏嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鍾宜君中 華 民 國 111 年 4 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 ⒈ 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包 9包 （含袋） 紫黑色包裝（包裝上有老佛爺圖樣），內含淡綠色粉末之咖啡包9包，驗前含袋毛重合計38.95公克，因鑑驗取用1.18公克，驗餘含袋毛重合計37.77公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約6%，推估驗前總純質淨重約1.88公克。 ⒉ 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包 31包 （含袋） 黑色包裝（包裝上有HERMES字樣），內含白色粉末之咖啡包31包，驗前含袋毛重合計221.65公克，因鑑驗取用1.87公克，驗餘含袋毛重合計219.78公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、純度未達1%無法據以估算純質淨重之微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）、純度未達1%無法據以估算純質淨重之微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約3%，推估驗前總純質淨重約5.53公克。 附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 ⒈ 行動電話（含SIM卡） 1支 廠牌Apple，型號iPhoneXS，IMEI序號：000000000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張。 附圖：
編號 社群軟體Twitter擷取圖片內容 ⒈