臺灣南投地方法院刑事判決
110年度易字第265號
聲 請 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 洪振凱
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（110年度速
偵字第63號），本院認不宜逕以簡易判決處刑（110年度投簡字
第82號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
洪振凱犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一所示之物，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、洪振凱基於賭博之接續犯意，於民國110年2月26日20時許起 至同日23時20分許為警查獲時止，在址設南投縣○○鎮○○路00 號旁鐵皮棚之公眾得出入之場所，由洪振凱做莊，以骰子為 賭具，與賭客洪煜勛、邵碧瑤、吳宏裕、鄭瑞源、洪棠森、 洪一芳、林明慶及洪景元（所涉賭博罪嫌，均經本院另行審 結）對賭財物，賭客每次下注金額為新臺幣（下同）100至5 00元不等，賭博方式係每人將4顆骰子丟入瓷碗內，以數字 組合與莊家互比大小，若莊家點數大過賭客點數，由莊家贏 得賭客所下注之賭金；若賭客點數大過莊家點數，則由賭客 贏得與下注賭注同額之賭金。嗣於同日23時20分許，為警在 上址當場查獲上情，並扣得如附表一所示之物。二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、程序部分
本判決所引用被告洪振凱以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且至本院 言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為 以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項 規定，認均有證據能力。至於認定本案犯罪事實之非供述證 據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，是依刑事訴 訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。二、實體部分
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承 不諱，並經證人洪煜勛、邵碧瑤、吳宏裕、鄭瑞源、洪棠森 、洪一芳、林明慶及洪景元於警詢、偵訊及本院審理時證述 明確，復有南投縣政府警察局督察科搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表、南投縣政府警察局督察科現場指證照片及現場照 片在卷可憑（見警卷第71-100頁），足認被告前揭任意性自 白與事實相符，堪予採信。從而，本件事證已臻明確，被告 上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法第266條業於11 1年1月12日修正公布，並自同年月14日施行生效，修正前刑 法第266條原規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博 財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者 ，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物 ，不問屬於犯人與否，沒收之。」，而修正後則規定：「在 公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰 金。以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方式賭 博財物者，亦同。前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在 此限。犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌 換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」即 修正後之刑法第266條第1項之規定，提高罰金刑之刑度，經 新舊法比較之結果，修正後之規定未較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之刑法 第266條第1項之規定論處。
㈡是核被告所為，係犯修正前刑法第266條第1項前段之在公眾 得出入之場所賭博財物罪。又被告於上開期間內先後多次賭 博財物之犯行，屬侵害同一社會法益之接續犯罪，而應論以 接續犯之一罪。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途賺取財物， 於公眾得出入之場所賭博財物，圖謀不法利益，助長投機風 氣，危害社會善良風俗，所為實有不該。惟念其賭博之時間 非長，且坦承犯行之犯後態度，暨考量被告於本院審理中自 陳高職畢業、職業為農、月收入約4萬元等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。四、沒收：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。次按修正後刑法第266條第4項係採 義務沒收主義，應優先於刑法第38條第2項前段之職權沒收
之規定而適用，祇要係當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌 換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，俱應依該條項 規定宣告沒收。查扣案如附表一所示之物，分屬當場賭博之 器具、在賭檯之財物，業據被告於警詢時及本院訊問程序供 承在卷（見警卷第9頁，本院卷第142頁），不問屬於犯人與 否，均依修正後刑法第266條第4項之規定宣告沒收。 ㈡另附表二所示之現金共2,000元，係被告與附表二各編號所示 之賭客對賭財物而獲取之利益，業據被告於本院審理時自陳 在卷（見本院卷第216-218頁），並經證人即附表二各編號 所示之賭客分別於警詢、本院審理時證述明確（見警卷第23 、49、56、62頁，本院卷第216-217頁），雖未據扣案，仍 屬本案被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第 3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分
㈠聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告洪振凱基於意圖營利供 給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自110年2月26日20時許起至 同日23時20分許為警查獲時止，提供其所有之南投縣○○鎮○○ 路00號旁鐵皮棚之公眾得出入之場所，與賭客對賭財物之行 為，同時涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪 及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。
㈡按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所 處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。刑法第266條第1 項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博 場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此 不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且 有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268 條之罪。又刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利 聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所 或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附 麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等） ，方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以 射倖行為而來，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有 所有不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形；亦即，上 開法條之意圖營利供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係 指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之 多數人聚賭」等賭博之媒介行為所涉之處罰規定。即行為人 所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直 接對價而來。易言之，刑法第266條第1項賭博罪係從自己賭 博行為獲得利益，同法第268條第1項營利供給賭博場所罪或
聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行 為獲取利益。
㈢經查，雖證人鄭瑞源於警詢時稱：「有贏的人就會隨意給洪 振凱金錢，每次都200元左右，然後洪振凱將所得從中拿一 些錢買飲料供現場賭客飲用。」等語（見警卷第47頁），然 訊據被告均否認其有收取抽頭金之行為，且於本院審理時供 陳：「（問：本件以十八豆之方式賭博財物，賭客每次下注 100元到500元，你可以抽取多少？）伊都沒有抽，伊賺取利 益的方式純粹就是和賭客對賭，輸錢就了錢了。」、「（問 ：本件你有無賺取抽頭金？）沒有。」、「（問：這次聚眾 賭博你有無抽頭？）沒有。」等語（見本院卷第157-158、2 87頁），並經證人洪煜勛、邵碧瑤、吳宏裕、洪棠森、洪一 芳、林明慶及洪景元於警詢時均證稱：「沒有抽頭」、「沒 有收取入場費、清潔費或茶水費」等語（見警卷第21-23、2 9、37、55-56、61、65-66、69頁），復查卷內亦無證據足 證被告有何從供給賭博場所或聚眾賭博而獲取利益之犯行， 被告能否贏取賭客押注之賭資，乃取決於與賭客對賭結果之 偶然事實，被告本身未抽佣，而係自己與不特定之賭客在公 眾得出入之場所賭博，並無單純因供給賭博場所或聚眾賭博 而牟利，是尚難認被告本件所為該當刑法第268條前段之意 圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之 要件。是以，此部分本應為被告無罪之諭知，惟與前開經認 定為有罪之犯行部分，核屬想像競合裁判上之一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉仁慈聲請以簡易判決處刑，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日 刑事第四庭 審判長 法 官 黃益茂
法 官 蔡霈蓁
法 官 林昱志
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑怡
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
附錄本件論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第266條第1項
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
附表一：
編號 物品名稱 數量 1 骰子 31顆 2 瓷碗 1個 3 撲克牌 6張 4 現金（新臺幣） 2,700元
附表二：
編號 現金 （新臺幣） 賭客 1 200元 洪煜勛 2 300元 吳宏裕 3 1,000元 鄭瑞源 4 100元 洪棠森 5 200元 洪一芳 6 200元 洪景元 共計 2,000元