最高法院刑事判決 111年度台上字第1796號
上 訴 人 吳夢桐
李新安
陳旗笙（原名陳孝弟）
共 同
選任辯護人 蔡尚樺律師
上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國 110
年12月29日第二審判決（109 年度上訴字第1428號，起訴及追加
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第12233、14667號
，105年度蒞追字第4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳夢桐如其附表一編號76、78之犯罪所得沒收、追徵部分均撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決關於吳夢桐如其附表《下稱附表》一編號76 、78之犯罪所得 沒收、追徵）部分
一、原判決認上訴人吳夢桐、李新安、陳旗笙（原名陳孝弟）犯 如附表一編號76、78所示三人以上共同詐欺取財罪，而取得 被害人名第大廈社區管理委員會（下稱名第管委會）、耀東 方社區管理委員會（下稱耀東方管委會）各給付新臺幣（下 同）4萬元、4萬5 千元，均為吳夢桐所有並管領支配，扣除 上訴人3人嗣與上開被害人和解而分別返還之金額2萬元、 1 萬元，因而諭知吳夢桐如附表一編號76、78之犯罪所得，即 未扣案如附表三編號76、78所載犯罪所得各2萬元、3萬5 千 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。固非無見。
二、沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定。犯罪所 得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得 ，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人 之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪 誘因，而遏阻犯罪。惟基於被害人發還優先原則，於個案已 實際合法發還被害人時，則不予宣告沒收或追徵，刑法第38
條之1第5項亦定有明文，即宣示「被害人保護」優先於「澈 底剝奪犯罪不法所得」。亦即，刑法沒收犯罪所得，本質上 是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯 罪發生前之合法財產秩序狀態，因刑事不法行為而取得被害 人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利 得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。是以，如犯罪 所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解 賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所 得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。本件上訴人 3 人共同以「朝陽國際法律事務所」名義對外招攬法律業務及 簽立契約，而取得名第管委會、耀東方管委會給付顧問費各 4萬元、4萬5千元，嗣因雙方終止或解除合約，上訴人3人已 於民國104年間分別退還2萬元、4萬5千元給名第管委會、耀 東方管委會，業據上訴人3人於110年10月29日具狀向原審陳 報在卷（見原審卷一第417 頁），核與名第管委會代理人王 朝樟、耀東方管委會代理人王嗣芬所述相符（見104 年度偵 字第14667號卷八第110頁反面、第一審卷三第212 頁），並 有耀東方管委會收支月報表及存摺內頁在卷可憑（見第一審 卷三第215、216頁）。嗣於本件第一審審理中，上訴人3 人 與名第管委會達成和解，再賠償名第管委會2 萬元，並給付 完畢，亦有和解協議書存卷足參（見第一審卷三第68頁）。 揆諸上開說明，不論上訴人3 人間內部如何分配如附表三編 號76、78所載犯罪所得，上訴人3 人既已將本件自名第管委 會、耀東方管委會取得之款項，均全部返還，依刑法第38條 之1第5項規定，自無庸再對吳夢桐諭知沒收、追徵。原審疏 未注意及此，吳夢桐上訴意旨執以指摘，為有理由，自應將 原判決關於吳夢桐此等部分之沒收、追徵撤銷，以資糾正。貳、上訴駁回（即原判決除前開撤銷以外）部分一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人3 人有如原判決犯罪事實 欄所載行使偽造私文書、加重詐欺各犯行明確，經比較新舊 法律，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯從一 重論處上訴人3人犯如附表一所示行使偽造私文書（103年 6 月20日前之犯行，共46罪）及三人以上共同詐欺取財（ 103
年6 月20日起之犯行，共32罪）罪刑，並對吳夢桐諭知相關 沒收、追徵（不含前開撤銷如附表一編號76、78所示沒收、 追徵），已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。
三、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57 條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權 ，就陳旗笙本件行使偽造私文書各犯行均衡處有期徒刑2 月 ，復就陳旗笙本件加重詐欺各犯行，如何均認有可堪憫恕， 而依刑法第59條規定酌減其刑，各衡處有期徒刑6 月，均係 量處最低法定本刑或處斷刑，已屬最輕量刑，自無過苛可言 ，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，自與罪刑相當 原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權 限之違法情形。陳旗笙上訴意旨以原判決對其量刑均與其他 共同被告相同，尚屬過苛等詞，純就原判決上開科刑裁量權 之適法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。四、數罪併罰案件，上訴本院後，其中一部分撤銷改判，一部分 因上訴不合法律上之程式而駁回，本院向來不合併定其應執 行之刑，而應由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，依刑法第53條，刑事訴訟法第477條第1項之規定 ，聲請法院裁定定其應執行之刑。又本院對於同一判決，以 其數個罪刑之宣告，而未定其應執行之刑之上訴案件，亦秉 持檢察官得依上開規定，聲請該法院裁定定其應執行之刑為 由，認不得執此為合法之第三審上訴理由。原判決撤銷第一 審之科刑判決，並自為判決，固未就上訴人3 人所犯數罪重 新定其應執行之刑，但俟上訴人3 人所犯數罪併罰案件全部 確定後，於執行時，由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢 察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定 其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人 ）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性 ，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之 發生，毋寧為妥適之實務操作，並無不當。上訴人3 人上訴 意旨漫指原判決未合併定應執行刑，對上訴人3 人不利等語 ，揆之前揭說明，同非適法之第三審上訴理由。五、依上所述，本件上訴人3 人此部分上訴違背法律上之程式， 均應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而 從程序上予以駁回，則與前開犯行有裁判上一罪關係之行使
偽造特種文書、普通詐欺取財部分，分屬刑事訴訟法第 376 條第1項第1款、第4 款不得上訴第三審法院之罪，且未合於 同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判 ，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
刑事第九庭審判長法 官 何 菁 莪
法 官 朱 瑞 娟
法 官 劉 興 浪
法 官 高 玉 舜
法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 5 月 2 日