臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第22號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 謝泓承
選任辯護人 陳崇善律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第21727號），本院判決如下：
主 文
謝泓承犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月；扣案如附表編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案如附表編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年陸月。
犯罪事實
一、謝泓承明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定列管之第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之 行動電話（行動電話廠牌、IMEI碼，詳如附表編號2所示） 裝載之通訊軟體LINE（下稱LINE）作為販賣毒品聯絡之用， 分別為下列犯行：
㈠於民國109年6月17日20時27分起至同日21時9分許止，以LINE 與孫大慶聯絡交易毒品事宜後，謝泓承於同日21時9分稍後 某時許，在其位在高雄市○○區○○○路0○0號居所（下稱自立橫 路居所），以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣重量不 詳之第二級毒品甲基安非他命1包予孫大慶，並當場收受孫 大慶交付之價金1,000元。
㈡復於109年7月14日19時43分起至同日21時56分許止，以LINE 與許家豪聯絡交易毒品事宜後，於同日21時56分稍後某時許 ，在其自立橫路居所，以1,500元之價格，販賣重量不詳之 第二級毒品甲基安非他命予許家豪。許家豪嗣於109年7月17 日12時16分許，匯款購毒價金1,500元至謝泓承申設之國泰 世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案國泰世華 銀行帳戶）內。嗣因員警另案偵辦販毒案，於109年7月26日 14時22分許，持本院核發之搜索票，在其自立橫路居所執行 搜索時，適謝泓承在場，當場扣得附表編號2所示之物，再
於同年10月28日15時35分許，持臺灣高雄地方檢察署（下稱 高雄地檢署）檢察官核發之拘票，在高雄市前金區中山一路 與五福三路口逮捕謝泓承，並於執行附帶搜索時，扣得如附 表編號1所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民第一分局） 報告高雄地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告謝泓承及辯護人主張證人孫大慶及證人許家豪於警詢及 偵查中之證述無證據能力，本院判斷如下：
㈠證人孫大慶警詢中之證述無證據能力；證人許家豪警詢中之 證述有證據能力：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外 之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬 傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具 備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第15 9條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性 」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述 有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異 ，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證 明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始 足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必 須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判 斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已 無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容 ，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最 高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。 ⒉查，證人孫大慶就其有於109年6月17日21時9分稍後某時許至 被告自立橫路居所，以1,000元之價格向被告購買重量不詳 之甲基安非他命1小包乙節，於警詢及本院審理時證述內容 相符（見高雄地檢署109年度偵字第21727號卷【下稱偵卷】 第27至28頁，本院110年度訴字第22號卷【下稱訴字卷】第2 01至208頁），依前開說明，證人孫大慶於警詢時之證述， 對被告已無傳聞證據例外之情形，應認無證據能力。 ⒊次查，證人許家豪就其有無於109年7月14日21時56分稍後某 時許，在被告自立橫路居所，以1,500元之價格，向被告購 買第二級毒品甲基安非他命乙節，於警詢時證稱：伊與被告
對話紀錄中之「你有東西厚？」的意思是伊詢問被告有沒有 甲基安非他命；「有啊」意思是被告有甲基安非他命可以販 賣給伊；「我看一下火車、過去找你、我9：55到高雄、前 站還是後站等你」等句的意思為伊大概9點55到高雄找被告 購買甲基安非他命；「後站好了」的意思為被告與伊約定甲 基安非他命交易地點為高雄火車站後站；「我到了」、「我 在711補貨車的前面」的意思為被告到了高雄火車站後站， 並在711補貨車的前面，此時被告與伊見面，並載伊到他的 住處交易甲基安非他命，被告將甲基安非他命交給伊後,並 口頭指示伊將甲基安非他命之價金1,500元匯給被告，在完 成交易後，被告載伊回高雄火車站後站；「銀行代碼013、0 00000000000、你再匯1500給我」意思為被告要伊把購買甲 基安非他命之價金1,500元用匯款的方式匯到指定之帳戶， 此次交易，伊在109年7月14日詢問被告有無甲基安非他命， 109年7月14日21時55分向被告購得甲基安非他命1包，重量 不知道，在109年7月17日匯款毒品價金1,500元給被告，此 次交易有完成等語（見偵卷第38頁），然於本院審理中改證 稱：警詢時伊把這件事情搞錯成另外一個對象了，事實上， 伊並沒有從被告那邊得到等值1,500元的東西，伊匯給被告 的1,500元，其中1,000元是伊跟被告借的，另外500元是伊 補貼伊當天住在被告那邊的水電費等語（見訴字卷第196頁 ），足見證人許家豪於警詢時所為不利於被告之證述，與其 於本院審理時所為證述，就上開與案情有重要關係之待證事 項明顯不符，且證人許家豪於偵查中未提及其與被告間對話 紀錄中「有阿」、「銀行代碼013、000000000000、你再匯1 500給我」等重要對話內容係指何意，故證人許家豪於警詢 中之證述實為證明本件犯罪事實存否所必要，故具有「必要 性」甚明；又證人許家豪雖於本院審理時雖證稱：伊後來想 ，從頭到尾警察告知伊的那位，跟伊想的那位不同，伊記錯 人了等語（見訴字卷第251頁），惟觀之證人許家豪之警詢 筆錄，可見員警於詢問之初，即已提示被告之照片予證人許 家豪看，經證人許家豪表示認識後，方提示證人許家豪與被 告之LINE對話紀錄予證人許家豪閱覽，證人許家豪進而回答 這是其與員警提示之照片中之人即被告之對話紀錄，是伊要 跟被告購買甲基安非他命的對話等語（見偵卷第36至37頁） ，是以，證人許家豪顯無可能將員警詢問之對象混淆，證人 許家豪前開證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。本院審酌 證人許家豪於警詢時之證述未與被告同庭接受訊問，較無來 自被告同庭在場之壓力而故為迴護被告之可能，復酌以並無 其他積極證據足資證明製作筆錄之員警有何以強暴、脅迫、
利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事，應認其信用性已獲 得確切保障，較諸其於本院審理時所為之證述自具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭法條 ，證人許家豪警詢中之證述即應認具有證據能力。 ㈡證人孫大慶、證人許家豪於檢察官訊問時以證人身分具結後 所為之證述，具有證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之職權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而具結之 陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件， 又實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，為兼顧理論與 實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告如未 主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而 為舉證，法院亦毋庸在判決中說明無例外情形存在之必要； 僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就 有無該例外情形予以調查審認。另綜觀刑事訴訟法第248條 第1項及第2項之規定，除並未要求檢察官須待被告在場，始 得訊問證人、鑑定人，即令被告在場，如證人、鑑定人於被 告前有不能自由陳述之情形，仍可不許被告親自詰問證人、 鑑定人，是初已無所謂偵查中應給予被告詰問證人機會，如 未經被告行使對質詰問權，證人於偵查中具結之證述亦無證 據能力之理。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在 內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調 查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向 檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀（最高法院10 5年度台上字第662號、102年度台上字第3990號判決意旨參 照）。
⒉本院審酌證人孫大慶、證人許家豪於偵查中已依法具結，以 擔保其係據實陳述，在客觀外部情狀上，並無遭檢察官違法 取供及其他外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵，有其等109 年10月29日之偵查筆錄附卷可參（見偵卷第105至107頁、第 123至125頁），是就該等外在環境與條件予以綜合觀察審酌 ，堪認足以擔保該份筆錄製作過程可信性。且本院亦於審理 中以證人身分傳喚孫大慶、許家豪到庭，而給予被告及其辯 護人對質、詰問之機會，被告及其辯護人復未具體指出證人 孫大慶、證人許家豪於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯
不可信之情況，揆諸前揭法條及判決意旨，證人孫大慶及證 人許家豪於偵查中經具結之證述，自具有證據能力。被告及 其辯護人空言辯稱證人孫大慶、證人許家豪於偵查中所為之 陳述，因未經被告對質詰問之調查程序，故無證據能力云云 （見訴字卷第90頁），顯無可採。
二、此外，除上開證據外，本判決下開所引用具有傳聞證據性質 之證據資料，經檢察官、被告及其辯護人於本院行審理程序 時，均表示同意有證據能力（見訴字卷第90頁），本院審酌 該等證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯 過低等情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，均有證據能力。又本院後述所引用之非 供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： 訊據被告固不否認其有於犯罪事實㈠所示時、地，交付重量 不詳之甲基安非他命予孫大慶，並當場收受孫大慶交付之1, 000元，另其有於犯罪事實㈡所示時、地，交付重量不詳之 甲基安非他命予許家豪，許家豪有於109年7月17日12時16分 許，匯款1,500元至被告之本案國泰世華銀行帳戶內之事實 ，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱 ：伊沒有營利的意圖云云；辯護人則以：綜觀全卷資料，都 沒有辦法看到有任何證據可以證明被告是有營利的意圖，或 是交付毒品給朋友時有營利或獲利的事實，而販賣毒品需以 營利為要件，本案既無任何營利可言，並不構成販賣甲基安 非他命罪等語（見訴字卷第307頁），為被告辯護。經查： ㈠被告有分別以其所有如附表編號2所示之行動電話裝載之LINE ，於109年6月17日20時27分起至同日21時9分許止，與證人 孫大慶聯絡後，於同日21時9分稍後某時許，在其自立橫路 居所，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予證人 孫大慶，並當場收受證人孫大慶交付之價金1,000元；另其 有於109年7月14日19時43分起至同日21時56分許止，與證人 許家豪聯絡後，於109年7月14日21時56分稍後某時許，在其 自立橫路居所，交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予 證人許家豪，證人許家豪嗣於109年7月17日12時16分許，匯 款1,500元至被告之本案國泰世華銀行帳戶內之事實，業據 證人孫大慶於偵查中及本院審理時（見偵卷第124至125頁， 訴字卷第201至208頁）、證人許家豪於警詢、偵查中及本院 審理時（見偵卷第37至38頁、第105至107頁，訴字卷第242
至246頁）證述明確，復據被告坦認在卷（見訴字卷第87至8 8頁），並有被告與孫大慶之LINE對話紀錄（見偵卷第31至3 3頁）、被告與許家豪之LINE對話紀錄（見偵卷第41至45頁 ）、許家豪之中國信託商業銀行帳戶之客戶資料及交易明細 （見偵卷第47至51頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部 109年9月15日國世存匯作業字第1090136022號函暨所附被告 本案國泰世華銀行帳戶之客戶資料及交易明細表（見偵卷53 頁至57頁）、三民第一分局109年7月26日搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表（見偵卷第199至209頁）等在卷可稽，及如附 表編號2所示之物扣案為憑（見訴字卷第229頁），此部分事 實，首堪認定。
㈡證人許家豪於109年7月17日12時16分許匯款至被告之本案國 泰世華銀行帳戶之1,500元，係被告交付甲基安非他命予證 人許家豪之對價：
⒈證人許家豪於警詢時證稱：LINE對話紀錄中「你有東西厚？ 」的意思是伊詢問被告有沒有甲基安非他命，「有啊」意思 是被告有甲基安非他命可以販賣給伊，「我看一下火車、過 去找你、我9：55到高雄、前站還是後站等你」等句的意思 為伊大概9點55分到高雄找被告購買甲基安非他命，被告與 伊見面後，載伊到他的住處交易甲基安非他命，被告將甲基 安非他命交給伊，並口頭指示伊將甲基安非他命之價金1,50 0元匯至被告指定之帳戶，此次毒品交易有完成等語（見偵 卷第37至38頁）；其復於偵查中證稱：LINE對話紀錄中，伊 問被告「你有沒有東西」，就是問他有沒有甲基安非他命， 「跟你逼的一樣嗎」，就是問跟他男朋友的甲基安非他命一 樣嗎，後來7月14日21時55分，伊說伊到火車站了，被告說 他在火車站後站的7-11補貨車前面，後來他騎機車載伊到他 自立横路2之1號的家交易，伊跟他説要買1包1,500元的甲基 安非他命，他先給伊甲基安非他命，伊是以伊中國信託銀行 帳戶匯到他LINE給伊的帳戶內，伊是單純跟他買等語（見偵 卷第106至107頁），一致證稱其匯款予被告之1,500元係向 被告購買甲基安非他命之價金；佐以被告於109年10月29日 檢察官詢問「為何你叫他匯1500元給你？」時，答稱：「因 為他在我這裡有吃我1顆半的壯陽藥，所以我才請他匯款給 我」等語（見偵卷第132頁），嗣於109年12月14日檢察官詢 問「有無其他意見或陳述？」時，供稱：伊很後悔之前避重 就輕想逃避自己做過的事情，用壯陽藥代替毒品等語（見偵 卷第174頁），足見被告於109年10月29日檢察官訊問時提及 之「壯陽藥」，係指毒品。互核證人許家豪與被告上開證述 及供述，就該1,500元係被告交付甲基安非他命予證人許家
豪之對價乙節，供述一致，是以，證人許家豪於109年7月17 日12時16分匯款1,500元至被告之本案國泰世華銀行帳戶， 係被告交付甲基安非他命予證人許家豪之對價乙節，亦堪認 定。
⒉證人許家豪雖於本院審理時，翻異前詞，改證稱：伊匯款給 被告的1,500元，其中1,000元是伊跟被告借的，伊之後有還 他，至於500元則是伊住在被告那邊，要補貼被告的水電費 ，伊製作警詢筆錄時，筆錄的內容伊都看得到，有一些內容 已經打好了，或者有一些是有前半段，伊就是按照答案上面 的唸，但不是每個問題都有答案等語（見訴字卷第196頁、 第240至241頁、第246至250頁），惟查，證人許家豪於偵查 中，檢察官提示其與被告之LINE對話內容後，詢問被告該對 話內容係在談論何事時，主動就其向被告購買甲基安非他命 之經過，及匯款1,500元予被告是支付購買甲基安非他命價 金等情詳實說明，有證人許家豪之偵訊筆錄附卷可稽（見偵 卷第106頁），倘證人許家豪並未向被告購買甲基安非他命 ，而僅係員警刻意誤導，則其自可於檢察官訊問時，將此情 告知檢察官，然其卻捨此未為，反而於檢察官詢問時猶答稱 其有於109年7月14日21時55分與被告在高雄火車站見面後， 至被告自立橫路居所，向被告購買1,500元的甲基安非他命 ，被告先給伊甲基安非他命，伊再將1,500元用匯款至被告 之帳戶內等語，此實與常情未合；再者，證人許家豪於本院 審理時亦證稱：在製作警詢筆錄之前或製作筆錄之過程中， 員警並無要求伊要如何回答，伊是照伊的記憶來回答等語（ 見訴字卷第248至249頁、第256頁），是本院自難僅以其於 本院審理中翻異前詞，遽認其前所證稱有以1,500元向被告 購買甲基安非他命此節，係反於其真實之陳述。 ⒊至證人許家豪於本院審理時另證稱：伊後來想，從頭到尾警 察告知伊的那位，跟伊想的那位不同，伊記錯人了，因為當 時員警跟伊說，是不是有一個叫「承承」之人，伊想說被告 的名字有一個「承」，所以應該就是在講他，伊就跟員警說 對，所以那天回答的內容，記憶就是那位「承承」等語（見 訴字卷第251頁），惟觀之證人許家豪之警詢筆錄，可見員 警於詢問之初，即已提示被告之照片予證人許家豪看，後詢 問證人許家豪是否認識被告時，證人許家豪答稱：認識，與 他是一般朋友關係，在被告的男朋友家認識的，認識大約2 、3個月的時間等語後，員警方提示證人許家豪與被告之LIN E對話紀錄予證人許家豪閱覽，證人許家豪進而回答這是其 與員警提示之照片中之人即被告之對話紀錄，是伊要跟被告 購買甲基安非他命的對話等語（見偵卷第36至37頁），是以
，證人許家豪顯無可能將員警詢問之對象混淆，證人許家豪 前開證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。
㈢被告交付甲基安非他命予證人孫大慶、證人許家豪，並收取 其等交付或匯入之價金，其主觀上當具有營利意圖： ⒈按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘 冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價 格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財 物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並 機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明 確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利， 當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理。故除行為人坦 承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外， 不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之 意圖（最高法院102年度台上字第4076號判決意旨參照）。 ⒉查，被告既分別於犯罪事實欄㈠、㈡所示時、地交付甲基安非 他命予證人孫大慶、證人許家豪，並收取證人孫大慶、證人 許家豪交付或匯入之金錢，行為外觀已合於販賣毒品之構成 要件，本件依卷存證據，固無從得知其販入甲基安非他命之 確切價格，然被告於109年3、4月間因施用第二級毒品甲基 安非他命，分別經本院以109年度簡字第1721號、第1953號 判決有期徒刑4月、3月確定，復於109年10月28日為警拘提 後，經警對其採集尿液送驗，結果呈現安非命類之陽性反應 等情，有上開案件之刑事判決書、正修科技大學超微量研究 科技中心109年11月10日尿液檢驗報告、毒品案件尿液送驗 編號與真實姓名對照表等在卷可參（見訴字卷第312至319頁 、第55至57頁），足認被告有施用第二級毒品甲基安非他命 之習慣；而甲基安非他命之價格高昂，常使施用者經濟地位 發生實質改變而處於劣勢，為持續獲得毒品以供施用，進而 販賣毒品，以賺取價差或量差，此為本院職務上知悉之事實 ，被告於本院審理自陳：伊於行為當時是從事補教業，每月
平均收入約2萬多元等語（見訴字卷第306頁），可見被告之 經濟狀況並非寬裕，其為獲取毒品以供施用，進而販賣毒品 ，與常情無違，且證人孫大慶於本院審理時證稱：伊跟被告 單純是認識的朋友，平常互動不頻繁，交情一般等語（見訴 字卷第205頁、第207頁），證人許家豪於警詢時亦證稱：伊 跟被告是一般朋友關係，認識約2、3個月等語（見偵卷第37 頁），顯見被告與證人孫大慶、證人許家豪既非至親或特殊 情誼關係，而若未能從中獲取利潤，被告理無可能耗費時、 力以行動電話聯繫，並甘冒可能經查獲而遭判處重刑之風險 ，是被告為犯罪事實㈠、㈡所示販賣甲基安非他命之犯行， 確可從中賺取差價牟利，而有營利之主觀意圖，當可推斷。 ㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯不足採信，被告前 開販賣第二級毒品甲基安非他命2次之犯行均堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用 之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指犯 罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行 為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部 罪刑之結果而為比較適用。被告於為犯罪事實㈠、㈡所示行 為後，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2項均於同年7月15日施行，經查：⒈ ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併 科1000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科 1500萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害 防制條例第4條第2項已提高法定刑度，顯未較有利於被告。 ⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均 自白者，減輕其刑。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害 防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白 」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。
⒊從而，本件犯罪事實㈠、㈡部分，經綜合比較後，依刑法第2 條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害 防制條例第4條第2項第2項之規定論處。
㈡是核被告就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告為販賣前持有第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品甲 基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開 販賣第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈累犯加重：
被告前因施用第二級毒品案件，分別經本院以106年度簡字 第4528號判決判處有期徒刑2月，經臺灣臺中地方法院以107 年度中簡字第2629號判決判處有期徒刑2月，上開2罪嗣經臺 灣臺中地方法院以108年度聲字第296號裁定定應執行有期徒 刑3月確定，並於108年3月15日易科罰金執行完畢等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被告於上開徒刑執 行完畢後5年內，故意再犯本件犯罪事實㈠、㈡所示有期徒刑 以上之2罪，均符合刑法第47條第1項累犯規定，為累犯。依 司法院釋字第775 號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者 ，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修 正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應 裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低 法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院 應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度 台上字第338號判決亦同此旨），本院考量被告前因施用第 二級毒品案件執行完畢，猶再犯本案犯行，顯見其並未因上 開案件徒刑之執行而知所警惕，對刑罰反應力薄弱，非屬司 法院釋字第775號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑 法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其 所應負擔罪之個案」，故其所犯修正前毒品危害防制條例第 4條第2項販賣第二級毒品罪，除法定本刑為無期徒刑部分， 依法不得加重其刑外，其餘部分仍均依刑法第47條第1項規 定加重其刑。
⒉被告無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑事由： ⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。此規定旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認 罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者， 始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，
販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他 人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之 意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒 品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評 價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就 販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或 未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為 自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台 上字第1877號判決意旨參照）。
⑵查，被告於本院審理中辯稱：伊承認有交付毒品給孫大慶及 許家豪，並跟該2人收錢，但並沒有營利意圖等語（見訴字 卷第87頁），可見被告於本院審理中並未承認有販賣第二級 毒品甲基安非他命予孫大慶、許家豪，自無毒品危害防制條 例第17條第2項之適用。
⒊被告無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑事由： ⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。但所稱「 毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來 源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來 源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言 。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱 其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具 有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒 品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院108 年台上字第1057號刑事判決意旨參照）。
⑵經查，被告雖於偵查中供稱：伊是在交友軟體GRINDER跟暱稱 「胖老闆」的人交易，伊把現金放在自立橫路2之1號信箱， 然後「胖老闆」再把甲基安非他命放在信箱內等語（見偵卷 第174頁），然本案並無因被告供述而查獲毒品來源乙節， 有三民第一分局110年1月14日高市警三一分偵字第11070111 600號函（見訴字卷第53頁）在卷可稽，故被告於本案並無 毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。 ㈣量刑依據：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之 身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣第二級毒品 甲基安非他命，助長毒品之流通，所為實不足取；復衡以被 告矢口否認犯行，難認有悔悟之心，犯後態度非佳；另酌以
被告本案販賣甲基安非他命之數量、金額尚非甚鉅；兼衡被 告於本案犯行前，除前開構成累犯部分不予重複評價外，有 施用第二級毒品前科紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可憑；暨其於本院審理時自陳大學畢業之智識程 度，從事補教業，月薪約2萬多元，未婚，無須扶養他人之 生活狀況（見訴字卷第306頁）等一切情狀，就被告所犯本 案2次販賣第二級毒品犯行，分別量處如主文所示之刑，以 資儆懲。
㈤定應執行刑：
查，本件被告所犯本案2次販賣第二級毒品罪，分別經本院 宣告如主文所示之刑，符合刑法第51條第5款定執行刑之規 定，本院審酌被告所犯本案2次販賣第二級毒品罪，其販賣 之對象雖為孫大慶、許家豪2人，然其犯罪手法相似，侵害 之法益相近，犯罪時間集中在109年6月至同年7月間，其所 為犯行，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包 含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超 過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則，復考量因生命 有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘 效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之 方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責 任遞減原則），爰依刑法第51條第5款之規定，就被告所犯 犯罪事實㈠、㈡所示之2罪，定其應執行刑如主文所 三、沒收之宣告：
㈠犯罪所用之物之沒收：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文。
⒉查，扣案如附表編號2所示之IPHONE廠牌行動電話1支（IMEI ：000000000000000），係供被告於本案犯行時，用以與購 買毒品者孫大慶、許家豪聯繫交易毒品事宜使用乙節，業據 被告供陳在卷（見訴字卷第300至301頁），是不問屬於犯罪 行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定， 分別隨同於被告所犯犯罪事實㈠、㈡所示販賣第二級毒品罪 刑項下，予宣告沒收。
㈡犯罪所得之沒收：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
⒉查，犯罪事實㈠、㈡所示之販賣毒品價金，被告均已收取等情 ，業據被告供陳在卷（見訴字卷第87頁），並有國泰世華商
業銀行存匯作業管理部109年9月15日國世存匯作業字第1090 136022號函暨所附被告本案國泰世華銀行帳戶之交易明細在 卷可憑（見偵卷第53至57頁），自屬被告各次犯行之犯罪所 得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規 定，分別隨同於被告所犯犯罪事實㈠、㈡所示販賣第二級毒 品罪刑下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，均追徵其價額。
㈢至其餘扣案如附表編號1所示之物，雖屬被告所有，然無積極 證據證明與本案犯罪有關，爰不於本案宣告沒收。 ㈣本案既宣告多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定併執行 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2 條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1 第1項前段、第3項、第40條之2第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官郭麗娟到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 16 日 刑事第十庭 審判長法 官 曾鈴媖媖
法 官 蔣文萱