臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第40號
上 訴 人
即 被 告 林柏州
選任辯護人 邱煒棠律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
0年度訴字第779號中華民國110年11月2日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第14661號、110年度偵字第7
014號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林柏州明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟仍為下 列行為：
㈠其意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，持用其所有如附表二編號2所示平版電腦之「GRINDR」交 友軟體作為聯繫工具，分別於附表一所示之時間、地點，以 附表一所示之交易方式，販賣如附表一所示金額、數量之甲 基安非他命給附表一所示之購毒者陳煌凱、洪偉舜各1次， 並收取購毒對價。
㈡其另基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民 國110年3月17日21時許，分別在臺南市○○區○○○○○○○○、○○市 ○○區○○街00巷00弄0○0號綽號「瘋瘋」租屋處，向真實姓名 年籍均不詳綽號「正seven」、「瘋瘋」等成年男子2人，以 價格新臺幣（下同）2萬3000元、4萬元購入第二級毒品甲基 安非他命共5包而一同非法持有之。
㈢嗣林柏州於110年3月22日10時10分許，在臺南市○○區○○路000 號住處為警查獲，並扣得如附表二所示之等物【所涉施用毒 品部分，經檢察官另案偵辦】。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、被告對於上揭犯罪事實，業據其於警詢、偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱，並有附表一所示相關證據及原審法院11 0年聲搜字第324號搜索票（偵2卷第47頁）、高雄市政府警 察局湖内分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵2卷 第49至55頁）、搜索及扣押物品照片10張（偵2卷第59至67 頁）、高雄市立凱旋醫院110年7月6日高市凱醫驗字第68918
號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（偵2卷第125至127頁 ），及附表二編號1至5所示扣案物可為佐證，足認被告前開 自白與事證相符，應堪予採信。
二、被告確有因販賣第二級毒品甲基安非他命，取得相當之對價 ，並陳稱其販賣甲基安非他命予陳煌凱、洪偉舜，分別賺取 1000元、700元等語（見原審卷第39頁），足見被告確有獲 取不法利益之營利意圖甚明。是本案事證明確，被告上開犯 行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告就事實一㈠（即附表一編號1、2）所為，均係犯同條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一㈡所為，係犯同 條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之 罪。
㈡被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，各為販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。
㈢被告事實一㈡犯行，係於密切接近之時、地，向不同之人購得 第二級毒品甲基安非他命後而一同非法持有之，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，認顯係基 於單一犯意接續為之，僅成立一持有第二級毒品純質淨重20 公克以上之罪。
㈣被告所犯上開販賣第二級毒品2罪及持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 ㈤被告就事實一㈠（即附表一編號1、2）所示販賣第二級毒品犯 行，於偵查及審理時均自白不諱，應適用毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑。
㈥本案並無因被告之供述而查獲毒品上游之情，此有高雄市政 府警察局湖內分局111年1月14日函及檢附之警員職務報告、 111年2月10日函及檢附之警員職務報告在卷可稽（見本院卷 第81-83頁、117-119頁），自無適用毒品危害防制條例第17 條第1項減免其刑之適用。
㈦按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上 字第899號判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其 他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而 言。辯護人雖以被告並非大毒梟，販毒獲利不多，販賣對象 僅2人，其犯罪情節輕微，且被告素行良好，又自白犯罪， 並供出上游，雖未能查獲，但可見其有心協助警方辦案，而 被告的家庭需要被告的照料，因此被告犯罪情節顯可憫恕， 應依刑法第59條規定予以減刑云云。然查，辯護人所指的上
開各情，充其量係屬於量刑之範圍；而被告經依偵審自白減 刑後，其刑度大幅降低，刑罰嚴峻程度已相對和緩，此外， 本案實際上亦透過定應執行的方式調整刑度（本案定應執行 刑時折讓甚多刑期）；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運 輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不 容而懸為厲禁，被告明知上情，竟仍販賣第二級毒品，又無 因不得已而為之情由，依一般國民社會感情，其販賣第二級 毒品罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無 情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認並無再依刑法第59條 規定酌減其刑之必要，併予敘明。
四、駁回上訴的理由：
㈠原審以被告事證明確依上開實體法規予以論罪，並審酌被告 本身有施用毒品之惡習，明知毒品具有成癮性及濫用性，戕 害身體健康甚鉅，且販賣毒品之行為，為政府嚴厲查禁，竟 仍販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用，所為戕害人體 健康，危害社會治安和善良秩序，又另購入檢驗前純質淨重 超過20公克之甲基安非他命而非法持有，亦對社會治安構成 潛在性危險，顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，所為 殊為不該。兼衡其素行、犯罪動機、目的、販毒之對象、數 量、次數、所獲利益，與非法持有毒品之數量、期間，其自 陳教育程度為大學畢業、未婚，目前在家中餐飲店幫忙，月 收入約2萬4000元左右，需撫養照顧患有疾病之母親及智能 障礙之哥哥，並提出身心障礙證明2份作為佐證及其犯後坦 承全部犯行，態度尚佳，非無悔意，分別量處有期徒刑5年2 月、5年2月、7月。另衡以刑法第51條第5款係採限制加重原 則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量 定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度 等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲 與更生，定其應執行有期徒刑5年4月。
㈡沒收之說明：
⑴如附表一所示被告販賣第二級毒品所得之對價，均為其犯罪 不法所得，自應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收 ，並由附表二編號5扣案之現金部分予以扣除沒收之；扣除 剩餘之部分現金，被告於審理時供稱係自己所有之金錢，非 販毒犯罪所得，只是一併交出扣案等情（見原審卷第39頁） ，故就剩餘部分，應認與本案犯行無關，故不諭知沒收。 ⑵扣案如附表二編號1所示之物，經送鑑定結果，均檢出甲基安 非他命成分，有高雄市立凱旋醫院110年7月6日檢驗鑑定書 可佐（偵2卷第125至127頁），另該毒品之包裝袋，無論以 何種方式將之與內裝之毒品分離，包裝袋內均會有極微量之
毒品殘留，且無析離之實益與必要，故均依毒品危害防制條 例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至於鑑驗所耗損之毒 品既已滅失，即不必宣告沒收銷燬。
⑶扣案如附表二編號2所示之平版電腦，係被告所有作為販毒 連絡之用；另扣案如附表二編號3所示之電子磅秤，亦為被 告所有作為其販賣毒品時秤重之用等情，業據被告供陳在 卷（見原審卷第39頁），均應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，宣告沒收之。
⑷扣案如附表二編號4所示之夾鍊袋，為被告所有供其販毒時 包裝使用，為預備犯罪所用之物，亦據被告供陳明確（見 原審卷第39頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收 。
⑸其餘扣案物雖為被告所有，然無證據證明與本案犯行有何關 聯，且關於被告另涉施用毒品案件之相關證物，經檢察官 另行偵辦，故均不予宣告沒收。
㈢本院經核原審認事用法並無不當，量刑部分尚稱允洽，應予 維持。
㈣被告提起上訴意旨以原審未依刑法59條規定酌減其刑，且量 刑過重，請求從輕量刑云云。惟查，被告販毒行為戕害國 人健康，危害社會治安，自無情輕法重，情可憫恕之情， 已如上述；又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦 予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依 職權自由裁量之事項。苟其量刑已以行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院 即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年度 台上字第6696號判決意旨參照）。查，原審以行為人之責 任為基礎，斟酌刑法第57條之各款事由而為刑之量定，已 於理由欄中詳加論敘載明（見原判決第3-4頁），既未逾越 法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何 濫用權限情形。況販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或1 0年以上有期徒刑；持有逾20公克純質淨重之第二級毒品之 法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審就被告販毒2罪均 僅量定有期徒刑5年2月，就持有毒品部分僅量定有期徒刑7 月，均接近法定最低度刑，並無過重之虞，而原審就被告 所犯3罪僅定有期徒刑5年4月，已折讓甚多之刑期，對被告 相當之優惠，客觀已無往下調降之可能。綜上，被告提起 上訴，請求撤銷改判較輕之刑度，為無理由，應予駁回。本案經檢察官莊立鈞提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 3 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝 法 官 吳錦佳
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 111 年 3 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
【附表一：販賣甲基安非他命】
編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易方式 毒品數量/金額（新臺幣） 證據 所犯罪名及處刑暨沒收 1 陳煌凱 109年9月30日12時許 臺南市○○區○○路0段000號「寶雅商場」前 被告以平版電腦之「GRINDR」交友通訊軟體與陳煌凱聯繫後，相約在左列時間、地點見面，並約定交易內容後，於左列時間、地點，以一手交錢一手交貨方式交易 甲基安非他命1包 （約1公克） 2500元 1.證人陳煌凱於警詢、偵訊時之證述（警卷第27至38頁、第39至41頁，偵1卷第105至106頁） 2.被告與陳煌凱交易之監視器翻拍照片20張、「GRINDR」交友軟體對話紀錄25張（警卷第67至85頁、第87至111頁） 3.陳煌凱與毒品上游之對話譯文1份（警卷第113至121頁） 4.交易地點圖、交易地點照片各1份（偵1卷第9至10頁） 5.MYX-8063號重型機車之車輛詳細資料報表1份（偵1卷第43頁） 6.陳煌凱之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局湖内分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵1卷第79至85頁） 7.指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（警卷第51至53頁） 8.陳煌凱指認林柏州之照片2張（警卷第57頁） 林柏州販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號2至4所示之物及販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，均沒收。 2 洪偉舜 110年3月8日20時8分許 臺南市○○區○○○000號統一超商星辰門市 被告以平版電腦之「GRINDR」交友通訊軟體與洪偉舜聯繫後，相約在左列時間、地點見面，並約定交易內容後，於左列時間、地點，以一手交錢一手交貨方式交易 甲基安非他命1包 （約1公克） 2000元 1.證人洪偉舜於警詢、偵訊時之證述（警卷第43至49頁至106，偵1卷第101至102頁） 2.被告與洪偉舜交易之監視器翻拍照片13張、「GRINDR」交友軟體對話紀錄5張（警卷第123至135頁、第137至141頁） 3.洪偉舜與毒品上游之對話譯文1份（警卷第143至145頁） 4.AEW-5901號重型機車之車輛詳細資料報表1份（警卷第173頁） 5.指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（警卷第59至63頁） 林柏州販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號2至4所示之物及販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，均沒收。
【附表二：扣案物】
編號 扣案物 1 甲基安非他命5包（毛重24.7公克、13.1公克、3.0公克、1.4公克、0.8公克；檢驗前淨重21.352公克、12.177公克、2.692公克、1.011公克、0.317公克；檢驗後淨重21.329公克、12.150公克、2.668公克、0.990公克、0.293公克；檢驗前純質淨重17.073公克、9.634公克、2.368公克、0.235公克、0.262公克【共計29.572公克】） 2 平版電腦1臺（IPAD） 3 電子磅秤1臺 4 未使用過夾鍊袋1包 5 現金新臺幣千元鈔5張（計5000元） 6 IPHONE行動電話1支 7 供施用毒品之器具吸食器1支