臺灣高等法院臺中分院刑事裁定
110年度聲再更一字第4號
再審聲請人
即受判決人 林東毅
代 理 人 李岳洋律師
蔣子謙律師
再審聲請人
即受判決人 韓守治
代 理 人 武燕琳律師
再審聲請人
即受判決人 任家賢
代 理 人 武燕琳律師
上列聲請人等因妨害性自主案件，對於本院109年度侵上訴字第1
8號中華民國110年1月13日確定判決（第一審案號：臺灣臺中地
方法院107年度侵訴字第207號；起訴案號：臺灣臺中地方檢察署
107年度偵字第8841號、第12437號）聲請再審，前經裁定後，經
最高法院發回，本院裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人乙○○、丙○○、甲○○： ㈠於本院前審聲請意旨略以（以下參本院前審卷附「刑事再審 聲請狀」、「刑事陳述意見狀」、「本院前審民國110年8月 17日訊問筆錄」、「刑事補充理由狀」、「刑事再審理由狀 」、「刑事再審補充理由㈡狀」）（見110聲再224卷第3至22 、141至143、183至188、201至204、209至217、223至225頁 ）：
⒈再審聲請人乙○○、丙○○、甲○○與甲女4人於進入汽車旅館房間 後，乙○○與甲女正常性交，甲○○見丙○○拍攝照片而翻身閃躲 、即將滾到床邊而由正與甲女性交的乙○○伸手攬住甲○○（再
證二所示之照片1），照片1顯示無人對甲女矇眼壓手。乙○○ 脫下長褲又伸手扶住甲女臀部對甲女口交，此時甲女與甲○○ 忘情接吻、更伸出手攬住甲○○，丙○○則持手機錄影（再證三 即短片A）。其後甲○○在一旁休息，再審聲請人中之1人坐在 床上自慰希望能勃起，同時以手撫觸甲女外陰，甲女因陶醉 而發出聲音（再證四即短片B），並有上開畫面截圖可證。 其餘照片則有甲女俯臥在床上享受再審聲請人中之1人愛撫 其外陰（此時甲○○仍在一旁休息），亦有大家準備離開前， 在輕鬆氛圍下，甲女與甲○○同坐在床上，甲○○正在持甲女扁 帽嬉鬧，而甲女拿著礦泉水準備喝水的照片（再證二所示之 照片2至5）。再審聲請人3人與甲女離開該旅館時，乙○○頭 戴甲女扁帽由旅館樓梯下樓離開（再證五）。比對甲女承認 之汽車旅館外與汽車旅館内的照片，可證甲女的穿著為長度 至膝蓋、在膝部後方有繩結的平底黑長靴。此黑長靴甲女在 汽車旅館内從頭至尾均未脫卸（再證六）。由前揭影片及照 片可知，甲女與再審聲請人3人相偕進入汽車旅館後，在未 有受外力壓制之情事下，與再審聲請人乙○○性交、與甲○○親 吻、又由乙○○為其口交，並享受愛撫等等。試問，苟甲女真 有遭渠等3人強制性交，豈會如前揭影像檔所示，甲女自在 地仰臥或俯臥，或者自行抬高臀部、或者自行打開雙腳（等 著再審聲請人中之1人勃起進入甲女）？申言之，若前述行 為均違反甲女意願，甲女怎未採行防護自己之行動，例如將 正在為其口交的乙○○踢開、或攻擊躺在身旁與其親吻之甲○○ ？或踢翻在甲女身旁正在自慰的丙○○？況且短片中縱有背景 音樂聲響，仍能聽見甲女因情慾高漲、情不自禁地發出聲音 ，由此益證甲女之進入汽車旅館完全就是出於自主決定，而 進入汽車旅館後也確實付諸行動，充分享受三男侍奉一女的 性愛快感。上開再證三（即影片A）、再證四（即影片B）經 鈞院於訊問程序當庭勘驗，然因錄製當時旅館房間內未開燈 ，因光源微弱而畫質黑暗模糊辨識不易，懇請鈞院請更專業 硬體、軟體技能之其他調查單位如司法院建置之鑑定人名冊 ，由其進行影像及聲音之專業鑑定，判斷影片內容是否如聲 請人所述，以釐清事實真相。
⒉甲女之證述存有重大瑕疵：原確定判決依客觀之照片認定甲 女係同意進入汽車旅館。於審理期間，再審聲請人即抗辯稱 依甲女年齡及生活經驗，當知進入汽車旅館之目的為何，尤 其甲女自始至終均熟知再審聲請人等3人一直「盧」甲女， 就是為了一同進入汽車旅館休息。甲女既係「出於其意願」 而自願進入汽車旅館，再審聲請人等3人又何需以強暴脅迫 手段強迫甲女？甲女聲稱自己遭受矇眼、壓手以致無法反抗
，雙腿係試圖合上卻遭強行扳開云云，藉此聲稱自己有抗拒 。就此，再審聲請人一再抗辯稱倘若甲女有遭受矇眼壓手的 強制對待，為何其聲稱遭矇眼的臉部（尤其最細緻的眼部及 其眼周肌膚）、聲稱遭強押的雙手，均無任何瘀傷？如今新 證據出現適可證明甲女所述遭受強暴脅迫等手段云云，根本 不實在。否則，甲女為何毫髮無傷呢？又甲女聲稱乙○○曾與 甲○○、丙○○等人輪流對其性侵，並稱除乙○○外，尚有一身著 白色或灰色衣物對其性侵云云，前開供述不但與現實狀況不 符，現場根本沒有人身著白衣或灰衣，亦與原確定判決送刑 事鑑定送檢採樣結果不符，反之，新證據之出現更可證明甲 女就汽車旅館内之供述亦不實在，而與再審聲請人甲○○、丙 ○○及乙○○所述相符；足證甲女堅稱再審聲請人2人及乙○○輪 流性侵其，顯非事實。
⒊證人周家宏、黃毅軒之證言，不具補強證據之適格：甲女之 友人即證人周家宏、黃毅軒之證述内容，係轉述其聽聞自甲 女陳述自己被害經過部分，屬於與被害人之陳述具同一性之 累積證據，而不具補強證據之適格。何況甲女對證人周家宏 所述僅有「比吃豆腐還厲害的」吃豆腐行為，還稱了解證人 周家宏稱「被詐騙」的感覺，更稱起初「覺得這是一件很丟 臉的事情」而沒有報警的想法，足證甲女心知肚明本案的過 程為何，才會認為丟臉；再審聲請人亦於前案抗辯其證明力 根本不達強制性交的程度；而黃毅軒之證述内容，僅能證明 甲女在工作場所見到乙○○即情緒激動爆哭；而人情緒激動爆 哭不能排除出於悔恨交加的可能；甲女可能無法對男朋友交 代、可能覺得丟臉之事實。再審聲請人於前案均抗辯其等證 詞根本無從證明甲女聲稱被強制性交屬實，原確定判決卻以 之為補強證據。如今新證據出現，適可證明再審聲請人於前 案之抗辯為真。
⒋甲女事後發送簡訊質問乙○○之對話，乙○○之抗辯屬實：原確 定判決曾援引甲女事後發送簡訊質問乙○○之對話為不利再審 聲請人之認定，惟再審聲請人於前案即一再強調係因甲女一 開始就向乙○○表明知悉乙○○有老婆孩子，而乙○○懼内，擔憂 與甲女之韻事會遭甲女告知乙○○的妻子，故而急著先否認， 待甲女聲明還保留當日的衣物，乙○○始未再否認，並開始試 圖安撫甲女，此觀乙○○回覆甲女指控矇眼壓手之第一句話卻 是「沒有很有經驗！真的發誓」等語，即明乙○○急著安撫甲 女，未即細看甲女發話内容，根本未注意甲女指摘乙○○等使 用強制手段。至於乙○○所自稱的不該、抱歉等語，出於乙○○ 個人意思，乙○○確實因違背婚姻忠貞義務而敢偷情卻不敢承 認；事後果然因甲女進入乙○○妻子臉書、導致乙○○與其妻離
婚的結果。但再審聲請人丙○○當時即抗辯稱丙○○自己並無娶 妻，倘若甲女質間丙○○，丙○○必定能無需忌憚、直接說明事 實；原確定判決執乙○○有色無膽的回話，進而認定再審聲請 人丙○○與甲○○對甲女矇眼壓手，實在難以令人甘服！如今新 證據出現，適可證明再審聲請人抗辯俱為事實。 ⒌測謊報告不應為本案認定犯罪事實之證據：測謊鑑定之證據 能力向有爭議。邇近最高法院見解均排除測謊之證據能力 。目前司法院就刑事訴訟法之修正，擬排除測謊之證據能力 ；因此再審聲請人丙○○主張測謊鑑定不具備證據能力。詎原 確定判決就甲○○通過測謊的報告，卻認為不能排除甲○○以外 之人對甲女壓手；就丙○○測謊報告因依區域比對法顯示有不 實反應，然依緊張高點法則是無法鑑判，據此而認為2人之 測謊報告均不足為有利再審聲請人之證據云云。如此說理解 釋，完全植基於就是要判再審聲請人有罪的決定上，令人無 奈。幸有新證據之出現，適可證明再審聲請人所述符合真實 。為此，測謊仍乏證據能力，應予排除。
⒍綜上所述，聲請人因發現上述確實之新證據（⒈述），經單獨 或與先前之證據（⒉至⒌述）綜合判斷，足認受有罪判決之聲 請人應受無罪判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、 第3項之規定聲請再審，並依同法第435條第2項之規定裁定 停止刑罰之執行等語。
㈡於本院再補充略以：再證二所示之照片1至5、再證三及再證 四所示影片，皆係再審聲請人甲○○於110年間在家中回顧經 營早餐店影像時無意中發現，以致於本案確定判決前所未及 提出，足以證明甲女於案發當日在汽車旅館內並未遭受強制 ，符合聲請再審事由提出新證據之新規性要件。依甲女於第 一審證述內容，自述雙手上舉被壓制云云，然影片中可以看 出甲女正常躺臥在床上，其頭部就是安枕在枕頭上，根本不 會有雙手被壓制的姿勢，且原確定判決認為再審聲請人丙○○ 在甲女身後，惟自影片觀之，再審聲請人丙○○根本不可能在 甲女後面，請求將再證三及再證四所示影片送內政部警政署 刑事警察局（下稱刑事警察局）檢測聲音除雜訊、影像強化 、影像處理及剪接鑑定等。又原確定判決採信對再審聲請人 丙○○不利之測謊報告，係以區域比對法測試，惟經以緊張高 點法測試則出現無法鑑判之情形，而緊張高點法較區域比對 法是更為精密之測試，更精密的測試結果顯示無法鑑定時， 不宜依區域比對法測試果作為判斷基礎，故再審聲請人丙○○ 測謊報告是「不能使用」而不是不通過，並請求傳訊證人李 錦明，待證事項係就區域比對法與緊張高點法之理論模式、 測試方法及精密程度（參丙○○之「刑事答辯狀」及「刑事陳
述意見狀」、「本院110年11月29日訊問筆錄」、「刑事聲 請調查證據狀」、「刑事聲請再審補充理由狀」）、「刑事 陳報狀」（見本院卷第79至85、93至104、107至117、179至 185、221至231頁）。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義 ，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正 原確定判決所認定之事實錯誤，但因為防止他人出於惡意或 其他目的，利用此方式延宕訴訟，有害判決之安定性，故立 有嚴格之條件限制。而刑事訴訟法第420條第1項第6款原規 定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪 、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲 請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具 新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二 種要件，始克相當。嗣於104年4月2日，該條款經修正為「 因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足 認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認 罪名之判決者。」並增定第3項為：「第1項第6款之新事實 或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及 判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制 ，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般 審判之中，而於判決確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻 意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重 於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其 出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場 證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存 在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理 之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已 該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原 確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心 證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之 犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱 然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之， 倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實 者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件， 其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。從而， 聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨 或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上 尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准 許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號刑事裁定意 旨參照）。
三、經查：
㈠再審聲請人等3人前因妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法 院（下稱第一審法院）107年度侵訴字第207號判決提起上訴 ，由本院以109年度侵上訴字第18號判決以原審未及審酌再 審聲請人乙○○提起上訴後已與被害人甲女和解，暨未對再審 聲請人等3人適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，均不當為 由予以撤銷，改判處再審聲請人3年8月（乙○○）、3年7月（ 丙○○、甲○○）不等刑度。再審聲請人等3人不服，復提起第 三審上訴，嗣經最高法院110年度台上字第2934號判決駁回 上訴，全案遂告確定，此有聲請意旨所提之再證1（即本案 歷審判決繕本）在卷可稽。本件再審聲請人等3人對於原確 定判決聲請再審，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自 屬再審之管轄法院，合先敘明。
㈡原確定判決係綜合被害人甲女之證詞，證人即甲女友人周家 宏、黃毅軒之證言，再審聲請人乙○○坦承與甲女性交、再審 聲請人甲○○坦承親吻並撫摸甲女胸部之陳述，再審聲請人等 3人LINE群組（代號：人性黑暗）之對話內容、再審聲請人 乙○○與甲女案發後之IMESSAGE簡訊對話內容、刑事警察局10 7年6月25日、109年6月10日鑑定書（在甲女胸罩左罩杯內層 檢出甲○○之DNA；丙○○否認未摀住甲女眼睛，經測謊結果呈 不實反應）及其他相關證據，說明：⑴甲女進入旅館房間， 甲○○先親吻甲女並撫摸其胸部，但僅乙○○1人對甲女性交， 性交過程並詢問甲女：「你知道我是誰嗎？」、「我朋友厲 害嗎？」、「我朋友又要再來一次喔」等語。而乙○○既面對 甲女而為性交，如甲女未遭蒙眼，自無謊稱係他人與其性交 之必要。⑵乙○○乍接到甲女質問簡訊時，先否認自己有與甲 女性交，並推諉稱：「是我朋友，我只是在旁邊」等語。直 至甲女以：「我看到了，那天的衣服我都還留著，要去驗嗎 ？」等語相詰，乙○○始表示：「對不起！我知道是太超過了 ！」。對於甲女一再抱怨：「我已經說了我不要，為什麼還 這樣」、「一個押我的手」、「一個摀住我的眼睛」等語， 亦僅稱：「那天一開始我真的只想介紹你給我的朋友」、「 但是後來太皮」、「我知道這樣很不應該」、「我也很後悔 」、「所以想找你道歉」、「我承認這樣做很不恥」、「是 真的過頭了」等語，並未否認甲女對於再審聲請人等3人共 同強制性交之指控。⑶丙○○否認未摀住甲女眼睛，經刑事警 察局測謊結果呈不實反應。⑷甲○○坦承於乙○○與甲女性交當 時，伊躺在甲女旁邊，丙○○則在甲女後方，核與甲女指述： 躺在其旁邊者壓制其雙手，在其後面者摀住其眼睛等情相符 。⑸甲女於案發當日下午即將乙○○刪除臉書好友，當晚並向
周家宏哭訴遭性侵害；嗣於107年2月21日見乙○○前來公司道 歉，當場情緒失控、崩潰大哭，並要求黃毅軒帶其離開等各 情，資以論斷再審聲請人等3人共同強制性交犯行明確，並 非專以甲女之證詞為唯一證據。是原確定判決已本於事實審 法院職權而綜合歸納、分析予以判斷後，於理由內詳為說明 認定所憑之依據與得心證之理由，其所為論斷說明與卷內訴 訟資料俱無不合，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事 。
㈢再審聲請人以再審聲請意旨㈠⒈、㈡，暨再證二、三、四、五、 六等相關照片及影片，據此主張甲女係自願與再審聲請人等 3人性交，並無遭強暴脅迫之情事，而主張係提起本件再審 聲請之「新證據」，再佐以再審聲請意旨㈠⒉至⒌所為「先前 證據」綜合判斷具有確實性，符合刑事訴訟法第420條第1項 第6款之要件為由，聲請再審。經查：
⒈再審聲請意旨所提出者是否符合刑事訴訟法第420條第1項第6 款「新證據」具備新穎性（新規性或嶄新性）之認定 ⑴再證二、三、四所示相關照片及影片（影片A、影片B）於原 確定判決前並未出現，據再審聲請人甲○○於本院主張：適逢 疫情期間，我在家回顧整理107年1月到110年5月間經營早餐 店的影像時，存在硬碟、手機，這些影像、照片當初是從3 人群組裡存下來的，可能是複製還是剪下我現在忘記了，不 知道存到哪裡去了，是後來回顧時才找到（見本院卷第95、 96頁）。而經本院110年11月29日訊問並當庭勘驗影片A、B 、C原始檔案時，其存取時間即為107年2月17日上午5時54分 、5時54分、下午12時15分許，業經當庭擷取列印附卷（見 本院卷第141至145頁）可按，經依再審聲請人等3人及其等 代理人之請求，聲請將上開影片送刑事警察局鑑定結果，亦 認上開檔案的原始檔均為上傳line後，再下載之檔案，上傳 時間均為西元2018年2月17日，影像畫面均連續，此有該局1 11年2月7日刑鑑字第1108038989號函文在卷（見本院卷第19 5至200頁）可稽（詳下述⒉⑵③），是以，上開證據既係於原 確定判決後始行發現，且影像畫面均連續而未見有變造、偽 造之情形，自具備聲請再審「新證據」之新穎性（新規性或 嶄新性）要件，堪以認定。
⑵至再證五、六所示照片則經再審聲請人於本院原確定判決案 件審理時即已提出（再證五部分見109侵上訴18卷第85頁， 再證六部分見107侵訴207卷一第141頁），並非判決確定前 已存在或成立而未及調查斟酌及判決確定後始存在或成立之 事實、證據。再審聲請人提出上開照片無非係在證明：依再 證五所示之照片，再審聲請人乙○○所戴扁帽即再證二之照片
4、5中再審聲請人甲○○與甲女嬉鬧時之扁帽，再證五所示之 照片及事後尋得之影片C，均在證明此節（乙○○戴扁帽）及 甲女手中有拿手機，足見影片中之女子即為甲女，且甲女有 性自主的意願，與一般性侵被害女子不同。又所提再證六所 示照片，是要證明再證二所示照片2躺臥在床上之女生其長 靴亦有繩結，足見該名女生即為甲女。以上再證五、六並非 新事實、新證據，而均係用以主張其等聲請再審所提出之再 證二、三、四所示照片、影片均足以證明甲女並未遭再審聲 請人等3人強制性交，即以發現再證二、三、四所示新證據 ，再與先前之證據綜合判斷，足認再審聲請人應受無罪之判 決，而認符合聲請再審之確實性要件，此應予釐清究明。 ⒉再審聲請意旨所提出者是否符合刑事訴訟法第420條第1項第6 款「新證據」具備確實性（明確性）之認定
⑴被害人是否有合意性交之情事，應依性交前、中、後各階段 為整體觀察，非擷取其中片段即可論斷。原確定判決綜合甲 女之指訴及其他相關卷證，認甲女確係遭受再審聲請人等3 人共同強制性交之犯行，已詳如前述。而再審聲請人等3人 與甲女進入竹林雅緻汽車旅館之時間為107年2月17日上午4 時54分，迄同日上午5時51分許離開，此經第一審法院108年 5月29日行準備程序勘驗該旅館監視器錄影光碟明確（見107 侵訴207卷一第172頁反面、173頁），足見其等停留於該旅 館房間的時間近1小時，此亦為再審聲請人於本院訊問時所 均是認（見本院卷第102、103頁），然依本院110年11月29 日訊問時當庭勘驗上開影片A、B、C之長度，依序為23秒、1 0秒、5秒，總計僅38秒，不到1分鐘，且各該影片均非連貫 ，而只擷取片段內容，足見並非再審聲請人等3人與甲女於 案發地點、案發期間之全部內容，且依據影片A、B所示內容 ，均已呈現在場人裸露身體部分部位或俯臥床上之影像，足 見並非一開始進入汽車旅館內的最初影像，顯而易見。而甲 女於偵查中即已證稱一開始的情節為：到房間後，乙○○朋友 就把我推上床，他朋友面對我，把我整個人往後推倒在床上 ，我是仰躺，我的腳在地上，他朋友用雙手推我肩膀，他推 倒我後，就上來用手壓住我的手，他側趴在我左邊，沒有趴 在我身上，我右後面床上有個人用雙手把我眼睛摀住，另一 個人就脫我褲子，我的短褲及內褲被脫掉，鞋子他們沒有脫 等語（見107他1756卷第84頁反面），而無論再證三、四之 影片A、B乃至於再證二之照片1、2、3，誠如再審聲請意旨 述均為正在性交或親吻之照片，顯非其等一開始進入汽車旅 館房間內之影像，自無從遽予推翻甲女就進入汽車旅館房間 內指證再審聲請人等3人犯行之可信性。
⑵茲再就再審聲請人所提再證二所示照片1至5、再證三所示影 片A、再證四所示影片B，分述如下：
①依再審聲請人提出再證五所示之照片，有一戴扁帽之男子 、身穿黑白橫條相間之上衣者應即為再審聲請人乙○○，其 手扶持之女子即為甲女，為甲女於第一審法院審理時證明 屬實（見107侵訴207卷一第224頁反面、232、237頁反面 ），而該扁帽與與再證二之照片4、5中該名男子（再審聲 請人甲○○表示為其本人）所拿的扁帽應為同一。依再證六 所示照片，與再證二之照片2、3所示趴臥於床上之該名女 子長靴繩結相同，而經刑事警察局鑑定影片A、影片B、影 片C之原始檔影像畫面均連續，已如前述，堪認上開影片 中之女子應即為甲女無誤，此先予敘明。
②再審聲請人所提再證二所示之照片1（見110聲再224卷第75 頁，原件取出放同卷第224頁之密封袋，下均同），呈現1 人背對鏡頭脫長褲至小腿處裸露臀部及大腿，俯身在床， 其裸露之臀部處左右各有1隻鞋子的影像，其右側則另有1 人穿著白色鞋子屈身在床，其1腳在床，1腳懸空在床外， 照片中並未拍攝到上開人士的臉部、正面等，實看不出有 再審聲請人等3人所稱「乙○○與甲女正常性交，甲○○見丙○ ○拍攝照片而翻身閃躲、即將滾到床邊而由正與甲女性交 的乙○○伸手攬住甲○○」之情況。另所提再證二所示之照片 2至3，僅見甲女上半身有衣物，下半身赤裸，趴在床上， 長度即膝的靴子並未脫掉，惟甲女臉部係朝床上趴下，根 本看不出其臉部表情，無法證實有再審聲請人等3人所言 之甲女正享受性愛歡愉之情；再證二所示之照片4至5，僅 見甲女低頭頭髮遮住其半邊臉部面無表情與1人（再審聲 請人甲○○表示為其本人）同坐在床上，再審聲請人甲○○表 示是其拿扁帽欲戴在1名女子（甲女）頭上，惟該名女子 猶仍低頭頭髮遮住其半邊臉部面無表情，實看不出有再審 聲請人等3人所言甲女與再審聲請人甲○○嬉鬧等情。 ③另所提再證三、再證四之影片A、B，經本院前審110年8月1 7日訊問、本院110年11月29日訊問時當庭勘驗結果，只見 影片A中有1隻手貼住1隻腿，1位未著褲子、赤裸下半身之 人，以跪姿跪趴在床上，有左右擺動，聽見女生的喘息、 呻吟等聲音，畫面甚為暗黑，影片中共有幾人並不清楚， 也看不到任何臉部表情，另影片B中只見似有1人屈身俯壓 向下1次，有女呻吟聲，畫面暗黑，拍攝晃動，呈現1名身 體以坐姿之人坐在床上，其左前方有一已穿著長靴並抬高 之小腿，其右側有1已穿著長靴並屈膝、貼在床上之另1小 腿，惟畫面仍暗黑不清楚，有女喘息聲，後貼床上之該小
腿突向上提似往自己靠壓，再度出現女呻吟聲，男子之右 手狀朝似該向上提的小腿處方向觸摸，該名坐在床上之人 並未呈現臉部，2隻上抬小腿的身體其餘部位、臉部均未 入鏡，並未呈現何人等情（見本院卷第96至99頁），上開 影片A與本院前審卷第82、87、89頁截圖照片相符，影片B 與本院前審卷第95、97、99、101頁截圖照片相符（見110 聲再224卷第185頁），以上均載明於各該訊問筆錄內。經 本院依再審聲請人等3人及其等代理人之聲請，將上開影 片A、B、C送刑事警察局鑑定「聲音除雜訊」、「影像強 化」、「影像處理」、「剪接鑑定」，經該局111年2月7 日刑鑑字第1108038989號函覆稱：「經檢視送鑑A、B、C 影片之「原始檔」均為上傳line後，再下載之檔案，A影 片為23秒，B影片為10秒，C影片為5秒，經檢視A、B、C影 片原始檔之影格，影像畫面連續，另檢視個原審檔影片之 元資料，上傳時間均為西元2018年2月17日（臺北時間） ，有關A、B、C影片中動作與內容畫面部分，因影像欠清 晰，欠難研判」，並說明該局暫停受理聲紋鑑定案等語， 此有該局函文及檢附強化後影像（含擷取影格）光碟1片 及輸出影像第1至3頁在卷（見本院卷第195至200頁）可參 。是以，經過刑事警察局具有專業鑑定能力之公家機關鑑 定結果，前開影片A、影片B、影片C之影像過於模糊不清 ，實無從證實再審聲請人等3人就上開影片A所主張之：「 甲女…自主將雙腿張開」、「甲女之淫聲浪語」、「甲女 情慾高漲地躺在床上與甲○○擁吻，…甲女…自主將雙腿張開 」、「甲女繼續與甲○○擁吻，右手忘情的搭在甲○○背上， 雙腳亦自在的放在床上」（見110聲再224卷第81、83、85 、87、89、91、93頁），暨就影片B主張之「甲女左腳自 在地放在床上，而且，因為甲女完全沉醉於性愛之中，… 甲女仍因慾火焚身、情慾高漲地發出淫聲浪語，歡愉之情 溢於言表」、「甲女…呈預備性交姿勢」（見110聲再224 卷第95、97、99、101頁）等情，顯亦無法判斷影片中抬 高雙腿之人究係自願抬高抑或遭外力介入所致，亦無法判 定影片C中之人手部拿取發亮之物品是否為手機（見本院 卷第160頁）。
④至本院前審及本院當庭播放影片A、影片B時，雖有聽聞女 生呻吟聲等情，然並未有任何對話互動、字音之呈現。再 審聲請意旨雖以：影片中縱有背景音樂聲響，仍能聽見甲 女因情慾高漲、情不自禁地發出呻吟聲音，主張甲女係出 於自願與聲請等3人合意性交云云。惟：遭受性侵害之女 性，於遭受侵害之際，必定會有積極的大聲喊叫求救、反
抗或離開之舉，且絕不會達到性高潮，此乃性別刻板印象 與性侵害之迷思，蓋是類被害人或因緊張害怕、恐遭受更 進一步迫害、礙於面子或傳統貞操觀念影響，不想張揚、 或受國情、年齡、個性、處事應變能力、與加害人關係、 所處環境、生活經驗等因素交互影響，致未能於當場有大 聲呼喊求救、反抗或離開之反應者，並非少見。本件甲女 與再審聲請人乙○○係熟識之朋友，甲女或因礙於情誼而未 有激烈反抗之舉動，抑或甲女於面對再審聲請人等3人為 性侵害之過程時，在言語及動作拒卻均無效後，迫於其性 自主意願遭再審聲請人等3人強行壓制之情勢，忖度利害 輕重，為求自保以免招致更甚之危害而放棄抵抗。又性高 潮之表徵係由自律神經系統所制控，常伴隨情不自禁的肌 肉痙攣、發出聲息與身體擺動，是性高潮反應既由自律神 經系統所控制，顯非甲女可靠己身意志加以支配，而係屬 性交過程當中因摩擦、撞擊觸動自律神經所致之自然生理 反應，與甲女是否有意願與被告性交、是否在性交過程中 感到愉悅等節並無必然關連。是以，上開影片縱錄得甲女 有前述呻吟、喘息聲等一般情形下女性為性行為會發出之 聲音，然性交疼痛所發出之喘息呻吟聲，與因同意而享受 性愛所發出之喘息呻吟聲，有時也難以明確區辨，或因人 而異，更何況被性侵害者，礙於身體自然反應也可能有性 高潮，是被害人是否出於自願之性行為，自應輔以其他事 證綜合判斷，不能單以被害人於過程中有性交之呻吟、喘 息聲，即認為是「甲女之淫聲浪語」、「甲女情慾高漲， …」、「甲女完全沉醉於性愛之中，…甲女仍因慾火焚身、 情慾高漲地發出淫聲浪語，歡愉之情溢於言表」，進而認 定必是合意性交。而刑事警察局業已說明暫停受理聲紋鑑 定案，且上開影片中均只有聲音，並無對話互動、字句之 呈現，客觀上亦難以再還原案發當時情境，是以，亦無另 行鑑定之必要，附此敘明。
⑤再審聲請意旨㈡主張：依甲女於第一審法院審理時證述內容 ，自述雙手上舉被壓制云云，然影片中可以看出甲女正常 躺臥在床上，其頭部就是安枕在枕頭上，根本不會有雙手 被壓制的姿勢，且原確定判決認為再審聲請人丙○○在甲女 身後，惟自影片觀之，再審聲請人丙○○根本不可能在甲女 後面一節。然影片A、B均非再審聲請人等3人、甲女一開 始進入汽車旅館房間內之照片，已如前述，則甲女經過再 審聲請人等3人一番折騰後呈現躺臥或趴臥於床上之姿勢 ，亦無從證明其未自始遭強制性交。況且，再審聲請人甲 ○○於第一審法院審理時即已證稱：乙○○在跟甲女接吻、發
生性關係時，我就在旁邊躺著；丙○○一開始就在甲女後面 （見107侵訴207卷二第179、180頁），而依再證二編號1 所示甲女遭再審聲請人性侵害時所躺臥在床之位置及方向 ，甲女後面並非緊接牆面，則甲女指證：我右後面床上有 個人用雙手把我眼睛摀住一節，即有可能。再審聲請意旨 ㈡以影片A、影片B之證據指摘甲女指述之不實，即要無可 採。
⑶再審聲請意旨以一、㈠⒈所示照片、影片，與㈠⒉至⒌所示內容綜 合判斷，認足為再審聲請人等3人受無罪判決，且再審聲請 人等3人均一再表示，甲女是經由其等一直盧之後才同意進 入汽車旅館，既然同意進入汽車旅館即係同意性交等語（再 審聲請意旨㈠⒉）。惟刑法第16章妨害性自主罪章，所保護法 益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體的 自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」 及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體 性及人格發展之完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或 缺之基本權利。強調「性自主決定權」即「性同意權」，意 指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意之基礎上，絕 對是「說不就是不！」、「說願意才是願意！」、「沒有得 到清楚明瞭的同意，就是不同意！」申言之，要求性主動之 一方有責任確認對方在「完全清醒」的狀態下「同意」（但 排除對未滿16歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以宗 教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊 重對方」。因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫 也不是同意，在對方未同意前之任何同行回家或休息，只能 視為一般人際互動，不是性暗示，又同意擁抱或接吻，也不 表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有 說不行，就等於願意」或有「半推半就」之模糊空間，避免 「性同意」成為性侵害事件能否成立之爭議點（最高法院11 0年度台上字第1806號判決意旨參照）。而甲女迭次均證述 遭再審聲請人等3人強制性交，其歷次指證述內容已由原確 定判決記載甚詳，而依甲女事後發送簡訊予再審聲請人乙○○ 之內容，業已多次指摘乙○○「為什要這樣對我」、「我已經 說我不要了，為什麼還這樣」，「而且我知道你們三個都有 ，不覺得這樣太過份了嗎」、「我已經說我不要了，為什麼 還要這樣」、「一個押我的手，一個摀住我的眼睛」、「你 們三個把我拉上車然後載去汽車旅館」、「我是不是從頭到 尾都說要回家」、「我是不是離計程車只差一個馬路的距離 」、「你竟然還對我說叫我不要想太多，叫我享受當下，你 為什麼不去死」、「這幾天我想過各種自殺的方法」等語，
只見乙○○不斷地表示「是後來太皮」、「是太超過了」、「 是真的過頭了」、「我承認這樣做很不恥」，只有不斷地道 歉與懺悔，並無任何反駁，均如原確定判決所載（見原確定 判決第15、16、18頁），足見再審聲請人乙○○確實知悉甲女 案發當時已有表達拒絕、不要的意願甚為明確。再審聲請意 旨一、㈠⒋雖以再審聲請人乙○○所自稱的不該、抱歉等語，出 於其個人意思，確實因違背婚姻忠貞義務而敢偷情卻不敢承 認，才一直對甲女道歉與懺悔，如果當時甲女質問丙○○，丙 ○○必然敢直言無諱一情，惟依再審聲請人乙○○與甲女的對話 內容，甲女提及「你，跟你弟，還有你的朋友」、「三個人 都這樣對我」、「會不會太扯！」、「三個人輪姦我」後， 乙○○隨即反駁「老實說！我朋友沒有」、「只是親你而已！ 」、「我有！」、「我弟也沒有進去！」、「我發誓！」（ 見107他1756卷第14頁），並非一味地接受甲女單方面之指 責，況且，倘使再審聲請人乙○○係感覺對婚姻的出軌、不忠 ，則其應該道歉的對象應該是其結髮妻子，何以對於甲女之 嚴厲指責多次道歉，而未質疑既然同意性交，何以又出爾反 爾地出言指責其之不是，顯與常情有明顯重大違背，自難採 信。至再審聲請意旨以一、㈠⒉之甲女未受傷，⒊之甲女只對 周家宏稱只有「比吃豆腐還厲害的」吃豆腐行為，黃毅軒證