臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第506號
上 訴 人
即 被 告 蔡銘則
選任辯護人 陳守煌律師
賴彥傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方
法院110年度訴字第86號，中華民國110年12月15日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第13463號，及移送
併辦案號：同署110年度偵字第1532號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡銘則明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 列管之第一、二級毒品，不得轉讓或販賣，亦明知甲基安非 他命為藥事法第22條第1項第1款之禁藥，不得轉讓。竟分別 基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命或轉讓禁藥或轉 讓第一級毒品之犯意，於如附表一編號1-7所示之時間、地 點，以如附表一編號1-7所示之數量、金額（或無償），販 賣或轉讓甲基安非他命或海洛因供如附表一編號1-7所示之 對象。嗣為警於民國109年11月26日持臺灣新竹地方法院核 發之搜索票對蔡銘則位於新竹縣○○市○○街000巷00號0樓居所 處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，並經警持臺灣新 竹地方檢察署檢察官核發之拘票在新竹縣○○市○○路000號之 中國醫藥學院新竹附設醫院拘提蔡銘則到案，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理 期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論 終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不 可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第15 9條之5規定，自應認為均有證據能力。其餘認定事實所引用 之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第 159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本
院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條 之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，迭據被告於偵查(偵卷第98至104頁)、原審（ 原審卷一第64、135、240、292頁、卷二第56、124頁）及本 院審理中(第214頁)，均坦承不諱。經查，被告上開自白供 述，核與證人陳登樑、張介政、詹靜茹於警詢、偵查中之證 述大致相符（他卷第4至29頁；偵13463卷一第109至114、11 6至121、123至125頁；偵1532卷第123至125頁；偵13463卷 一第127至136、123至125頁；偵1532卷第112至114頁），且 有中國信託商業銀行股份有限公司函文檢送案外人即被告之 姊蔡如羚帳戶之存款帳戶（下稱A帳戶）基本資料、自動化 交易LOG資料-財金交易、歷史交易明細、警製A帳戶之交易 明細表、中國信託商業銀行股份有限公司函文檢送相關存款 帳戶開戶人基本資料、案外人邱美齡帳戶開戶人基本資料、 交易明細、被告（暱稱：王小姐）與證人陳登樑間通訊軟體 LINE之對話紀錄、現場勘查及監視器畫面翻拍照片、被告之 手寫帳冊、109年聲搜字第640號搜索票、臺中市政府警察局 霧峰分局之搜索筆錄、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明 書【執行處所：新竹縣○○市○○街000巷00號0樓】、扣押物品 收據【執行處所：新竹縣○○市○○街000巷00號0樓】、現場照 片、被告之手機畫面翻拍照片、被告（暱稱：滋露巧克力） 與證人張介政間通訊軟體LINE之對話紀錄、被告之勘查採證 （驗）同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、正修 科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、監視器畫面翻 拍照片、被告（暱稱：滋露巧克力）與證人張介政間通訊軟 體LINE之對話紀錄、被告與暱稱「KK」之人間通訊軟體LINE 之對話紀錄、被告與綽號「多多」之人（暱稱：Vitas）間 通訊軟體LINE之對話紀錄、被告之手機畫面翻拍照片、A帳 戶存摺及交易明細、扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院 出具之鑑驗書、臺中市政府警察局霧峰分局函文檢送警員潘 又禎之偵查報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、警 員潘又禎出具之職務報告、被告（暱稱：滋露巧克力）與綽 號「多多」之人（暱稱：Vitas）間通訊軟體LINE之對話紀 錄、臺中市政府警察局霧峰分局函文檢送警員潘又禎出具之 職務報告、LINE對話紀錄電子檔等在卷可查（他卷第46至64 、87、107至114、175至177頁；聲拘卷第25-30頁；偵13463 卷一第57至67、75至76、84至87、72至73、201頁；偵13463 卷二第22至28、49至51頁；原審卷一第195至179、201、203 、215、273、317至322、339至429頁；原審卷二第48-51、5
9-63頁），及如附表二編號1-5所示之扣案物可佐，足認被 告之自白供述，確與事證相符。
㈡按政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪，設若無 利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品 交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦無公定之 價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無甘冒風險 ，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售之理。被 告與陳登樑、張介政並非屬至親關係，且毒品取得不易，依 一般常理，被告斷無可能甘冒重罪之刑罰，而販賣毒品予證 人，卻毫無獲取價差或利差之可能性。是被告於本案之相關 販賣毒品行為確有營利之意圖乙節，亦堪認與常情無違。 ㈢綜上證據及理由，本案事證明確，被告犯行明確，自應依法 論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠被告就附表一編號1行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及 第17條第2項均於109年7月15日修正生效，修正後第4條第2 項規定，將修正前規定之法定刑予以提高，修正後第17條第 2項規定，亦限縮修正前該減刑規定之適用範圍，經綜合比 較後，認修正後之規定並未較有利於被告，自應整體適用修 正前之規定。行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其 刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1 項 轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品 罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁 藥罪論處(最高法院109年第台上大字第1089、第4243號裁定 意旨參照)。
㈡是核被告如附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號2、3，共2 次所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；如附表一編號4、5、6，共3次所為，係犯藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪；如附表一編號7所為，係犯毒品危害 防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告各次販賣或 轉讓前持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，均為各次販 賣或轉讓海洛因或甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告所犯販賣第二級毒品罪（共3罪）、轉讓禁藥罪 （共3罪）、轉讓第一級毒品罪（共1罪），共7罪，犯意各 別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同，係數行為，應予 分論併罰。
㈢臺灣新竹地方檢察署以110年度偵字第1532號移送併辦意旨書 併案審理部分，與本案起訴為同一事實，屬同一案件，自為 本院審理範圍，併予敘明。
㈣刑之加重及減輕
1.被告前①因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法 院（下稱桃園地院）以97年度審訴字第3203號、98年度審訴 字第657號判處應執行有期徒刑1年6月；②因違反毒品危害防 制條例案件，經桃園地院以97年度審訴字第3580號判處有期 徒刑7月；③因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以98 年度審訴字第113號判處有期徒刑7月；④因違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件，經桃園地院以98年度訴緝字第118號判處 有期徒刑3年6月；⑤因違反毒品危害防制條例案件，經桃園 地院以98年度審訴字第617號判處應執行有期徒刑8月；⑥因 違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以98年度審訴緝字 第136號判處應執行有期徒刑9月；⑦因違反毒品危害防制條 例案件，經桃園地院以98年度審訴字第2333號判處應執行有 期徒刑8月；⑧因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以 98年度審訴字第440號判處應執行有期徒刑8月；⑨因偽造文 書等案件，經本院以99年度審訴字第545號判處有期徒刑4月 。上開①至⑥案件，經桃園地院以100年度聲字第2130號裁定 應執行有期徒刑6年6月（下稱甲案件）；上開⑦至⑨案件，經 臺灣新竹地方法院以100年度聲字第593號裁定應執行有期徒 刑1年6月（下稱乙案件）。前揭甲、乙案件接續執行，並於 104年9月9日縮短刑期假釋、付保護管束，迄至106年9月6日 假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀 錄表附卷可稽。本案係前受有期徒刑之執行完畢後，於5年 以內故意再犯有期徒刑以上之各罪，皆為累犯。惟被告構成 累犯之前案係施用毒品、違反槍砲彈藥管制條例、行使偽造 文書等案件，考量與本案所犯之販賣第二級毒品、轉讓禁藥 或轉讓第一級毒品等罪名、犯罪類型與前案均不相同，且本 件係被告為自己利益上訴之案件，爰不加重其刑。 2.行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於 輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處 ，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭1 09年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。準此，被告於偵 查(偵13463卷一第98至104頁；偵13463卷二第12至13、56至 60頁）及審理時，既均自白如附表一所示販賣第二級毒品、 轉讓禁藥、轉讓第一級毒品之犯行，自均應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。
四、沒收部分：
㈠扣案如附表二編號1-5所示之物，被告於原審審理時亦供稱與
本案有關（原審卷二第127頁），足認為係被告犯本案犯罪 所用之物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定，諭知沒收。
㈡未扣案如附表一編號1-3合計共1萬5,000元，為被告本案犯罪 所得（如附表一編號1實際所得為5,000元、附表一編號2為2 ,000元、附表一編號3為8,000元，合計共1萬5,000元），且 於犯罪既遂時經被告取得事實上支配權，而為屬於被告之物 ，亦應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢扣案如附表二編號6-7所示之物，業經被告於偵查中自陳係供 其施用所使用等語（偵1532卷第57頁），更於原審審理中供 稱如附表二編號6所示之海洛因2包，係員警搜索前幾天所購 買等語（原審卷二第124頁）。則扣案如附表二編號6-7所示 之物，既無積極證據足以認定上開物品為被告本案案發前所 持有，且被告又另涉施用第一級毒品及第二級毒品，故難認 與被告本案犯行有關。另扣案如附表二編號8-15所示之物， 亦無證據證明與本案具有直接關連，爰均不另予宣告沒收。
五、駁回被告上訴之理由：
㈠被告及其辯護人上訴意旨略以：被告均自白所有犯行，就附 表一各項罪，配合調查程序，並且主動供出毒品上游。就決 附表一編號1 至3 的販賣行為，僅止於毒友間為求互通有無 的互相轉讓，當時時空背景正逢疫情期間，被告經濟壓力大 ，觸發憂鬱症的病史，加上有腦傷的情況，心智較為不堅定 ，在陳登樑、張介政主動要求下，才涉及前面有償轉讓行為 ，不過雙方間的販賣次數還有數量、金額尚非甚鉅，跟多次 大量出售二級毒品賺取鉅額價差的專業販賣者情況不相同， 如果以情節來論，惡性並非重大。就原判決附表一編號4 至 7 的轉讓行為，轉讓動機多是為了顧及過往，毒友毒癮發作 ，急需難耐而為之，這些人均是施用毒品多年之人，雙方轉 讓數量尚非甚鉅，所造成的危害尚非巨大。被告已戒毒悔改 、痛改前非之後，為了拒絕毒品誘惑，不想再害人害己，已 經確實切斷與過往毒友之牽連，不讓彼此受到毒品的綑綁。 又被告生長環境困難，出生在單親、家暴家庭，無人悉心引 導，而誤入歧途，本案查獲後，在親友、教友勸戒下，決心 認罪，並持續悔改，開始照顧家庭及照顧母親的責任，也有 付出實際的行動，持續進行照顧弱勢的志工服務。有上證九 至上證十一、上證十三，上訴人兒女、妻子、所屬教會主任 牧師的書信可徵。足認被告沒有虛耗珍貴之司法資源，被告 又曾患腦傷，也有憂鬱症病史，判斷力確實較為低下，一時
失慮涉犯毒品罪嫌，如今已經悔改，付出實際行動，斷絕過 往跟毒品的牽連，本案確實有情輕法重、資堪憫恕之處，懇 請鈞院垂憐體恤下情，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑 ，讓上訴人能夠及時行孝，照顧尚在學的一雙兒女，也繼續 投身教會的志工服務，用實際行動來彌補過去的錯誤云云。 ㈡惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正 、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之 標準，不得據為酌量減輕之理由。經查，被告及其辯護人上 訴意旨所稱各情，俱屬犯罪動機、情節、家計負擔、個人生 活條件、犯後態度，以及犯後悛悔改善等情狀，核情均屬於 刑法第57條所定之量刑事由，並非屬於依當時之犯罪情狀， 而有何情堪憫恕之處，自依上開說明，僅可為法定刑內科刑 酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由。況且被告轉讓、販 賣本件毒品供人施用，已造成相當程度之危害，於客觀上難 認有何犯罪情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，是被 告及其辯護人上訴意旨之主張，自難認有據。
㈢原審判決同此認定，以被告所犯事證明確，依法論罪科刑及 宣告沒收，認事用法均無違誤。本院再以被告之行為人責任 為基礎，審酌被告本案所涉販賣、轉讓毒品或禁藥之犯罪， 均係侵害毒品危害防制條例或藥事法所代表之社會法益，助 長毒品之流通、使他人更受毒品所害之犯罪動機、目的無非 係基於友人互通間之心態或圖己利之心態而為本案犯罪，與 一般販賣、轉讓毒品行為人之普遍心態並無差異，除此之外 尚不足認定有何進一步之主觀目的。犯罪所生危害程度非輕 。併除考量販賣、轉讓之毒品數量外，被告並無何等進一步 之違法手段，違反義務程度部分，本案並非不作為或過失之 犯罪態樣，除違法轉讓外亦無進一步之義務違反行為。犯後 態度部分，被告於偵查直至本院審理中均坦承犯罪、配合檢 警偵查，所受刺激部分，亦無從認其被告係受有何等不當之 外在刺激，是此部分均不為被告不利考量及素行；生活狀況 、智識程度部分，被告自述學歷為國中畢業之智識程度、目 前於教會擔任義工、與母及配偶同住、有2名小孩就學中， 經濟狀況依靠配偶，暨被告生長環境困難，出生在單親、家 暴家庭，無人悉心引導，而誤入歧途，本案查獲後，在親友 、教友勸戒下，決心認罪，並持續悔改，開始照顧家庭及照 顧母親的責任，也有付出實際的行動，持續進行照顧弱勢的 志工服務，也有上證九至上證十一、上證十三，被告兒女、 妻子、所屬教會主任牧師的書信可徵等一切情狀，亦堪認原
審判決就被告所犯各罪，分別量處如原審判決附表一編號1- 7所示之刑，量刑並無明顯違反罪責相當原則之情事，亦堪 稱妥適。被告及其辯護人上訴意旨請求再予從輕量刑，亦無 理由，自應予以駁回。
㈣數罪併罰之案件，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，如 待被告所犯數罪全部確定後，於執行時始由檢察官聲請法院 裁定執行刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序 ，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免 違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大 字第489號裁定意旨參照），且被告所犯各罪，分別有得易 服社會勞動與不得易服社會勞動之罪，自仍應尊重被告之意 願，於判決確定後是否聲請一併定應執行刑為妥，爰不另定 其執行刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖啟村提起公訴及移送併辦，檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 俞妙樺
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日附表一：
編號 販賣或轉讓對象 販賣或轉讓時間 販賣或轉讓地點 聯絡方式 販賣或轉讓毒品種類、數量、金額(新臺幣) 主文 1 陳登樑 109年6月3日 被告之新竹縣○○市○○街000巷00號0樓居所處。 陳登樑以持用之0000000000號行動電話與蔡銘則持用之0000000000號行動電話，利用通訊軟體LINE與蔡銘則暱稱「王小姐」聯絡後，再由蔡銘則親自出面交易。 販賣甲基安非他命1包，8公克、約定價格為9,750元，惟陳登樑僅於109年6月16日匯入5,000元至A帳戶，餘4,750元迄今未付。 蔡銘則販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。 2 張介政（綽號狗子） 109年10月5日23時許 張介政位於苗栗縣○○市○○街00號居所處。 張介政以持用之0000000000號行動電話與蔡銘則持用之門號不詳、序號為000000000000000號行動電話，利用通訊軟體LINE與蔡銘則暱稱「滋露巧克力」聯絡後，再由蔡銘則親自出面交易。 販賣甲基安非他命1包、1公克、販賣所得2,000元。 蔡銘則販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 3 張介政（綽號狗子） 109年11月10日23時許 新竹縣○○市○○路000號之中國醫藥學院新竹附設醫院000病房內。 蔡銘則以持用之門號不詳、序號為000000000000000號行動電話，利用通訊軟體LINE，以暱稱「滋露巧克力」與張介政持用之0000000000號行動電話，利用LINE通訊軟體傳送住院照片予張介政，表示其在上開醫院病房住院後，張介政藉探病機會，由蔡銘則親自出面交易。 甲基安非他命1包，4公克、販賣所得8,000元。 蔡銘則販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。 4 綽號「多多」真實姓名年籍不詳成年女子 109年10月底 被告之新竹縣○○市○○街000巷00號0樓居所處。 蔡銘則以持用門號不詳、序號為000000000000000號行動電話，利用通訊軟體LINE，以暱稱「滋露巧克力」與「多多」即暱稱「Vitas」之人聯繫後，直接無償提供予「多多」。 甲基安非他命1 包，含袋重半兩（17.5公克，純質淨重不詳）。 蔡銘則犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。 5 綽號「多多」真實姓名年籍不詳成年女子 109年11月間 被告之新竹縣○○市○○街000巷00號0樓居所處。 蔡銘則以持用門號不詳、序號為000000000000000號行動電話，利用通訊軟體LINE，以暱稱「滋露巧克力」與「多多」即暱稱「Vitas」之人聯繫後，直接無償提供予「多多」。 甲基安非他命1 包，1公克。 蔡銘則犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。 6 綽號「小龍」真實姓名年籍不詳成年男子 109年11月10日 新竹縣○○市○○路000號之中國醫藥學院新竹附設醫院000病房內。 蔡銘則以持用門號0000000000號行動電話，利用通訊軟體LINE、以暱稱「Ken」與「小龍」即暱稱「龍小奇」之人聯絡後，直接無償提供予「小龍」。 甲基安非他命1 包，2公克重。 蔡銘則犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。 7 綽號「百風」真實姓名年籍不詳成年男子 109年10月間 被告之新竹縣○○市○○街000巷00號0樓居所處。 不詳方式 海洛因1包、0.45公克。 蔡銘則轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
附表二(即扣案物)：
編號 名稱及數量 備註 1 電子產品（磅秤1台） 沒收 2 夾鏈袋1包 沒收 3 電子產品（SAMSUNG手機1支）、門號0000000000號 沒收 4 電子產品（SAMSUNG手機1支）、門號0000000000號 沒收 5 電子產品（SAMSUNG手機1支）、門號不詳、序號000000000000000號 沒收 6 第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重共1.49公克） 7 第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重共0.3266公克） 8 毒品器具（安非他命吸食器1組） 9 毒品器具（玻璃球1個） 10 毒品器具（藥鏟1支） 11 便條紙2張 12 電子產品（APPLE平板電腦1台） 13 電子產品（SAMSUNG手機1支）、門號不詳、序號000000000000000號 14 電子產品（HUAWEI手機1支）、門號0000000000號 15 電子產品（SAMSUNG手機1支）、門號不詳、序號000000000000000號
附錄本判決論罪法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
現行毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。