臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2080號
上 訴 人
即 被 告 張宏騰
選任辯護人 林健群律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院110年度訴字第1305號中華民國110年9月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10034號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以109年度中簡字 第1430號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣100 0元折算1日確定，於民國109年9月23日易科罰金執行完畢。 其明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）、4-甲基甲基 卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、 甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone ）、硝甲西泮(Nimetazepam)均係毒品危害防制條例第2條第 2項第3款所列管之第三級毒品，而硝西泮（Nitrazepam）則 屬同條例列管之第四級毒品，依法均不得販賣及意圖販賣而 持有，竟與綽號「蘋果」之不詳姓名成年女子(無證據證明 為未滿18歲之人，下稱「蘋果」)，共同基於販賣第三級毒 品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由甲 ○○先於110年3月初某日，在不詳地點，向真實姓名不詳綽號 「小N」之男子購入如附表一編號1至3所示含有第三級、第 四級毒品之咖啡包及如附表一編號4所示之愷他命，以供日 後販售之用；再以每出售愷他命1公克、毒品咖啡包1包，即 可分得新臺幣（下同）100元、25元之代價，僱用「蘋果」 擔任客服人員，負責與購毒者聯絡及達成毒品交易之約定， 再由「蘋果」通知甲○○前往約定地點進行毒品交易。其等2 人謀議既定，甲○○遂於110年3月16日凌晨4時37分許，以「 烏魚子批發」之暱稱，於微信通訊軟體設定群發機器人功能 ，發送內容為「！！好吃的烏魚子來囉！！ 2斤4600 4斤88 00 ！熱銷飲品！Agnesb 卡辣姆久 王老吉 MONCLER 1個600 買5送1 數量真的有限 要的要快 效率、品質保證 新產品 上市」等廣告用詞，意指每公克愷他命2300元、每包毒品咖 啡包500至600元，而對不特定人或特定多數人宣傳、散布販 賣上開毒品之訊息，已著手販賣第三級毒品愷他命及含有如 附表一編號1至3所示毒品成分之毒品咖啡包。嗣雲林縣警察
局刑事警察大隊員警執行網路巡邏時發現上開廣告訊息，即 於同日上午11時35分許，以暱稱「.」於微信通訊軟體與「 烏魚子批發」聯繫詢問：「喝的有?」、「送嗎?」、「一樣 上次那裡」、「混搭6」等語，假意表示欲購買如附表一編 號1至3所示之毒品咖啡包，經「蘋果」聯繫確認交易地點及 路程需1小時左右後，雙方約定以3000元之價格交易如附表 一編號1至3所示種類之毒品咖啡包各2包（共計6包），並相 約於當日下午2時30分許，在臺中市○○區○○路00號前交易。 甲○○受「蘋果」通知後，旋即駕駛車牌號碼000-0000號自用 小客車前往赴約，於同日下午2時45分許抵達前述約定地點 ，喬裝買家之員警乃上車佯與甲○○進行交易；嗣於同日下午 2時50分許，行經臺中市西屯區永福路37巷與福科路477巷口 時，甲○○在車內交付上開6包毒品咖啡包而欲收取價金完成 交易之際，喬裝買家之員警旋即直接表明執法人員身分，並 當場逮捕甲○○，致甲○○上述販賣毒品犯行因喬裝買家之員警 自始欠缺購毒真意，且甲○○於交易現場即遭警逮捕，以致未 能遂行。員警並當場扣得甲○○所有如附表一所示之毒品，及 其所有供上述販毒行為使用之如附表二編號1所示之物，始 查悉上情。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之 解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得
為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力( 最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所 引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第15 9條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告甲○○（ 下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均 已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告 、辯護人更於本院準備程序時就證據能力部分表示同意（詳 參本院卷第82至84頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況， 並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規 定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院均 坦承不諱（詳參偵字卷第19至25、147至150頁，原審卷第39 至41、97至99頁，本院卷第82、110頁)，並有員警製作之職 務報告、雲林縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據、微信通訊軟體暱稱「烏魚子批發」與暱稱「. 」間之網路巡查對話及語音通話譯文、被告與佯裝為購毒者 之員警現場對話錄音譯文、「烏魚子批發」傳送之廣告訊息 及帳號頁面、微信通訊軟體暱稱「.」與「烏魚子批發」之 對話紀錄截圖（詳參偵字卷第27至28、29至33、35至45、47 至59頁）、現場查獲照片、扣案毒品照片、被告與「蘋果」 之通話紀錄、雲林縣警察局刑事警察大隊查獲涉嫌違反毒品 危害防制條例之毒品初步鑑驗報告單、雲林縣警察局手持式 拉曼光譜分析儀毒品初篩檢測報告、車牌號碼000-0000號之 車輛詳細資料報表、衛生福利部草屯療養院110年3月17日草 療鑑字第1100300310號鑑驗書、110年4月8日草療鑑字第110
0300311號鑑驗書、扣案手機及毒品照片(詳參偵字卷第59至 79、81、99至110、123、177至181頁，原審卷第49至51、61 至63頁）附卷可稽，及如附表一編號1至4、附表二編號1所 示之物扣案為憑，足認被告上開任意性自白應與事實相符， 已堪採信。
二、按毒品危害防制條例第4條第1項至第4項規定之販賣毒品罪 ，該條文所指「販賣」，依其文義雖具有多義性，然從立法 目的及法律規範體系探究其內涵，該販賣毒品罪所稱之「販 賣」，乃著重在出售，係指銷售之行為，而非單指以營利為 目的而購入毒品之情形。換言之，販賣毒品罪之處罰基礎， 在於行為人意圖營利將持有之毒品有償讓與他人，使毒品擴 散蔓延，該罪之惡性表徵在其散布之意涵，因此行為人意圖 營利而購入毒品，其主觀上雖有銷售營利之意欲，客觀上並 有購入毒品之行為，惟仍須有「對外銷售」之行為或表徵， 始為販賣行為之具體實行。而此所稱之「對外銷售」，自買 賣毒品之二面關係以觀，並不以買賣雙方親洽或藉由通訊設 備而聯繫毒品交易為限；倘賣方已著手進行行銷、宣傳或廣 告（例如透過電子媒體、通訊軟體或網際網路），而對不特 定人或特定多數人宣傳或散布其販賣毒品之訊息以招攬買主 者，其所為已對整體國民身心健康形成直接而具體之危險， 即屬已開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要 關聯性之對外銷售行為，而達著手販賣之階段。又倘行為人 基於販賣營利意圖，已應買主之要約而購入毒品，或已先向 不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前 後整體行為以觀，均已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接 而具體之危險，而達販賣毒品罪之著手階段，自不待言(最 高法院110年度台上字第440號刑事判決參照)。被告以微信 通訊軟體上「烏魚子批發」之暱稱，發送內容為「！！好吃 的烏魚子來囉！！ 2斤4600 4斤8800 ！熱銷飲品！Agnesb 卡辣姆久 王老吉 MONCLER 1個600 買5送1 數量真的有限 要的要快 效率、品質保證 新產品上市」等廣告訊息，即係 販賣毒品咖啡包與愷他命之意，且被告有設定群發機器人， 時間一到，就會將此一廣告訊息發送給該帳號之所有好友等 情，業據被告於警詢時供承甚明（詳參偵字卷第22頁）。則 被告就其所購入之愷他命及毒品咖啡包，均以上述行銷手法 ，透過群發機器人在微信通訊軟體上定時推播廣告，使不特 定人或特定多數人均可輕易見聞，參諸前揭說明，被告應已 開始著手販賣第三級毒品（愷他命部分）及販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品（毒品咖啡包部分）之犯行；尚不因喬 裝買家之員警僅係向被告、「蘋果」等人洽購毒品咖啡包，
而不及於愷他命，即可率謂被告就愷他命部分仍未著手於販 賣第三級毒品行為。
三、而刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已 著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對 造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱 獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故 意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高 法院89年度台上字第4144號刑事判決參照）。被告就愷他命 部分，業已發送前揭廣告訊息，惟尚未賣出即為警查獲；而 就毒品咖啡包部分，則係員警喬裝為購毒者而在通訊軟體上 假意洽購，然因購毒者自始即無買受毒品之真意，純係出於 查緝販毒案件之目的，而佯與洽談購毒事宜，以求人贓俱獲 ，致事實上無從真正完成毒品之買賣。則被告既係基於販賣 上述毒品以營利之犯意，而著手實行販賣行為，縱因未及賣 出或他方欠缺買受真意而無從完成交易，參諸前揭說明，仍 已合致於販賣毒品未遂罪之構成要件。
四、又按刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪 或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後，為取得證據，以 設計引誘的方式，佯為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其 著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「 釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本 人權的保障（最高法院107年度台上字第4391號刑事判決參 照）。依卷附「烏魚子批發」傳送之廣告訊息、微信通訊軟 體暱稱「.」與「烏魚子批發」之對話紀錄截圖所示，係被 告先傳送上開販賣愷他命及毒品咖啡包之廣告訊息後，喬裝 買家之員警始在微信通訊軟體詢問「送嗎」、「一樣上次那 裡」，暱稱「烏魚子批發」即回稱：「不清楚您在哪裡」、 「要什麼呢」等語（詳參偵字卷第45至49頁）。準此以言， 被告在喬裝買家之員警尚未表明佯與購毒之意願前，被告即 已透過微信通訊軟體發送販毒之廣告訊息，迨喬裝買家之員 警開始探詢後，被告更透過「蘋果」主動徵詢對方所在何處 及需求毒品種類，顯見其原本即有販賣上開毒品之犯意，而 非經由員警之設計誘陷，以唆使其萌生犯意。 五、再按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上 將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上 並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最 高法院102年度台上字第2541號刑事判決參照）。而販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深 淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否
充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可 一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委 難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易 ，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒 危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必 較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量， 而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3180 號刑事判決參照）。被告與喬裝買家之員警並非誼屬至親， 竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，或在微信通訊軟體上發送 販賣愷他命、毒品咖啡包之廣告訊息，或欲將毒品咖啡包售 予買家惟遭員警誘捕，顯見上述販賣毒品犯行對被告而言， 應屬有利可圖，始願為之；況被告於原審準備程序及審理時 已坦言：若販賣愷他命成功，每公克約可獲利100至200元， 若販賣毒品咖啡包成功，則每包可從中獲利200至300元等語 （詳參原審卷第41、98至99頁），堪認被告販賣上述毒品從 中獲利之意圖甚明。
六、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開販賣愷他命、毒品 咖啡包未遂犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）、4-甲基甲基卡西 酮（4-Methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC）、甲 基-N,N-二甲基卡西酮（Methy1-N,N-Dimethylcathinone） 、硝甲西泮(Nimetazepam)均係毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，而硝西泮（Nitrazepam）則 屬同條例列管之第四級毒品。按毒品危害防制條例於109年1 月15日修正增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合二種以 上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑 至二分之一」，並於同年7月15日施行。該新增規定於立法 理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上 之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目 前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合 毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施 用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項 ，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其 混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法 定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四 級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至 二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各 該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可
知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混 合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以 與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑 法分則之加重」。申言之，以販賣混合同屬第三級毒品者為 例，既因其所販賣之客體摻雜多種第三級毒品成分，而具有 較高之人體危害性，故應以「販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重之特殊形 態，有別於原本所犯之「販賣第三級毒品罪」。而在販賣混 合第三、四級毒品之情形下，則因原本分屬「販賣第三級毒 品」及「販賣第四級毒品」等不同罪名，上開條文增訂前， 係依一行為觸犯數罪名之想像競合關係，而從一重論以販賣 第三級毒品罪；惟在增訂毒品危害防制條例第9條第3項並公 布施行後，法條用語既已揭示「適用其中最高級別毒品之法 定刑，並加重其刑至二分之一」，且於立法理由中說明其為 獨立犯罪型態，顯然立法者有意將販賣混合不同級別毒品之 犯罪評價，從原本先論處數個相異罪名、再依刑法第55條前 段從重論以一罪之想像競合模式，調整為以單一獨立罪名涵 括上述不法態樣、並賦予依其中販賣最高級別毒品罪法定刑 加重二分之一之法律效果，以彰顯政府禁絕摻混毒品之刑事 政策。如若不然，以販賣混合第三、四級毒品者為例，倘再 依循過往想像競合論之見解，先分別論以「販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品罪（即混合第四級毒品）」及「販賣第 四級毒品而混合二種以上毒品罪（即混合第三級毒品）」， 不僅於構成要件階段有重複評價之虞，且依條文中所明定「 適用最高級別法定刑」之結果，則該2罪之法定刑即屬相同 而不復有輕重之別，在想像競合時亦難分軒輊，當非此次修 法之意旨，應認僅論以「販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品罪」即為已足，其法律效果則依販賣第三級毒品罪之法定 刑加重二分之一，始無過度評價或評價不足之疑慮。是核被 告甲○○所為，就毒品咖啡包部分，係犯毒品危害防制條例第 9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品未遂罪；就愷他命部分，係犯同條例第4條第6項 、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
二、公訴意旨雖認被告就愷他命及卡通圖示黑色包裝之毒品咖啡 包部分，僅係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪嫌等語；惟依公訴意旨所載犯罪事實， 已敘明被告在微信通訊軟體上發送前揭販賣愷他命及毒品咖 啡包之交易訊息等語，則被告既已藉由上述外顯行為，展露 其銷售毒品之犯意，並接受買家詢問洽購，即已著手實行販 賣上開毒品犯行，而非僅止於意圖販賣而持有毒品之階段。
偵查檢察官前揭法律論述尚非允洽，並不足取，爰於同一社 會基本事實之範圍內，就公訴意旨關於卡通圖示黑色包裝之 毒品咖啡包部分，變更起訴法條為毒品危害防制條例第9條 第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪；就愷他命部分，則變更起訴法條為同條例 第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。本院已於準備 程序及審理時，將上述變更後之罪名告知被告及辯護人（詳 參本院卷第79、104頁），而無礙於其等訴訟上防禦權之行 使，併予敘明（原判決漏未引用刑事訴訟法第300條，應予 補充）。
三、按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院 106年度台上字第3717號刑事判決參照）。則被告係基於販 賣之目的而持有愷他命及毒品咖啡包，無論嗣經售出與否， 皆已該當於意圖販賣而持有第三級毒品罪（愷他命部分）、 意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品罪（毒品咖啡 包部分）之構成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣 未遂罪處罰，則被告意圖販賣而持有上述毒品及持有第三級 毒品純質淨重五公克以上之輕度行為（詳參附表一編號1、3 、4所示，其中第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命之總 純質淨重，各已逾5公克），均應為法定刑較重之販賣各該 毒品未遂罪所吸收，不另論罪。
四、另按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之 行為為要件。且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發 生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所 謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於 相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪 之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參 與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負 共同正犯之責；蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共 犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他 共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行 之必要（最高法院106年度台上字第137號刑事判決參照）。 被告以微信通訊軟體暱稱「烏魚子批發」發送販賣毒品咖啡 包及愷他命之廣告訊息，由「蘋果」以「烏魚子批發」與喬 裝買家之員警議定交易含有上開毒品咖啡包之時地、數量及
價金後，由被告依照「蘋果」之通知前往約定地點進行交易 ，足認被告、「蘋果」應係各以自己共同犯罪之意思，在犯 意聯絡下，相互支援、利用彼此行為，而屬其等犯罪歷程不 可或缺之重要環節，自應就其等參與犯行所生之全部犯罪結 果共同負責。故被告與「蘋果」就本案犯行，均具有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。至於起訴書犯罪事實欄雖 記載被告以通訊軟體「telegram（下稱飛機通訊軟體)」作 為共犯間聯絡工具，與真實姓名年籍不詳負責毒品交易記帳 之暱稱「財神爺」之人、負責清點毒品數量之暱稱「挖土機 」之人、負責招攬購毒者之暱稱「柯南」之人共犯本案，惟 被告於原審審理時供稱：實際上只有「蘋果」負責幫我接收 購毒者的訊息，聯絡後再告訴我購毒者要的數量、種類及交 易地點，其他都是我自己處理的，「柯南」是我的朋友，「 挖土機」是自己另創的帳號，「財神爺」是同行，我有與「 財神爺」聊賣毒品的事，但「柯南」、「財神爺」都跟本案 沒有關係等語（詳參原審卷第97至98頁），且遍觀卷內亦無 關於暱稱「挖土機」係何人使用之資料，復參以被告所持用 手機內與「財神爺」、「柯南」之飛機通訊軟體對話紀錄， 「財神爺」與被告所談並非本案110年3月16日之事，「柯南 」與被告所談則不知係何時之事，有前開飛機通訊軟體截圖 在卷可參(詳參偵字卷第91頁)，已難認被告與「柯南」、「 財神爺」、「挖土機」等人就本案上開犯行有何犯意聯絡與 行為分擔，自無從將「柯南」、「財神爺」、「挖土機」論 為共同正犯。
五、另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於 避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行 為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一 者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯 論擬（最高法院110年度台上字第5918號刑事判決參照）。 被告於微信通訊軟體發送前揭販賣愷他命及毒品咖啡包之廣 告訊息時，即已著手於販賣各該毒品罪之實行，詳如前述； 則就被告所犯上開販賣第三級毒品未遂罪（愷他命部分）及 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪（毒品咖啡包部分） ，應具有著手實行階段之重合關係，而應評價為一行為觸犯 上開二個相異之罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段 之規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪 。
六、刑之加重與減輕：
（一）被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪， 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級 別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。（二）又按司法院於108年2月22日作成之釋字第775號解釋意旨 謂：刑法第47條第1項規定受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分， 不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由 ，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本 解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依 本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是案件應就是否依 累犯規定，加重其刑，予以具體考量，並裁量是否加重最 低本刑，斟酌加重其刑有無罪刑不相當之情形，依個案情 節調查認定之（最高法院109年度台上字第252號刑事判決 參照）。被告前因詐欺案件，經原審法院以109年度中簡 字第1430號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺 幣1000元折算1日確定，於109年9月23日易科罰金執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其受有期 徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑 以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。本院依司 法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，審酌被告於前案 執行完畢僅相隔未滿1年，即再度罹犯刑章，且其於本案 所涉販賣毒品犯行更已嚴重危害國人身心健康，其犯罪情 節尤重於前案詐欺犯行，足徵被告對其先前所受刑之執行 欠缺感知，未見其有悛悔改過之心，本案縱予加重最低本 刑，亦無刑罰過苛或違反罪刑相當原則、比例原則之特殊 情事，經本院審酌上開具體情狀後，認為應予加重其刑， 並遞加重之。
（三）被告既已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪構 成要件之實行，僅因交易對象欠缺買受真意之障礙事由， 以致未能遂行，屬障礙未遂犯，應依刑法第25條第2項之 規定，按上述罪名既遂犯之刑予以減輕，並先遞加而後減 。
（四）而被告就其所涉本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 犯行，已於本案偵查及歷次審判中均自白不諱，詳如前述 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑， 並先遞加而後遞減之。
（五）再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供 出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（ 教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如 其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足 資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對 之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行 者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供 出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之 人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在 客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵 查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與 上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號刑事判 決參照）。被告於本案偵查及審理程序中，雖有提及其毒 品來源為綽號「小N」之人（起訴書即原判決記載為「小 恩」），惟因被告手機已遭查扣而無法聯繫，亦無任何關 於「小N」真實身分可查（詳參原審卷第40頁，本院卷第8 6頁），則被告既無法完整敘明其毒品來源「小N」之具體 資訊以供追查，職司偵查犯罪之檢警機關僅憑被告口語上 所稱呼之前揭綽號，顯然無從據此查獲供應毒品之其他正 犯或共犯，揆諸前揭說明，被告自無適用毒品危害防制條 例第17條第1項減免其刑規定之餘地。
（六）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等 ），以為判斷。被告於本案為警查扣之毒品咖啡包高達95 包，愷他命亦有9包，數量非微，且其中毒品咖啡包均混 合二種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之危險性，
被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品未遂，助長 毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安 ，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。加以被告仍可依前 述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法 益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以 引起一般人普遍之同情，本院爰不再依刑法第59條規定酌 量減輕其刑。
肆、維持原判決之理由：
一、原審審理結果，認為被告涉犯販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品未遂罪之事證明確，適用毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑 法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、 第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告 不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利 益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品散布，尤其近年第三、四 級毒品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身 心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會 安寧秩序影響至鉅，被告所為誠屬不該，惟念及被告坦承犯 行，犯後態度尚可，並兼衡被告於原審審理時自述其大學肄 業、未婚、在素食店工作、與父母同住、家中經濟狀況普通 ，及被告之犯罪動機、手段、情節、扣案毒品之數量等一切 情狀，量處有期徒刑2年4月。並就沒收部分說明如下：（一）扣案如附表一編號1至4所示之毒品咖啡包及愷他命，經送 驗後，分別檢出如附表「毒品種類」欄所示之第三級、第 四級毒品成分，有附表一備註欄所示之鑑定書在卷可稽， 均屬違禁物。復參以扣案之如附表一編號1至4所示之毒品 咖啡包及愷他命均係被告所購買，目的是要販賣等情，業 據被告於原審準備程序及審理時供承在卷(詳參原審卷第4 1、99頁)，則附表一編號1至4所示之毒品咖啡包共計95包 及愷他命9包，均應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯 罪行為人與否，均諭知沒收。上揭毒品咖啡包及愷他命之 包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡 情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收 ，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，自皆無庸為沒收之諭知。（二）扣案如附表二編號1所示之行動電話1支，係被告所有供其 作為本件販賣毒品聯絡之用乙節，業經被告於原審準備程 序及審理時陳明在卷，則依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應諭知沒收。（三）而被告攜帶毒品前往交易地點，交付如附表一編號1至3所 示種類之毒品咖啡包共6包予喬裝購毒者之員警後，即為
現場埋伏之警方逮捕而未遂，本案尚無犯罪所得，自無庸 宣告沒收。
（四）就扣案如附表二編號2所示之行動電話1支部分，被告於原 審準備程序中供稱：IPHONE 12是我個人使用跟家人聯絡 的，與本案無關等語，且無積極證據證明係作為本案犯罪 之用，爰不予宣告沒收。
二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由， 所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
三、被告上訴理由略以：原判決未依大法官第775號解釋意旨，考慮前案詐欺罪與被告於本案所犯之罪質迥然不同，犯罪型態、情節、動機、目的、手段亦均有異，漏未審酌累犯規定所欲保護法益之重要性、防止侵害可能性及事後矯正行為人之必要性等情狀，率認被告應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，顯有違誤。又被告販賣第三級毒品而混合二種以上未遂罪，其販賣次數僅一次，數量不多，尚非惡性極重大之毒梟，亦非以販賣毒品為業之人。且被告自102年以來長期捐款予公益團體，係自發性之行為，而非案發後為求較輕刑期而刻意為之，足見其素行良好，應有刑法第59條之適用。原判決僅泛稱被告已適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條規定減輕其刑，即無再適用刑法第59條之餘地，存有違誤。請撤銷原判決，並依刑法第59條酌減其刑等語。四、惟查：按累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱， 需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之 效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當 ，無必然之關連（最高法院108年度台上字第4388號刑事判 決參照）。被告於本案所為已符合刑法第47條第1項累犯之 規定，且經裁量後仍應依法加重其刑，業經本院詳述如上。 被告徒以其先前所犯與本案之罪質、情節、動機、目的、手 段不同，即認不應依累犯之規定加重其刑，並因而指摘原判 決量刑過重等語，參諸前述最高法院所持見解，被告顯係曲 解司法院大法官會議釋字第775號解釋及累犯之規範意旨， 自有未洽，不足為取。且關於被告如何不應適用刑法第59條