臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第2015號
上 訴 人
即 被 告 鍾旻珍
選任辯護人 謝尚修律師
吳建寰律師
上列上訴人即被告因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院110年度訴緝字第93號中華民國110年9月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度少連偵字第235號
、第331號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○共同犯指揮犯罪組織罪部分及定應執行刑均撤銷。
乙○○犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表二所示之物沒收。
其餘上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年貳月。
犯罪事實
一、王○○（綽號「大塊」，所犯發起犯罪組織等犯行部分，業經 原審以109年度訴字第2862號判處應執行有期徒刑3年9月， 本院110年度上訴字第1706號駁回上訴在案）基於發起、主 持、操縱、指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織之犯意， 於民國109年4月間某日，擔任出資金主，發起由三人以上， 本著實施詐術為手段之電信詐欺集團，組成具有持續性及牟 利性之有結構性詐欺電信話務機房犯罪組織（俗稱「桶子」 、「機房」)，利用電信系統向大陸地區人民謊稱涉及刑事 案件之手法詐取財物，並於109年4月間，招募劉○○（綽號「 小六」，所犯指揮犯罪組織等犯行部分，業經原審以109年 度訴字第2862號判處應執行有期徒刑2年5月，本院110年度 上訴字第1706號駁回上訴在案）與乙○○（綽號「鄭哥」）加 入詐欺電信機房。劉○○復基於指揮及招募他人加入犯罪組織 之犯意，於不詳時間，招募廖○○（所犯參與犯罪組織等犯行 部分，業經原審以109年度訴字第2862號判決判處應執行有 期徒刑1年2月，緩刑4年在案）加入該詐欺集團，趙○○(綽號 「周公」、「趙子龍」，所犯參與犯罪組織等犯行部分，業 經原審以109年度訴字第2862號判處應執行有期徒刑1年2月 在案）、巫○○（綽號「阿呈」，所犯參與犯罪組織等犯行部 分，業經原審以109年度訴字第2862號判處應執行有期徒刑1 年2月在案）分別於其後某時，經廖○○招攬而加入詐欺集團
，潘○○（綽號「小杰」，所犯參與犯罪組織等犯行部分，業 經原審以109年度訴字第2862號判決判處應執行有期徒刑1年 2月，本院110年度上訴字第1706號駁回上訴在案）於不詳時 間，經真實姓名年籍不詳、綽號「小賢」之人招攬而加入詐 欺集團，少年劉○彥（綽號「阿彥」，91年12月出生，真實 姓名年籍詳卷，所犯參與犯罪組織等罪嫌，另由臺灣臺中地 方法院少年法庭審理）則經不詳之人招攬而加入詐欺集團， 由劉○○擔任機房現場管理者，統理相關事務並指揮調度成員 間工作，並提供其原先承租臺中市○○區○○○路00號7樓之2（ 下稱遠雄之星）作為第一線詐欺電信機房，並於109年5月上 旬某日，另行承租臺中市○○區○○路0段00號7樓之1（下稱鯨 天下）作為第一線詐欺電信機房。乙○○、廖○○、趙○○、巫○○ 、潘○○與少年劉○彥意圖為自己不法之所有，共同基於參與 犯罪組織、三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，自109年4月 下旬某日起，分別在前址遠雄之星、鯨天下，由乙○○担任電 腦手，負責設定電腦IP及網域、排除電腦問題等工作，並自 二線機房取得撥打詐欺電話名單(俗稱「菜單」)後，交由劉 ○○、巫○○、趙○○、潘○○、少年劉○彥假冒通訊管理局客服之 第一線人員，撥打電話向大陸地區民眾詢問有無違規發送販 售口罩之垃圾簡訊，若被害人答以：「沒有」等語，則佯稱 遭人冒用，並協助被害人向公安局報案，之後再將整個對話 過程摘要、被害人家庭背景等資料製作轉單表，透過網際網 路傳送予不詳第二線機房人員，而於如附表「日期」欄所 示時間，由如附表「一線」欄所示代號之第一線人員(除劉 ○○代號為「六」外，其餘機房成員所使用代號則為隨機編碼 )，撥打網路電話對如附表「姓名」欄所示大陸地區民眾施 以詐術，該集團如詐欺得手，王○○可自第二線機房人員獲得 詐欺款項10％之金額做為獲利，王○○再據以核算各成員所得 分配之報酬，惟大陸地區民眾事後並未付款而未遂，廖○○另 以每日新臺幣（下同）1,000元之代價，負責採買食物及日 常用品等生活物資工作。嗣於109年6月3日18時25分許，在 「鯨天下」經警逕行搜索，扣得如附表編號㈠至㈢所示之物 ，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠上訴人即被告乙○○（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未 到庭，爰不待其陳述逕行判決。
㈡證據能力：
⒈按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證 據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布，同年9月1日 施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自 應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組 織犯罪防制條例案件，即不具證據能力，不得採為判決基礎 (最高法院104年度台上字第203號判決意旨參照)。從而，證 人即同案被告王○○、劉○○、巫○○、趙○○、潘○○、潘○○、廖○○ 、證人即少年劉○彥、證人劉○○分別於警詢時之陳述，因其 等並非在檢察官及法官面前依法具結之證述及供述，於被告 違反組織犯罪防制條例案件部分，並無證據能力。 ⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查本判決認定事實所引用被告以 外之人於審判外之供述證據，檢察官表示沒有意見，被告及 其辯護人表示同意作為證據使用等語（見本院卷第219頁） ，且至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證 據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵， 亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規 定，均有證據能力（違反組織犯罪防制條例案件部分除外） 。
⒊本判決認定事實所引用之非供述證據，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本 院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之 依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、原審訊問時、準備程序 及審理中暨本院準備程序中坦承不諱（見少連偵235卷㈡第31 9至322頁，原審訴緝卷第40、263、240、258頁，本院卷第2 13、214頁），核與證人即同案被告王○○於警詢時、偵查中 、原審準備程序及審理中，同案被告劉○○於警詢時、偵查中 、原審訊問時、準備程序及審理中，同案被告巫○○於偵查中 、原審準備程序及審理中，同案被告潘○○、趙○○、廖○○於原 審準備程序及審理中、證人即少年劉○彥於警詢時及偵查中
、證人劉○○於警詢時陳證述情節大致相符（應排除上開未經 具結所為關於被告涉犯參與犯罪組織罪之陳述；王○○部分見 少連偵235卷㈢第299至306、335至340頁、原審訴字卷㈠第291 頁、原審訴字卷㈡第269頁；劉○○部分：見少連偵235卷㈠第14 3至155頁、他卷第243至247頁、少連偵235卷㈢第343至345頁 、少連偵235卷㈠233至237頁、少連偵卷235㈢第355至358、42 7至430、21至25頁、原審訴字卷㈠第286-288頁、原審訴字卷 ㈡第69、269頁；巫○○部分：見少連偵235卷㈢第367至370、43 7至438頁、原審訴字 卷㈠第289頁、原審訴字卷㈡第269頁； 潘○○部分：見原審字訴字卷㈠第289頁、原審訴字卷㈡第269頁 ；趙○○部分：見原審訴字卷㈠第291頁、原審訴字卷㈡第74、2 69頁；廖○○部分：見原審訴字卷㈠第290頁、原審訴字卷㈡第2 69至270頁；劉○彥部分：見逕搜卷第195至199、201至217頁 、少連偵235卷㈡第399至403頁；劉○○部分：見他卷第9至13 頁），且有偵查報告2紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓 名對照表(劉○○)共2紙、住戶資料卡-承租人翻拍照片2張、 電梯監視器錄影畫面翻拍照片5張、指認FACEBOOK臉書社群 網站個人網頁截圖照片(廖○○)2張、路口監視器畫面翻拍照 片1張、路口照片1張、電梯監視器錄影畫面翻拍照片暨人像 比對照片11紙、現場照片6張、網路用戶端清單、存取點清 單、無線網路清單各1紙、現場照片4張、職務報告(109年6 月3日)4紙、房卡照片(遠雄之星)2張、臺中市政府警察局刑 警大隊搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表(遠雄之星)共3紙、 臺中市政府警察局刑警大隊搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄 表(遠雄之星)共5紙、臺中市政府警察局刑警大隊搜索/扣押 筆錄暨扣押物品目錄表(遠雄之星)共3紙、手繪現場圖(遠雄 之星)1紙、現場照片(遠雄之星)6張、扣案物品照片1張、指 認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表(趙○○)共4紙、指認 犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表(潘○○)共4紙、指認犯 罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表(巫○○)共2紙、手繪現場 圖(鯨天下)1紙、臺中市政府警察局刑警大隊搜索/扣押筆錄 暨扣押物品目錄表(鯨天下)共6紙、現場照片(鯨天下)共20 張、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表(劉○○)共2紙 、二線講稿2紙、大陸地區民眾個人資料、行遍國際話費EXC EL資料列印資料、行遍天下帳號密碼資料、轉單表(109年5 月23日)、收支資料列印資料各1紙、教戰守則(趙○○)2紙、 指認扣案物品照片(潘○○)2張、指認現場照片(潘○○)2張、指 認統聯客運購票證明(潘○○)1紙、指認電梯錄影畫面翻拍照 片(巫○○)1張、指認現場照片(巫○○)2張、指認扣案物品照片 (巫○○)2張、指認扣案物品照片(趙○○)2張、指認現場照片(
趙○○)2張、指認統聯客運購票證明(趙○○)、指認手繪現場圖 (趙○○)各1紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表(潘 ○○)共2紙、現場照片3張、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓 名對照表(王○○)共2紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名 對照表(乙○○)共2紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對 照表(劉○彥)共2紙、指認扣案物品照片(劉○彥)2張、指認現 場照片(劉○彥)2張、指認統聯客運購票證明(劉○彥)、指認G OOGLE實景圖(劉○彥)各1紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實 姓名對照表(乙○○)共2紙、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓 名對照表(王○○)共2紙、扣押物品照片43張、指認犯罪嫌疑 人紀錄表暨真實姓名對照表(廖○○)共2紙、扣押物品照片47 張在卷可稽（見他卷第5至7、17至19、21至23、25至29、31 至33、35、37、39至59、61至69、95、97、101、103至105 、203、215、223、233、235至241頁、逕搜卷第17至19、27 至31、45至53、57至61、65、67至71、73、101至107、145 至151、181至184、233、235至245、253至271頁、少連偵23 5卷㈠第165至168、193至195、197、199、201、203、205、2 27至229、263、265、267、335、337、339、439、441、443 、445頁、少連偵235卷㈡第25至28、51至55、149至152、229 至232、339至342、343、345、347、381頁、少連偵235卷㈢ 第53至56、307至310、399至408頁、少連偵331卷㈡第357至3 60頁、原審訴字卷㈠第121至130頁）；此外，復有如附表所 示之物扣案可資佐證，足認被告之自白核與事實相符，堪以 採認。
㈡公訴意旨認被告除涉犯加重詐欺取財罪嫌外，另係犯「參與 」犯罪組織罪嫌，惟原審審理中檢察官補充理由書補充更正 犯罪事實與論罪科刑，認被告係涉犯「發起」犯罪組織罪嫌 等語，另原審判決則認被告係犯「指揮」犯罪組織罪等情。 惟按組織犯罪乃具有內部管理結構之集團性犯罪，凡發起、 主持、操縱或指揮犯罪組織者，依組織犯罪防制條例第3條 第1項規定應予科刑，故發起犯罪組織者倘尚主持、操縱或 指揮該犯罪組織，發起、主持、操縱或指揮之各行為間即具 有高、低度之吸收關係(最高法院100年度台上字第6968號判 決意旨參照)。又按所謂組織犯罪，本屬刑法上一種獨立之 犯罪類型，其犯罪成員是否構成違反組織犯罪防制條例之罪 名及成立要件之審查，原不以組織成員個人各別之行為，均 已成立其他犯罪為必要，而應就集團成員個別與集體行為間 之關係，予以綜合觀察；縱然成員之各別行為，未構成其他 罪名，或各成員就某一各別活動並未全程參與，或雖有參加 某特定活動，卻非全部活動每役必與，然依整體觀察，既已
參與即構成違反組織犯罪防制條例罪，分別依發起、操縱、 指揮、參與等不同行為之性質與組織內之地位予以論處；尤 以愈龐大、愈複雜之組織，其個別成員相對於組織，益形渺 小，是個別成員未能參與組織犯罪之每一個犯罪活動之情形 ，相對增加，是從犯罪之縱斷面予以分析，其組織之全體成 員，應就該組織所為之一切非法作為，依共同正犯之法理， 共同負責。又組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分 別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「 參與」犯罪組織之人，異其刑度，前者較重，係依其情節不 同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在 「指揮」，須為某特定任務之實現，而下達行動指令，並具 有可以實際決定該行動之進退行止者，始足以當之；而「參 與」，則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員(最 高法院102年度台上字第3449號判決要旨參照)。又組織犯罪 防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操 縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人， 所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較 重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮 」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實 現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色 ，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與 行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機 房(電信流)、網路系統商(網路流)或領款車手集團及水房( 資金流)，各流別如有3人以上，通常即有各該流別之負責人 ，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體 詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信 流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之 指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦 參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係 居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重 要節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯 罪組織之人，與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別(最 高法院107年度台上字第3589號、108年度台上字第692號判 決要旨參照)。被告於警詢時供稱：其担任電腦手，負責設 定電腦IP及網域；因其是電腦手，沒有特別工作位置，電腦 的問題由其排除；負責讓機房的網路運作等語（見少連偵23 5卷㈡第221頁）；復於偵查供稱：其負責幫他們用IP，讓其 他同事可以使用網路電話詐騙民眾，詐騙對象都是大陸人等 語（見少連偵235卷㈡第320頁）；繼於原審訊問時陳稱：同
案被告王○○找其加入，其曾在遠雄之星及鯨天下打電話，打 電話資料係不詳之人傳送給其，其係聽從同案被告王○○處理 事情，當初同案被告王○○找其與同案被告劉○○進入詐欺集團 ，後來同案被告劉○○離開鯨天下後，回到遠雄之星，鯨天下 就只剩其與一線機房成員等語(見原審訴緝卷第40頁)；再於 原審準備程序中陳稱：遠雄之星及鯨天下其都做過，同案被 告王○○與劉○○原本就在遠雄之星，係同案被告王○○找其加入 ，其本來係與同案被告劉○○一起工作，後來在鯨天下時期， 其與同案被告劉○○吵架，同案被告劉○○就到另外一邊，其負 責使用skype通訊軟體向上面之人拿取大陸地區民眾電話， 再負責發給其餘一線機房成員去撥打電話等語(見原審訴緝 卷第263頁)，其自承其係於該詐欺機房成立初期，經同案被 告王○○招攬而加入，負責機房內電腦之設定及障礙排除，並 向不詳成員拿取大陸地區人民所屬電話資料，再為交予其餘 一線機房成員撥打行騙等情明確，且依同案被告王○○、劉○○ 、廖○○、趙○○、巫○○、潘○○等共犯所述情節，亦均陳稱該詐 欺機房係由同案被告王○○於109年4月間某日，出資發起成立 ，同案被告王○○復招攬被告及同案被告劉○○加入，而於機房 運作期間，同案被告王○○提供詐欺機房運作日常所需資金， 憑以購置設備，同案被告趙○○、巫○○、潘○○、少年劉○彥在 內之該第一線機房成員對大陸地區人民施以詐術，同案被告 廖○○則負責機房成員飲食物資採買工作等情。由此觀之，被 告雖在詐騙機房中具一定之分工，且其工作範圍相較於單純 向被害人撥打電話之第一線人員居於較高之地位，惟被告既 未主導發起成立本案組織，亦未具體下達行動指令、決定該 行動之進退行止，對此機房運作之影響力更遠遜於同案被告 王○○、劉○○，其位階僅略高於機房成員巫○○、趙○○、潘○○、 少年劉○彥等人，並無積極證據可證被告係現場實際管理者 ，或其如何對實際主導該機房之運作、具體下達指令與機房 內其他成員，亦乏實據可認被告與同案被告王○○、劉○○共同 決定設立，尚難認被告係發起、指揮本件詐欺集團犯罪組織 ，至多僅可認被告確係參與本件詐欺集團機房之運作，而係 參與犯罪組織至明。
㈢綜上所述，被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯 行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠被告參與本案詐欺集團，其成員至少即有被告、王○○、劉○○ 、廖○○、趙○○、巫○○、潘○○、劉○彥等人，為三人以上無訛 。而該詐欺集團係第一線之機房假冒通訊管理局客服人員撥 打電話向附表一所示張萍等8人詢問佯稱遭人冒用名義違規
，再轉由不詳之第二線機房人員行騙，如得款王○○可分得詐 得款項10％之金額，再據以核算各成員所應分配之報酬，足 徵該集團組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能 如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬組織犯罪防制條 例第2條規定之「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具 有持續性、牟利性之有結構性組織」。被告加入本案詐欺集 團，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織 。
㈡又按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手 段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條 例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、 指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行 為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段 （如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極 事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為 ，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終 了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競 合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價 。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就 客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵 害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念 加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原 因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同 一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為 觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二 行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依 社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人 以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參 與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、 地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然 二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認 應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予 數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合 (最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照)。則本案 被告加入本案屬於三人以上，以實施詐欺為手段，具有持續 性、牟利性之有結構性組織而參與該詐欺集團犯罪組織，而 有成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪 ；又被告於參與犯罪組織之行為繼續中，侵害一社會法益， 應僅就如附表編號㈠所示詐欺被害人張萍所涉首次三人以上 詐欺取財未遂，與參與犯罪組織犯行想像競合犯，又本案並
無積極證據足認該機房實際上已有對被害人詐欺成功之情形 ，是應僅論以加重詐欺取財未遂罪即可。又被告於參與該犯 罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一 指揮犯罪組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以 參與犯罪組織罪及加重詐欺取財未遂犯罪之想像競合犯，而 其後犯行，乃其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價 ，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織 罪，基於刑罰禁止雙重評價原則，被告就如附表編號㈡至㈧ 所載被害人行騙之詐欺取財未遂犯行，均應僅論以刑法第33 9條之4第2項、第1項第2款之加重詐欺取財未遂罪。 ㈢是核被告就如附表編號㈠所示部分所為，係犯組織犯罪防制 條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪與刑法第339條之4第 2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪；又就如 附表編號㈡至㈧所示部分所為，均係犯刑法第339條之4第2項 、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。至起訴書 認被告本案所為係涉犯參與犯罪組織罪，復經原審檢察官補 充更正另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪 組織罪云云，惟其並非本案詐欺集團整體犯罪組織之發起人 ，業如前述，更正意旨尚有未洽。
㈣被告基於參與犯罪組織之犯意，於109年4月間某日起，加入 王○○發起之三人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟利 性之有結構性犯罪組織詐欺集團，擔任第一線機房內電腦手 ，且未經自首或有其他積極事實足以證明被告為警查獲前， 確已脫離或解散該組織，被告違反組織犯罪防制條例之行為 因繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了 時，仍論以一罪。
㈤被告就如附表編號㈠所示本案首次加重詐欺未遂犯行，與其 所犯參與犯罪組織行為間，具有部分行為重疊之情形，是被 告所犯參與犯罪組織與加重詐欺取財未遂等罪間，成立想像 競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重論以加重詐欺取財 未遂罪。至公訴意旨認被告所犯違反組織犯罪防制條例與加 重詐欺取財未遂等罪，應予分論併罰云云，尚有誤會。 ㈥按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客 觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同 支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具 有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪 構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事 前之計劃、謀議而未實際參與犯罪(計劃主持人、組織者)，
或僅參與犯罪構成要件以外之行為(把風、接應)，倘足以左 右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能 上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為 之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。又共 同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初 行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與 實行者，亦足成立相續之共同正犯。參與犯罪期間內，既與 所屬集團成員具有共同參與犯罪組織及詐欺取財既、未遂之 犯意聯絡，就共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互 利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參 與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果 共同負責，倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出 於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分 為何人實行之必要，則不問被害人係由何人撥打電話接洽聯 繫，均應同負共同詐欺取財既、未遂等罪責，均無解犯行之 成立之旨(最高法院109年度台上字第2070號、101年度台上 字第5138號、107年度台上字第472號判決意旨參照)。本案 依卷附「5月23日轉單表」之「1F」欄所載，分別記明機房 成員對應之代號，其中「六」係代表同案被告劉○○，其餘號 碼則代表被告與其餘共犯等情，業經被告於警詢時供述甚詳 （見少連偵235卷㈡第225至226頁），核與證人即同案被告劉 ○○於警詢時、偵查中及原審準備程序時均陳稱：其暱稱係六 ，其等暱稱會換來換去，01/05這是號碼，均是1線員工，其 忘記係何人，時間就是打電話時間，姓名與ID是被害人姓名 與身分證號，一線備註就是其等1線接電話之人要註記事項 ，其係06，01/05應該是代表有2個人打電話之意等語相符（ 見他卷第246頁、少連偵235卷㈠第153至154、237頁、原審訴 字卷㈠第287頁），且有5月23日轉單表1紙附卷供參（見少連 偵235卷㈠第203頁），可資認定該轉單表上所載被害人均為 被告與其餘同案被告所屬第一線電信機房成員於109年5月23 日當日，針對大陸地區被害人施以詐騙之被害人名單，則被 告既然悉屬同一詐欺集團成員，顯見其就本案對如附表所 示各該被害人詐欺犯罪，係於其與其餘同案被告合同意思內 ，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以遂 行犯罪之目的，則不問被害人係由何人撥打電話接洽聯繫， 即應對於全部所生犯罪結果共同負責。
查本案被告係由同案被告王○○招攬而加入前開詐欺機房，由 同案被告劉○○管理該詐欺集團犯罪組織，其後同案被告廖○○ 、趙○○、巫○○、潘○○與少年劉○彥經招攬加入前開詐欺機房 犯罪組織，共同對大陸地區人民施以電話詐欺，同案被告廖
○○負責成員飲食採買工作，被告則担任電腦手，並自二線機 房取得撥打詐欺電話名單後，交由假冒通訊管理局客服之第 一線人員依名單撥打電話行騙， 被告與其他同案被告間各 自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺犯 罪之目的，就本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法 第28條之規定，論以共同正犯。
㈦又詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數 之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算，是被告所犯8次 三人以上共同詐欺取財未遂等罪，各次犯行所侵害被害人之 財產法益各異，行為明顯可分，足認其犯意各別，行為互殊 ，依一般社會通念，得以區分，於刑法評價上，亦各具獨立 性，應予分論併罰。
㈧刑之加重、減輕事由：
⒈被告曾於104年間，因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以104 年度易字第234號判決判處有期徒刑6月(2次)，應執行有期 徒刑1年確定(下稱第1案)；復因詐欺案件，經臺灣雲林地方 法院以103年度訴字第624號等判決有期徒刑1年6月(6次)、9 月(36次)，應執行有期徒刑3年6月，被告上訴後經臺灣高等 法院臺南分院以104年度上訴字第383號等判決撤銷原判決， 判處有期徒刑1年4月(4次)、1年6月(2次)、1年，應執行有 期徒刑3年確定(下稱第2案)，前開第1案及第2案另經臺灣新 竹地方法院以105年度聲字第1090號裁定應執行有期徒刑3年 10月確定，而於106年12月18日縮短刑期假釋並付保護管束 ，且於107年4月23日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受 有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，審酌被告前案所涉犯罪類型係詐欺案件， 犯行件數甚多，執行完畢後又有本件參與詐欺犯罪組織加重 詐欺取財未遂犯行，足見其未記取前案執行之教訓，對於刑 罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，縱依刑法第47條第 1項規定加重法定最低本刑，亦無司法院釋字第775號解釋所 闡述之所受刑罰超過所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛 侵害之罪刑不相當情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其 刑。
⒉按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項定有明文，是本條加重事由 之適用，係以行為人於行為時係年滿20歲之成年人為前提。 查被告於案發時係成年人，少年劉○彥則為12歲以上未滿18 歲之少年，此有個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果1紙、全
戶戶籍資料1份在卷可稽（見原審訴字卷㈠第23頁、逕搜卷第 227至229頁），惟被告係因本案詐欺機房而與少年劉○彥結 識，過去並無認識交往，供稱不知該員之年籍為何等語(見 原審訴緝卷第358頁)；此外，卷內亦無積極事證足資認定被 告當時明知或可得而知少年劉○彥為未滿18歲之少年，本於 「罪疑唯輕」原則，尚難認定被告具有與少年共同犯罪之認 識，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之 適用。
⒊又被告就上開所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，既已著手 於詐欺取財犯行之實施，惟尚未得逞，屬未遂犯，依刑法第 25條第2項規定，減輕其刑。又被告上開各該犯行均具加重 、減輕事由，應先加後減輕之（此部分原審判決漏載，應予 補充）。
⒋參與犯罪組織情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防 制條例第3條第1項但書定有明文。被告參與本案詐欺集團犯 罪組織，負責担任詐騙第一線機房電腦手，並自二線機房取 得撥打詐欺電話名單後，交由假冒通訊管理局客服之第一線 人員依名單撥打電話行騙多人，雖無證據可證確已詐得款項 ，惟尚難認被告參與犯罪組織之情節輕微，無從依上開規定 減輕其刑之餘地。
⒌組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定「犯第3條之罪…偵查 及審判中均自白者，減輕其刑。」洗錢防制法第16條第2項 亦規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑 。」被告於偵查、審判中自白參與犯罪組織之事實，原應依 上開規定減輕其刑，惟被告所犯參與犯罪組織罪既屬想像競 合犯之輕罪，均已從一重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪 處斷，因重罪並無法定減刑事由，參照最高法院108年度台 上大字第3563號裁定法理，自無從再適用上開條項規定減刑 ，僅能於依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑事 由，俾免有重複評價之情，附此敘明。
四、上訴駁回部分：
原審經審理結果，以被告犯如其附表一編號㈡至㈧被害人李朝 輝等人部分之加重詐欺取財未遂罪，均事證明確，適用相關 規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告應同案被告王○○招 攬而加入本案詐欺集團犯罪組織，其所屬該詐欺集團共同對 大陸地區民眾施以詐術，所為實應嚴予非難，考量被告犯後 已坦認犯行，尚見悔意，兼衡被告具高職肄業學歷，目前從 事中古車買賣工作及家境勉持之生活狀況等一切情狀，分別 量處有期徒刑8月（共7罪）， 及說明相關宣告沒收犯罪工 具、不予沒收與本案無關之扣案物品之理由（原判決理由二
㈨），經核原審此部分之認事用法並無違誤，量刑亦依刑法 第57條之規定詳予審酌被告各項量刑因子及被告所犯罪行為 整體之評價，顧及比例原則與平等原則，使罪刑相當，自屬 妥適。被告認 原審判決量刑過重，上訴請求從輕量刑云云 ，為無理由，就此部分上訴應予駁回。
五、撤銷改判部分：
㈠原審審理結果，認被告所為係共同指揮犯罪組織，並與首件 加重詐欺取財未遂犯行（即附表一編號㈠被害人張萍部分） 為想像競合犯，從一重論以共同犯指揮犯罪組織罪，再依組 織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知應於刑之執行前，令 入勞動場所強制工作3年，固非無見。惟查：
⒈本院審理結果，認定被告就此部分之犯行，尚難遽認係指揮 犯罪組織，應係參與該詐騙機房之犯罪組織，已如前述（見 理由欄二㈡），原審判決認被告行為外觀上已有對集團其他 成員下達指示之情形，本質上較近於對其他成員在工作上之 管理，認係指揮犯罪組織云云，容有未洽。
⒉又司法院大法官於110年12月10日以釋字第812號解釋認組織 犯罪防制條例第3條第3項關於強制工作部分之規定違憲，自 該解釋公布之日起失其效力，原審判決未及審酌，諭知被告 強制工作3年，亦有未合。