臺灣高等法院刑事判決
110年度金上訴字第16號
上 訴 人
即 被 告 陳永清
上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服臺灣桃園地方法
院109年度金訴字第158號，中華民國110年3月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度調偵字第1062號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳永清犯非法經營期貨經理事業罪部分撤銷。陳永清犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾柒萬零壹佰陸拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳永清明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會 ）之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業，且未經 金管會之許可，核發營業執照後，亦不得經營全權委託投資 業務，竟基於非法經營期貨經理事業及全權委託投資業務之 犯意，於民國106年6月9日下午1時許，攜帶筆記型電腦至臺 中市○○區○○街0號之烏日啤酒廠，向葉鐘助及許永禎宣稱其 經營期貨操作績效良好，每月約有5%至8%之投資報酬等語， 招攬許永禎及葉鐘助出資予其全權操作（俗稱代客操作，簡 稱代操）臺指期貨或臺指選擇權，許永禎遂於附表編號1、3 、5至8所示「匯款日期」，匯款共新臺幣（下同）135萬元 至陳永清設於兆豐商業銀行寶成分行之帳號00000000000號 帳戶（下稱兆豐銀行帳戶），葉鐘助則於附表編號2、4所示 「匯款日期」匯款共50萬元至上開陳永清兆豐銀行帳戶（各 次匯款金額均詳如附表所示），再由陳永清為渠2人執行上 開投資或交易，陳永清以此方式非法經營期貨經理事業及全 權委託投資業務。
二、案經許永禎、葉鐘助訴由臺中市政府警察局烏日分局移送臺 灣臺中地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺南 地方檢察署，再由臺灣臺南地方檢察署呈請臺灣高等檢察署 檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：
上訴人即被告陳永清（下稱被告）經原審判決犯非法經營期 貨經理事業罪，及詐欺取財罪（即向告訴人許永禎詐欺取得
50萬元），被告僅對非法經營期貨經理事業罪部分上訴，檢 察官則未上訴。故被告犯詐欺取財罪（及有關之沒收）部分 ，已判決確定，本院審理範圍僅限於原審判決被告犯非法經 營期貨經理事業罪部分。
二、證據能力部分：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之 陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無 違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，且與待 證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分， 檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序 取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：
上揭犯罪事實業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審 金訴字卷第39、44至45頁，本院卷第52、82頁），核與證人 即告訴人許永禎、葉鐘助於警詢、偵查中之證述相符（偵字 第29454號卷第29至36、73至75、89至91頁），並有臺灣中 小企業銀行匯款申請書影本6份、合作金庫商業銀行匯款申 請書代收入收據影本2份、帳號00000000000號兆豐銀行帳戶 （戶名：陳永清）開戶人基本資料暨交易明細查詢1份、帳 號00000000000號兆豐銀行帳戶（戶名：陳亮均）客戶基本 資料表暨客戶存款往來交易明細查詢表1份、兆豐期貨股份 有限公司帳號000000-0號帳戶對帳單1份在卷可稽（偵字第2 9454號卷第45至49、51、53至60頁，調偵字第1062號卷第55 至74、125至138頁），足認被告上開任意性自白與事實相符 ，堪以採信，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營 期貨經理事業罪，及證券投資信託及顧問法第107條第1款之 非法經營全權委託投資業務罪。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。按非法經營期貨經理事業及全權委託投資業務，犯罪構成要件行為本身已具備反覆、延續之特徵，本件被告反覆為告訴人許永禎、葉鐘助操作買賣臺指期貨或臺指選擇權，係基於一個經營業務目的所為之數次行為，為集合犯，應各包括以一非法經營期貨經理事業罪及一非法經營全權委託投資業務罪論。 ㈢被告係以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重之非法經營期貨經理事業罪處斷。三、撤銷改判之理由、科刑：
㈠原審認本案事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟查， 被告於本院審理期間，於110年12月30日與告訴人許永禎簽 立和解書，約定於110年12月30日還款2萬元，其餘款項則分 期給付，嗣被告於111年1月2日匯款2萬元予告訴人許永禎等
情，有和解書、本院電話紀錄表及銀行匯款明細在卷可參（ 本院卷第87、97至99頁），故被告提起本件上訴後，猶努力 彌補其行為對告訴人許永禎所生之損害，本案量刑基礎已生 變動，應沒收犯罪所得之範圍亦較減縮，原審固無從審酌及 此，但既有重新斟酌量刑之必要，被告上訴請求從輕量刑， 為有理由，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因違反期貨交易法、 偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以106年度金訴字第25 號判決判處有期徒刑6月、1年確定，再經同法院裁定應執行 有徒刑1年3月，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其已有 違反期貨交易法之前案紀錄，明知未經金管會之許可及發給 證照或執照，不得經營期貨經理事業，亦不得經營全權委託 投資業務，猶違法紀，為牟私利擅自代客操作臺指期貨或臺 指選擇權，規避金管會之管理，擾亂證券市場秩序，並造成 告訴人2人損失共計185萬元，所生危害非輕，所為非是。又 被告雖坦承犯行，並於偵查中與告訴人2人調解成立，有臺 中市南屯區調解委員會調解書1份附卷可參（調偵字第1062 號卷第25頁），惟被告就調解條件僅為部分履行（迄今僅給 付告訴人許永禎6萬5,000元、葉鐘助12萬7,000元，詳如後 述），犯後態度尚可，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、 已婚、有3名已成年子女、從事電腦軟體維護工作之生活狀 況（原審金訴字卷第45頁，本院卷第83至84頁）等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3項、第5項分別定有明文。經查： ㈠被告犯非法經營期貨經理事業罪之犯罪所得，為告訴人許永 禎、葉鐘助分別匯入被告兆豐銀行帳戶內之135萬元、50萬 元，共計185萬元，被告於偵查中與告訴人2人調解成立（被 告因另向告訴人許永禎犯經原審判決確定之詐欺取財罪，詐 得50萬元，故係以合計185萬元與告訴人許永禎成立調解； 與告訴人葉鐘助是以50萬元成立調解）後，於原審審理期間 已給付告訴人許永禎4萬5,000元、葉鐘助12萬7,000元，有 前揭調解書及告訴人陳報狀在卷可參（原審審金訴字卷第49 、65頁）。
㈡原審係以：⑴被告犯非法經營期貨經理事業罪（其中許永禎部 分為135萬元）、詐欺取財罪（向許永禎詐得50萬元）所取 得之合計185萬元，扣除已給付告訴人許永禎4萬5,000元後
所餘之180萬5,000元；⑵被告犯非法經營期貨經理事業罪（ 其中葉鐘助部分為50萬元），扣除已給付告訴人葉鐘助12萬 7,000元後所餘之37萬3,000元，就上開⑴⑵合計之217萬8,000 元對被告宣告沒收。因被告對告訴人許永禎詐欺取得50萬元 部分已判決確定，爰按原審就許永禎部分對被告宣告沒收金 額（180萬5,000元）占原取得金額（185萬元）之比例97.56 757%（計算式：0000000÷0000000＝0.0000000，以下四捨五 入），計算出：⑴原審對被告犯詐欺取財罪宣告沒收之金額 為48萬7,838元（計算式：500,000×0.0000000＝487,838，小 數點以下四捨五入），此部分已判決確定，不在本院審理範 圍；⑵原審對被告犯非法經營期貨經理事業罪許永禎部分宣 告沒收之金額為131萬7,162元（計算式：1,350,000×0.0000 000＝1,317,162，小數點以下四捨五入），此為本院審理範 圍。另原審對被告犯非法經營期貨經理事業罪葉鐘助部分宣 告沒收之金額為37萬3,000元，亦為本院審理範圍。 ㈢被告於本院審理期間，又再返還告訴人許永禎2萬元，此有和 解書、本院電話紀錄表及銀行匯款明細在卷可稽（本院卷第 87、97至99頁），既又實際合法發還被害人2萬元，應予扣 除後，本院對被告犯經營期貨經理事業罪許永禎部分之應沒 收金額為129萬7,162元（計算式：1,317,162－20,000＝1,297 ,162），再加上被告犯經營期貨經理事業罪葉鐘助部分之應 沒收金額37萬3,000元（即50萬元扣除前已實際合法發還葉 鐘助之12萬7,000元），總計167萬0,162元（計算式：1,297 ,162＋373,000＝1,670,162。均未扣案），應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所提出之上開和解 書，雖載明其與告訴人許永禎重新和解之金額為180萬元（ 較雙方原先調解之金額減少5萬元），惟本院衡酌被告實際 清償情形，認尚無因此依刑法第38條之2第2項規定減免此部 分沒收金額之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 1 月 6 日 刑事第五庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 林柏泓
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高建華
中 華 民 國 111 年 1 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第112條
違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第五十六條第一項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金 。
證券投資信託及顧問法第107條
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集 、銷售境外基金。
附表：
編號 匯款日期 匯款人 匯款金額（新臺幣） 1 106 年6 月12日 許永禎 20萬元 2 106 年6 月12日 葉鐘助 20萬元 3 106 年6 月20日 許永禎 30萬元 4 106 年6 月20日 葉鐘助 30萬元 5 106 年9 月25日 許永禎 20萬元 6 106 年10月3 日 許永禎 30萬元 7 106 年11月8 日 許永禎 20萬元 8 106 年11月14日 許永禎 15萬元 合計185萬元