臺灣苗栗地方法院民事判決
110年度重訴字第6號
原 告 梁家瑋
梁雅筑
共 同
訴訟代理人 黃建閔律師 法律扶助基金會指派律師
被 告 吳承緯
訴訟代理人 蘇敏雄律師
被 告 張哲瑋
上列當事人間請求第三人異議之訴等事件，本院於民國110 年12
月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認臺灣苗栗地方法院109年度司票字第424號裁定所示：被 告張哲瑋於民國108年12月13日簽發本票，內載憑票支付聲 請人新臺幣750萬元，及自民國109年7月28日起至清償日止 ，按年息百分之6計算利息，得為強制執行之本票債權不存 在。
二、臺灣苗栗地方法院109年度司執字第23901號被告吳承緯與張 哲瑋之清償票款強制執行事件，就苗栗縣○○市○○段0000地號 、同地段1113-3地號、同地段1113-4地號等土地及同段336 建號（即門牌號碼：苗栗縣○○市○○里0鄰○○00號）建物之強 制執行程序應予撤銷，被告吳承緯不得持臺灣苗栗地方法院 109年度司票字第424號裁定對上開不動產強制執行。三、確認被告吳承緯就附表二所示最高限額抵押權擔保之債權不 存在。被告吳承緯應將附表二所示最高限額抵押權設定登記 塗銷。
四、訴訟費用由被告吳承緯負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之 訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告 主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院109年度 台上字第2429號判決意旨參照）。查本件兩造就被告間之附 表二所示抵押權登記所擔保之900萬元債權是否存在，存有 爭執，且原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在
，而此種不安之狀態，原告得以本件確認判決將之除去，依 前揭說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，故原告 提起本訴自有確認利益。再查本件原告主張其因被告吳承緯 請求預告登記未塗銷前不得做任何處分或設定負擔，與系爭 土地謄本記載「（限制登記事項）108年12月13日收件苗地 資字第76120號，預告登記請求權人：吳承緯，内容：茲為 保全該標的物權利之移轉，本預告登記未塗銷前不得做任何 處分或設定負擔，義務人：張哲緯，限制範圍：全部，108 年12月17日登記；預告登記請求權人：吳承緯、(限制登記 事項）109年9月8日收件苗地資字第53730號，依臺灣苗栗地 方法院民事執行處109年9月8日苗院雅109司執全讓字第64號 函辦理假處分登記，債權人：梁家瑋等，債務人：張哲瑋， 限制範圍：全部，109年9月8日登記」等情相符。被告吳承 緯並聲請本票裁定強制執行，並經本院強制執行。是被告間 就最高限額抵押權登記之債權是否存在即有疑慮，且此法律 關係之不明確，對於原告之權利亦有不安之危險，而此不安 之狀況有以確認上開債權不存在之確認判決除去之必要，是 原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。二、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於 強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。 如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。強制執行 法第15條定有明文。該條所謂就執行標的物有足以排除強制 執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置 權、質權存在情形之一者而言。不動產物權依法律行為而取 得者，非經登記不生效力。如非依法律行為而取得者，雖不 以登記為取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有 相當之證明，否則即無從認為有所有權之存在，而得據以排 除強制執行。依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱 使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之 訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力（最高 法院44年度台上字第721號、47年台上字第705號及50年度台 上字第96號判決意旨參照）。原告提起本件訴訟，主張其所 有如附表所示一不動產（下合稱系爭不動產），遭被告張哲 瑋以偽造文書方式無權處分，辦理所有權移轉登記予其名下 ，並於如附表二所示日期辦理擔保債權總金額新臺幣（下同 ）900萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記 予被告吳承緯，經被告吳承緯持本票裁定聲請本院以109年 度司執字第23901號事件強制執行（下稱系爭執行事件）中 ，原告嗣已依法提起塗銷所有權移轉登記訴訟，並經本院判 決確定等情，有原告所提本院108年度重訴字第79號民事判
決及確定證明書影本可憑，並經本院調閱上開卷宗查核無誤 ，故原告雖因被告吳承緯對系爭不動產為預告登記後，致原 告暫無法辦理系爭土地之所有權移轉塗銷登記，惟原告係因 法律行為以外原因，回復系爭土地之所有權，並已提出相當 之證明，自應認原告得本於系爭不動產所有權人地位，據以 排除強制執行。
三、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基 礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者；不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。經查，本件原 告原係聲明請求被告吳承緯，後於民國110年11月19日具狀 追加張哲瑋為被告（卷311頁），並於110年8月26日撤回第7 項假執行之聲請（卷175頁），經核被告張哲瑋為設定抵押 權之義務人、本票之簽發人、確認債權不存在之債務人，原 告所為上開追加被告及訴之聲明之變更，係本於同一契約之 基礎事實，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有一體性，亦不甚妨礙被告之防禦及訴 訟之終結，均符合上揭規定，應予准許。
四、本件被告張哲瑋經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民 事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造 辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、原告之主張
一、原告梁家瑋及梁雅筑為姊弟關係，梁家瑋領有第一類及第七 類身心障礙證明（第一類為神經系統構造及精神、心智功能 障礙；第七類為神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其功能 ），障礙等級為重度；梁雅筑則領有第一類身心障礙證明， 障礙等級為輕度，此有二人之身心障礙證明可稽。二、梁家瑋及梁雅筑之母親謝汶娟於109 年5 月間死亡後，由梁 家瑋及梁雅筑之舅舅謝志強協助辦理後事，竟發現梁家瑋及 梁雅筑名下共有如附表一所示土地及房屋（下稱系爭不動產 ），均遭張哲瑋於107 年5 月22日趁梁家瑋及梁雅筑有嚴重 心智缺陷之情況以偽造文書方式過戶至張哲瑋名下。張哲瑋 並將附表一不動產設定附表二所示新台幣900 萬元最高限額 抵押權予被告吳承緯。
三、經謝志強找尋張哲瑋及張哲瑋之母吳文儷追究責任後，吳文 儷因此簽立切結書，坦承犯行願意將附表一不動產返還予原 告，且約定張哲緯若未返還上開不動產，吳文儷、張哲瑋願 意賠償梁家瑋及梁雅筑2,000萬元，並簽立兩紙本票擔保， 並將相關權狀交付予代書曾星翔。
四、張哲瑋卻拒絕辦理將附表一所示不動產返還予原告，故原告 已向臺灣苗栗地方檢察署檢察官提出偽造文書、詐欺取財之 告訴，繫屬於該署109 年度他字第773 號昃股承辦中。五、附表一所示不動產係原告所有，前因張哲瑋以偽造文書之侵 權行為方式過戶，經本院109 年度重訴字第79號判決塗銷所 有權移轉登記，張哲瑋應將附表一所示不動產塗銷登記返還 予原告，此有判決書及確定證明書可證，此觀該判決記載「 查被告等以偽造文書之方式將系爭不動產移轉登記予被告張 哲瑋名下，並設定最高限額抵押權9,000,000元予吳承緯， 在未得吳承緯同意前並無法塗銷上開最高限額抵押權，已如 前述。又雖無從確認被告等向吳承緯借款之金額，然系爭不 動產設定之最高限額抵押權金額為9,000,000元，原告等之 損害金額最高亦僅係上開金額，則原告等請求被告張哲瑋賠 償之金額應以上開金額為限，尚可採信。是原告請求被告張 哲瑋將系爭不動產之所有權移轉登記塗銷並回復登記為原告 所有，及請求被告張哲瑋連帶賠連上開金額，均屬有據，而 應准許。」等語即明。
六、又原告如附表一所示不動產因遭犯罪而過戶予他人，故該所 有權移轉予張哲瑋之物權行為及債權行為均屬無效，原告自 始即係所有權人，屬於合法占有權源。附表一所示不動產為 原告所有，被告張哲瑋設定最高限額抵押權予被告吳承緯屬 無權處分，原告並不承認，依民法第118條第1項，該抵押權 之設定對原告不生效力，原告依民法第767條第1項中段規定 訴請塗銷應有理由。
七、系爭本票是否為張哲瑋所簽具，其本票真正性實有疑義，應 係被告間通謀虛偽意思表示所書立，故原告主張該本票債權 不存在應屬有據。且張哲瑋應無積欠吳承緯750萬元，故原 告主張該本票債權不存在應屬有據。又張哲瑋應無積欠吳承 緯750萬元，吳承緯於附表二所示設定之抵押權債權不存在 ，其抵押權亦應予塗銷。況且張哲瑋於108年12月13日簽發 本票，旋即於108年12月17日設定最高限額抵押權，可見被 告間設定最高限額抵押權在於脫產，應屬通謀虛偽意思表示 。又被告吳承緯應舉證其抵押權、債權存在。
八、被告張哲瑋既非附表一所示不動產所有權人，原告為附表一 所示不動產之所有權人，其自得依強制執行法第15條規定， 提起第三人異議之訴等情，並請求撤銷系爭執行事件就附表 一所示不動產所為強制執行程序，並依民法第767條第1項中 段規定，請求被告吳承緯塗銷系爭抵押權登記。並聲明如主 文所示。
貳、被告之答辯
一、被告吳承緯之答辯：
㈠本件原告業經本院109年度重訴字第79號民事判決命張哲瑋 應將附表一所示不動產所為之所有權移轉登記予以塗銷， 回復登記為原告所有，惟該判決性質上屬於給付判決，並 非形成判決，尚須原告根據該確定判決辦畢所有權移轉登 記後，始能取得所有權，自難謂原告於該判決確定時，即 取得系爭土地之所有權，自不得提起第三人異議之訴。 ㈡附表一所示不動產經法院囑託辦理查封登記後，在查封未 為塗銷前，原告無法持本院109年度重訴字第79號民事判 決辦理所有權登記。不動產所有權已移轉登記予原告，在 附表一所示不動產遭查封之狀況下，原告並非具有「依法 院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處 分登記之債權人」之身分，仍未能請求登記機關辦理所有 權登記，故無法因另案判決取得足以排除附表一所示不動 產強制執行之權利。
㈢原告主張本院109年度司票字第424號民事裁定之本票債權 並不存在及張哲瑋就附表一所示不動產設定予被告吳承緯 之抵押權應塗銷等，並非第三人異議之訴所得審酌事項， 且原告並無證據證明被告間為通謀虛偽意思表示或被告吳 承緯有幫助張哲瑋脫產，被告吳承緯並無對該本票債權負 舉證責任，被告吳承緯係以現金代償張哲瑋積欠游文添、 李美慧541.5萬元，而取得附表二所示抵押權。被告張哲 瑋因積欠被告吳承緯債務，因而提供被告附表一名下不動 產供作擔保，被告吳承緯並於108年12月17日完成最高限 額抵押權設定登記。被告吳承緯於設定抵押權時，附表一 所示不動產所有權人係被告張哲瑋，依民法第759條之1規 定，被告吳承緯因信賴不動產登記而於附表一不動產為抵 押權設定登記，不因原登記物權之不實而受影響，況且本 院109年度重訴字第79號判決為一造辯論是否屬侵權行為 不明等語。
二、被告張哲瑋未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲 明或陳述。
參、到庭兩造不爭執事項
一、原告梁家瑋及梁雅筑為姊弟關係，梁家瑋領有第一類及第七 類身心障礙證明（第一類為神經系統構造及精神、心智功能 障礙；第七類為神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其功能 ），障礙等級為重度；梁雅筑則領有第一類身心障礙證明， 障礙等級為輕度，有二人之身心障礙證明可稽。原告之母親 謝汶娟於109年5月間過世後，由原告之舅舅謝志強協助辦理 後事。
二、張哲瑋於107年5月23日以買賣名義登記為苗栗縣○○市○○段00 00地號、1113-3地號、1113-4地號土地及同段336建號建物 （門牌號碼：苗栗縣苗栗縣○○里0鄰○○00號）之房屋所有權 人。
三、被告吳承緯於108年12月17日登記為苗栗縣○○市○○段0000地 號、1113-3地號、1113-4地號土地及同段336建號建物之最 高限額抵押權人，擔保債權總金額為9,000,000元，擔保債 權確定期日為113年12月12日。
四、張哲瑋與原告間就塗銷所有權移轉登記等事件，曾經本院於 109年10月19日以109年度重訴字第79號判決主文：「被告張 哲瑋應將兩造間於民國107年5月23日以買賣為登記原因，就 苗栗縣○○市○○段0000○000000○000000地號土地及同段336建 號（即門牌號碼苗栗縣○○市○○里0鄰○○00號）建物，所為之 所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為原告梁家瑋、梁雅筑 所有，所有權應有部分各2分之1。被告應連帶給付原告新臺 幣9,000,000元，及自民國109年8月18日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。」
五、被告吳承緯曾向張哲瑋聲請本票准許強制執行，經本院於10 9年8月26日以109年度司票字第424號裁定，主文：「相對人 於民國一百零八年十二月十三日簽發本票，內載憑票支付聲 請人新臺幣柒佰伍拾萬元，及自民國一百零九年七月二十八 日起至清償日止，按年息百分之六計算利息，得為強制執行 。程序費用新臺幣貳仟元由相對人負擔。」
肆、本院之判斷
一、有關原告主張其等為姊弟關係，梁家瑋領有第一類及第七類 身心障礙證明，梁雅筑則領有第一類身心障礙證明，障礙等 級為輕度。附表一所示之不動產遭被告張哲瑋於107 年5 月 23日移轉登記為所有權人，被告張哲瑋於109 年5 月18日簽 切結書願意返還附表一不動產予原告，並簽立兩紙本票擔保 ，然附表一所示不動產為被告吳承緯於108年12月17日設定 登記如附表二所示最高限額抵押權，擔保債權總金額為9,00 0,000元，擔保債權確定期日為113年12月12日。原告訴請被 告張哲瑋塗銷所有權移轉登記等事件，經本院於109年10月1 9日以109年度重訴字第79號判決：「被告張哲瑋應將兩造間 於民國107年5月23日以買賣為登記原因，就苗栗縣○○市○○段 0000○000000○000000地號土地及同段336建號（即門牌號碼 苗栗縣○○市○○里0鄰○○00號）建物，所為之所有權移轉登記 應予塗銷，回復登記為原告梁家瑋、梁雅筑所有，所有權應 有部分各2分之1。被告（張哲瑋、吳文儷）應連帶給付原告 900萬元，及自109年8月18日起至清償日止，按年息5%計算
之利息。」及於109年11月26日確定。被告吳承緯持張哲瑋 開立本票向本院聲請准許強制執行，經本院裁定於本票750 萬元及自109年7月28日起至清償日止，按年息百分之6計算 利息，得為強制執行，且經被告吳承緯聲請強制執行等情， 為到庭兩造所不爭執，而被告張哲瑋經合法通知，未於言詞 辯論期日到場，亦未提出書狀加以爭執，且有原告之身心障 礙證明及原告梁家瑋之身分證、系爭地號土地登記謄本及地 籍異動索引、土地房屋返還切結書、本票、本院109年度重 訴字第79號民事判決、本院109年度司票字第424號民事裁定 等影本為憑，且經調閱本院109年度司執字第23901號卷查核 無誤，是經本院審酌調查前揭證據之結果，堪信原告上述主 張為真實。
二、經查原告與被告張哲瑋間就系爭不動產移轉登記塗銷事件， 經本院於109年10月19日以109年度重訴字第79號判決：「被 告張哲瑋應將兩造間於民國107年5月23日以買賣為登記原因 ，就苗栗縣○○市○○段0000○000000○000000地號土地及同段33 6建號（即門牌號碼苗栗縣○○市○○里0鄰○○00號）建物，所為 之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記為原告梁家瑋、梁雅 筑所有，所有權應有部分各2分之1。被告張哲瑋應連帶給付 原告新臺幣9,000,000元，及自民國109年8月18日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。」並於109年11月25日確定， 有該判決及確定證明書可證，並經被告張哲瑋於109年5月18 日切結同意移轉登記給原告（卷59頁），然附表一所示不動 產因原告、被告吳承緯分別請求未塗銷前不得做任何處分或 設定負擔而無法辦理回復登記，此有系爭土地謄本記載「（ 限制登記事項）108年12月13日收件苗地資字第76120號，預 告登記請求權人：吳承緯，内容：茲為保全該標的物權利之 移轉，本預告登記未塗銷前不得做任何處分或設定負擔，義 務人：張哲瑋，限制範圍：全部，108年12月17日登記；預 告登記請求權人：吳承緯、(限制登記事項）109年9月8日收 件苗地資字第53730號，依臺灣苗栗地方法院民事執行處109 年9月8日苗院雅109司執全讓字第64號函辦理假處分登記， 債權人：梁家瑋等，債務人：張哲瑋，限制範圍：全部，10 9年9月8日登記」可憑，因此原告雖取得上開確定判決，亦 因上開限制登記而其等向地政事務所申請回復原狀登記時遭 駁回，而無法辦理回復所有權登記，合先敘明。然按不動產 物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記 ，不生效力。又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決 ，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物 權，民法第758條第1項及第759條分別定有明文。附表一所
示土地既經本院判決回復登記為原告所有，原告向地政事務 所辦理回復登記因附表一不動產已強制執行、假處分之限制 登記而遭駁回，參照上開說明，系爭不動產無法辦理回復登 記原告為所有權人，僅係原告在辦理回復登記前無法處分系 爭不動產而已，並不影響附表一所示不動產自始為原告所有 ，被告主張本院109年度重訴字79號判決為給付判決，非形 成判決，在未向地政事務所辦理登記前非所有權人，容有誤 解。承上所述，既然附表一所示不動產自始即為原告所有， 並非被告張哲瑋所有，是被告張哲瑋未經原告事前同意而於 108年12月17日將附表一所示不動產設定附表二所示最高限 額抵押權給被告吳承緯，參照民法第118條規定「無權利人 就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力」， 被告張哲瑋以其為設定義務人兼債務人，權利人為被告吳承 緯，於108年12月17日在附表一所示不動產設定最高限額抵 押權之行為應屬無權處分，原告當庭表示未事前同意事後亦 不承認被告張哲瑋上開無權處分之行為，依前揭規定，被告 張哲瑋就附表一所示不動產所為之處分，對原告並不生效力 。
三、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。復按原告請求確認債 權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權 存在之事實負舉證責任，是確認法律關係不存在之訴，如被 告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院 著有99年台上字第1633號、108年度台上字第2249號等判決 意旨可資參照。有關原告主張被告間750萬元債權不存在， 參照上開說明，自應由被告舉證張哲瑋與吳承緯等有債權75 0萬元存在，然被告吳承緯僅提出本票及表示其以現金代償 「游文添、李美慧」541.5萬元而取得附表二所示抵押權， 並提出代償同意書為證（卷325頁），然此代償同意書僅有 「游文添、李美慧」簽名，並無法證明游文添、李美慧借錢 給張哲瑋之合意及交付金錢，也無法證明被告吳承緯與游文 添、李美慧、張哲瑋間有借款合意、交付金錢等事實，何況 本院另案（110年度重訴字第7號塗銷所有權移轉登記之訴） 被告陳浩宇亦主張代償被告張哲瑋與抵押權人游文添、李美 慧就附表二抵押權設定之債務（卷365頁），而就同一筆附 表二所示抵押權竟有被告吳承緯、另案被告陳浩宇同時主張 代償，令人質疑其等主張之真實性。又民法第881條之1第1 、2項規定，稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供 其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債 權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之
債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利 為限。所稱一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。因此 就最高限額抵押權而言，並非如民法第860條規定普通抵押 權先有債權再為設定以達優先受償權利之目的，而係擔保「 債務人對抵押權人現在（包含過去所負現在尚未清償）及將 來在本抵押權本抵押權設定契約書所定最高限額内所負之借 款、保證、墊款、票據等債務 。」（卷135頁），因此就本 件最高限額抵押權就債務人與抵押權人是否有債權存在屬於 未確定，且被告吳承緯代償541.5萬元，但其預定擔保之債 權就「約定利息、遲延利息為無」，及約定擔保範圍內之違 約金「每新台幣10萬元，每日新台幣100元計算」，亦異於 一般人設定抵押權效力及於「約定利息、遲延利息、違約金 」之經驗；再按民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押 權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之 一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定 而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額 抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保 範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回 復抵押權之從屬性，而無同法第881條之6第1項規定之適用 。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與 他人者，依同法第295條第1項規定，該抵押權亦隨同移轉。 易言之，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所為之債權 讓與，即應回歸民法第870條規定之適用，該抵押權不得由 債權分離而為讓與。被告吳承緯自稱代償541.5萬元而取得 附表二所示抵押權，然對於張哲瑋與游文添、李美慧間借款 如何確定，並未舉證以明之，就借貸是否真實有上開疑問， 如何就「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限 額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔 保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權」尚 待調查，因此就被告吳承緯尚未提出證據足以證明其具有相 當資力可為被告張哲瑋代償借款，及吳承緯所代償是何筆借 款前，依被告吳承緯所提證據不足以證明上開抵押權登記之 借款債權確屬存在。綜上所述，原告主張被告吳承緯與被告 張哲瑋間債權不存在，比較可採信。
四、且按土地法第43條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係 為保護第三人交易之安全，將登記賦予絕對真實之效力，此 項不動產物權登記公信力之規定，與98年1月23日修正公布 、同年7月二13日施行之民法第759條之1第2項，增訂「不動 產物權登記之公信力，與因信賴不動產登記之善意第三人， 已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原
登記物權之不實而受影響」之規範趣旨相同。各該信賴登記 而受保護之規定，除須為信賴登記之善意第三人，並有移轉 不動產所有權之合致意思，及發生物權變動登記之物權行為 外，必以依合法有效之法律行為而取得者，始得稱之。因信 賴不動產登記之「善意第三人」，已依法律行為為物權變動 之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響 ，民法第759條之1第2項定有明文。基此，不動產登記之公 信力，旨在保障交易之安全，必須依法律行為而取得物權， 始有犧牲真正權利人之權利加以保護之必要（最高法院104 年度台上字第2023號判決意旨參見）。承前所述，被告吳承 緯自始並未提出代被告張哲瑋償還債務之資金來源，其係代 償張哲瑋與游文添、李美慧何時發生債務（如前所述，張哲 瑋與游文添、李美慧間是否有借貸合意及交付金錢亦存疑中 ），就最高限額抵押權設定後如何發生特定債權而因其代償 而隨同移轉給吳承緯等均乏證據佐證，其僅提出「游文添、 李美慧」出具之「108年12月17日代償同意書」作為取得抵 押權之證明（卷第325頁），並不足以證明其取得債權之合 法性。而被告張哲瑋係於107年5月23日以買賣名義登記為所 有權人，被告張哲瑋向誰借貸、借貸多寡、出借者之資金來 源亦均乏證據證明（令人懷疑抵押權之移轉設定、代償債務 等僅係地下錢莊漂白高利貸款違法之行為），因此被告吳承 緯何以經「輾轉」代償541.5萬元而取得登記為900萬元擔保 之抵押權權人，在其未舉證證明「張哲瑋與游文添、李美慧 」「游文添、李美慧與吳承緯間，或張哲瑋與吳承緯間」借 貸真實性之前，既然被告張哲瑋自稱係向地下錢莊借貸，而 被告吳承緯又稱其所代償債務僅「541.5萬元」，明顯與張 哲瑋、吳承緯間「750萬元」本票金額有所差距，加上原告 為身心障礙者，令人質疑其等間有關製作「本票、抵押權、 代償同意書」等行為之真實性。準此，堪認被告吳承緯應知 悉或可得而知被告張哲瑋僅為附表一所示不動產之登記名義 人，應非民法第759條之1第2項所稱之善意第三人甚明。綜 上，原告請求確認被告吳承緯與張哲瑋間，就附表一所示不 動產於108年12月17日設定附表二所示之最高限額抵押權所 擔保之900萬元債權不存在，實屬有據，應予准許。五、再按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認 始生效力，民法第118條第1項定有明文。再按不動產物權經 登記者，「推定」登記權利人適法有此權利；因信賴不動產 登記之「善意」第三人，已依法律行為為物權變動之登記者 ，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第 759條之1亦定有明文。至依土地法所為之登記，有「絕對」
效力，土地法第43條固定有明文，然此規定係為保護因信賴 登記而取得土地權利之第三人所設（最高法院104年度台上 字第2023號判決意旨參照），使因信賴現存登記而取得權利 之「善意」第三人，不因登記原因之無效或撤銷，被追奪所 取得權利；如為惡意之第三人，則不受保護。至所謂「惡意 」，應係指明知土地登記簿謄本所登記之所有人，非真正之 所有人，或明知其所有權之登記有無效或得撤銷之原因而言 （最高法院108年度台上字第1043號判決意旨參照）。 本件 被告張哲瑋並未向身心障礙之原告有買賣之事實而以非法方 式取得附表一所示不動產所有權，其又稱係向地下錢莊借貸 而負債，並因無法清償地下錢莊債務故無法辦理回復登記予 原告，被告吳承緯則自認為張哲瑋代償債務而取得附表二所 示抵押權，但其所提代償金額係541.5萬元，卻取得附表二 所示最高限額抵押權擔保金額900萬元、本票750萬元債權， 又未舉證證明「張哲瑋與游文添、李美慧」「游文添、李美 慧與吳承緯間，或張哲瑋與吳承緯間」借貸真實，復牽涉地 下錢莊之借貸，參照上開說明，自難認吳承緯、游文添、李 美慧等為信賴不動產登記之善意第三人。再者，附表二所示 抵押權登記所記載擔保債權種類及範圍為「債務人對抵押權 過去所負現在尚未清償及將來在本抵押權設定契約書所定最 高限額內所負之借款、保證、墊款、票據等債務。未約定利 息、遲延利息，違約金：每新台幣10萬元，每日新台幣100 元。其他擔保範圍約定：1、取得執行名義之費用。2、保全 抵押物之費用。3、因債務不履行而發生之損害賠償。4、抵 押權人墊付抵押物之保險費。特別約定：債權屆期未清償者 ，該抵押物屬於債權人所有」，其中約定「利息無、遲延利 息無」及違約金為「每新台幣10萬元，每日新台幣100元」 等項異於一般經驗，被告吳承緯更從未到庭說明借貸經過， 亦未陳稱附表二所示抵押權設定目的所欲擔保之債權種類為 何關係，亦可認附表二所示抵押權設定登記之雙方，就擔保 債權可能之種類，恐未有確實之約定；衡以抵押權之性質， 乃擔保物權，其存在之核心，即係擔保現在或將來可能發生 債權之履行，倘設定登記之雙方，就最高限額抵押權所擔保 債權之種類及範圍，未為確實之約定，亦難信其等間有系爭 抵押權設定之真意存在。
六、原告主張其等為身心障礙者，被告張哲瑋以偽造文書方式於 107年5月23日以賣賣名義將附表一所示不動產移轉登記予其 之物權行為，經本院判決應塗銷回復登記予原告所有，然張 哲瑋竟將不動產抵押予地下錢莊借款，顯非正常商業往來， 已如前述。被告吳承緯則於107年12月17日為張哲瑋代償541
.5萬元予「游文添、李美慧」而取得附表二所示抵押權，然 未提出證據佐證「張哲瑋與游文添、李美慧」「游文添、李 美慧與吳承緯間，或張哲瑋與吳承緯間」借貸真實，自無從 主張因善意受讓、信賴登記而取得如附表二所示最高限額抵 押權，縱已依法律行為為物權變動之登記，亦無土地法第43 條及民法第759條之1第2項規定之適用。再按所有人對於妨 害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有 明文。查原告為自始所有權人，附表一所示不動產之買賣契 約及移轉登記之物權行為均因被告張哲瑋以偽造文書方式移 轉而經本院判決應塗銷回復登記予原告確定，被告張哲瑋無 從主張善意取得附表一所示不動產。被告張哲瑋又稱係向地 下錢莊借貸，而被告吳承緯除提出本票、代償同意書而取得 抵押權外，並無任何證據證明其有具有資力代償541.5萬元 予「游文添或李美慧」，雖附表二所示抵押權設定時，張哲 瑋仍屬附表一所有權之登記名義人，被告吳承緯因有該公示 登記，而設定系爭抵押權，固可推定為善意；然而，以張哲 瑋係因向地下錢莊借款而設定抵押權而觀，被告吳承緯從未 提出其金錢來源及金錢交付，應是從事地下錢莊之違法金融 借貸者，顯為非善意之人，均如前述；從而，被告吳承緯自 屬明知附表一所示不動產所有權移轉登記有得塗銷原因之人 ，非屬信賴公示登記之善意第三人，當不能依前開規定原始 取得附表二所示抵押權。被告張哲瑋應負附表一所示不動產 所有權塗銷登記回復原狀義務之人；被告吳承緯亦不屬信賴 公示登記之善意第三人，亦不能依前開規定取得附表二所示 抵押權。
七、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。而抵押權之設定倘未經雙方基於物 權（抵押權）設定之合意或事後之承認，即使已經登記，仍 不生物權之效力，所有人自得基於所有人之排除侵害請求權 訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照 ），亦即，抵押權登記之繼續存在，乃對所有權之圓滿行使 構成妨害，自得依前開規定，請求將抵押權之設定登記予以 塗銷（臺灣高等法院107年度重上字第824號判決意旨參照） 。經查：原告自始為附表一所示不動產之所有人，且附表二 所示抵押權及其本票債權不存在，均如前述，則附表二所示 抵押權登記之繼續存在，自屬對原告所有附表一不動產所有 權之圓滿行使構成妨害，參考前開說明，原告自得請求被告 吳承緯塗銷附表二所示抵押權設定之登記。
八、原告提起第三人異議之訴為有理由：
㈠按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，
得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議 之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。 」，強制執行法第15條定有明文。又強制執行法第15條所 定之第三人異議之訴，以排除執行標的物之強制執行為目 的，故該條所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行 之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權 、質權存在情形之一者而言。附表一所示不動產為原告所 有，亦經本院本院109年度重訴字第79號民事判決確定， 合先敘明。
㈡經查，被告吳承緯固以其為附表一所示抵押權之抵押權人 為據，聲請本院裁定准許本票強制執行（即本院109年度 司票字第424號），並聲請強制執行張哲瑋名下之附表一 所示不動產（109年度司執字第23901號，下稱系爭強制執 行事件）。惟被告張哲瑋僅為附表一不動產之登記名義人 ，原告方為附表一不動產之真正所有權人，且附表二所示 抵押權之設定登記對原告不生效力等情，均經本院判斷如 前，足見原告確有足以排除系爭強制執行事件對於附表一 所示不動產強制執行之權利。故原告依強制執行法第15條 規定提起第三人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行事件就 附表一不動產所為之強制執行程序，自屬有據，應予准許