臺灣新北地方法院刑事判決
110年度簡上字第353號
上 訴 人
即 被 告 楊峻生
房福林
王詩鈞
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國110年5月17日
110年度簡字第1901號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑
案號：臺灣新北地方檢察署110年度速偵字第226號），提起上訴
，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文
原判決關於漏未對楊峻生未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬叄仟壹 佰伍拾元沒收部分，以及關於房福林共同犯圖利聚眾賭博部分 均撤銷。
楊峻生因共同犯圖利聚眾賭博罪所取得未扣案之犯罪所得新臺 幣肆萬叄仟壹佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
房福林共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金 ，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得現金新臺幣肆 萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
其餘上訴駁回。
事 實
一、楊峻生、房福林與王詩鈞意圖營利，共同基於供給賭博場所及 聚眾賭博之犯意聯絡，由楊峻生與房福林於民國110年1月3日 共同出資承租新北市○○區○○○0段00號6樓，並自110年1月10日起 以上開租屋處作為賭博場所，並以每日薪資新臺幣（下同） 1,500元僱用王詩鈞負責帶客、清潔及購買餐點等工作，其
等先行輪流使用帳號「蔡宇潔」名義在社群軟體「Facebook （即臉書）」發文攬客，並與賭客聯繫及確認衣著身分後， 再由王詩鈞下樓將賭客帶至上開賭博場所內，場內由楊峻生 提供麻將、骰子、搬風骰子及牌尺等賭具，供不特定賭客聚 集而賭博財物，其賭博方式係以麻將牌作為賭具，由4位賭 客為1組並輪流擔任莊家，以300元或600元為1底，50元或100 元為1台，依序由莊家及賭客拿取麻將牌後，湊成特定牌面 組合後決定胡牌或自摸，胡牌或自摸之賭客可依牌面組合計 算台數，向其餘賭客收取賭金，而自摸之賭客則須給付150元 或200元之抽頭金，於賭客人數不足4 人時，即由楊峻生及房 福林湊足人數而與賭客對賭，楊峻生、房福林及王詩鈞即以此方 式營利。嗣經警於110年1月29日22時許，持本院核發之搜索票 前往上址執行搜索，當場查獲楊峻生、房福林、王詩鈞及賭客謝 元開、陳本華、許嘉芸、游博凱、張登誠、劉高位、吳福祥（ 賭客謝元開等人違反社會秩序維護法部分，另由移送機關依 法裁處），並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有規定。本案下述 所引被告楊峻生、房福林與王詩鈞以外之人於審判外之陳述， 經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官及被 告3人於本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力，復經本院 審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或 係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以 之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用 之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以 要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所 取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠被告楊峻生部分：
上開事實，業據被告楊峻生於警詢中、檢察事務官詢問時、 本院準備程序及審理時均坦承不諱（見速偵字卷第11至14、 168至169頁反面、本院簡上字卷第73、122頁），核與共同 被告房福林及王詩鈞於警詢中及檢察事務官詢問時之供述均 大致相符（見速偵字卷第15至22、168至169頁反面），並經 賭客謝元開、陳本華、許嘉芸、游博凱、張登誠、劉高位及 吳福祥於警詢中指述明確（見速偵字卷第23至52頁反面）， 復有本院110年聲搜字182號搜索票（見速偵字卷第53至54頁 ）、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表（見速偵字卷第55至61頁）各1份、查獲現場暨扣押物 照片共21張（見速偵字卷第92至96頁）、現場平面圖3張（ 見速偵字卷第89至91頁）、房屋租賃契約影本1份（見速偵 字卷第100至107頁）、賭場使用Facebook帳號「蔡宇潔」所 張貼之廣告貼文截圖2張（見速偵字卷第99頁下方）、賭場 攬客使用之LINE帳號「小潔」主頁翻拍照片1張（見速偵字 卷第97頁上方）及張登誠與LINE帳號「小潔」之對話紀錄翻 拍照片共12張（見速偵字卷第97至99頁）在卷可查，足供擔 保被告楊峻生上開任意性自白確與事實相符，堪以採信。 ㈡被告房福林及王詩鈞部分：
訊據被告房福林及王詩鈞固坦承其2人於員警查獲時均在場之 事實，惟矢口否認有何供給賭博場所或聚眾賭博之犯行，並 辯稱：被告房福林與楊峻生是朋友，被告房福林只是賭客常去 打牌而已，被告房福林並未有共同經營賭場，而被告王詩鈞僅 於被告楊峻生沒空時幫忙買東西，本案係因賭客胡亂指證， 員警為便宜行事遂指示快點承認即可快點結束回家，被告房 福林及王詩釣才承認，而被告之自白不得作為有罪之唯一依 據，尚需其補強證據，是本案認定被告房福林及王詩鈞2人 為本案共同正犯尚有疑義云云。
⒈經查，被告房福林及王詩鈞於被告楊峻生所經營之上開賭場 為警查獲時均有在場並扣得如附表所示之物等情，業據被告 房福林及王詩鈞於警詢中、檢察事務官詢問時、本院準備程 序時均坦認無誤（見速偵字卷第15至22、168至169頁反面、 本院簡上字卷第72、75至76頁），核與共同被告楊峻生於警 詢中及檢察事務官詢問時之供述相符（見速偵字卷第11至14 頁反面、第168至169頁反面），並經賭客謝元開、陳本華、 許嘉芸、游博凱、張登誠、劉高位及吳福祥於警詢中指述明 確（見速偵字卷第23至52頁反面），復有本院110年聲搜字1 82號搜索票（見速偵字卷第53至54頁）、新北市政府警察局 海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見速偵字卷第55
至61頁）各1份、查獲現場暨扣押物照片共21張（見速偵字 卷第92至96頁）、現場平面圖3張（見速偵字卷第89至91頁 ）、房屋租賃契約影本1份（見速偵字卷第100至107頁）、 賭場使用Facebook帳號「蔡宇潔」所張貼之廣告貼文截圖2 張（見速偵字卷第99頁下方）、賭場攬客使用之LINE帳號「 小潔」主頁翻拍照片1張（見速偵字卷第97頁上方）及張登 誠與LINE帳號「小潔」之對話紀錄翻拍照片共12張（見速偵 字卷第97至99頁）在卷可查，此等事實首堪認定。 ⒉被告房福林及王詩鈞於警詢及偵查中之自白核與被告楊峻生 之供述以及在場賭客之指述相符，應為真實：
⑴被告楊峻生於警詢中供稱：該賭場之負責人為我與房福林， 賭場賭具及賭博場所是我提供，現場是我與房福林收取抽頭 金，抽頭金收取方式是我們討論出來，賭場賺取之抽頭金我 跟房福林一人一半，王詩鈞是我跟房福林共同僱用之工作人 員，負責幫忙打掃、帶客、買東西及攬客，王詩鈞一天薪水 1,500元，我們有在臉書社群軟體以暱稱「蔡宇潔」在板橋 麻將歡樂廠等社團發文攬客，帳號是我跟房福林委託王詩鈞 創立，我、房福林及王詩鈞輪流使用帳號私訊聯繫賭客等語 （見速偵字卷第12頁反面至第14頁）。
⑵賭客謝元開於警詢時指稱：是王詩鈞帶我進入該處賭場，王 詩鈞是現場工作人員，該賭場也是王詩鈞告知抽頭金之規定 等語（見速偵字卷第26頁）。
⑶賭客陳本華於警詢時指稱：賭具及賭博場所是楊峻生、房福 林提供並為現場負責人，抽頭金規定是由楊峻生跟房福林告 知並取走，王詩鈞是現場工作人員，負責帶客跟清潔工作， 楊峻生及房福林負責聯繫賭客，賭客先聯繫楊峻生或房福林 後，才會有人再帶賭客上去，當天是王詩鈞帶我進入賭場， 楊峻生及房福林平時會下場與賭客一同賭博，只有王詩鈞沒 有等語（見速偵字卷第31至33頁）。
⑷賭客許嘉芸於警詢時指稱：楊峻生跟房福林告知抽頭金規定 並由楊峻生跟房福林取走抽頭金，楊峻生、房福林為現場負 責人並提供賭具及賭博場所，王詩鈞是現場工作人員，負責 帶客跟清潔工作，楊峻生及房福林負責聯繫賭客，賭客先聯 繫楊峻生或房福林後，才會有人再帶賭客上去，當天是王詩 鈞帶我進入賭場，楊峻生及房福林平時會下場與賭客一同賭 博，只有王詩鈞沒有等語（見速偵字卷第37至至39頁）。 ⑸賭客游博凱於警詢時指稱：房福林告知抽頭金規定，抽頭金 係由楊峻生跟房福林取走，賭具係由楊峻生提供，楊峻生、 房福林為現場負責人，楊峻生及房福林會下場一同與賭客賭 博，王詩鈞是工作人員並帶客，我不清楚是何人用LINE跟我
聯繫，聯繫完畢後是約在新北市○○區○○路0段00號前，由王 詩鈞帶我進入賭場等語（見速偵字卷第42至43頁）。 ⑹賭客張登誠於警詢時指稱：房福林告知抽頭金規定，抽頭金 係由楊峻生跟房福林取走，賭具係由楊峻生提供，楊峻生、 房福林為現場負責人，王詩鈞是工作人員並帶客，我不清楚 是何人用LINE跟我聯繫，當天是王詩鈞帶我進入賭場等語（ 見速偵字卷第45至46頁）。
⑺賭客劉高位於警詢時指稱：楊峻生告知抽頭金規定，抽頭金 係由楊峻生跟房福林取走，結束後王詩鈞會進來收錢，賭具 係由楊峻生提供，楊峻生、房福林為現場負責人，王詩鈞是 工作人員並帶客，結束後王詩鈞會進來收錢，當天是王詩鈞 到一樓帶我進去賭場，該賭場是楊峻生負責與賭客聯繫等語 （見速偵字卷第48至49頁）。
⑻賭客吳福祥於警詢時指稱：楊峻生告知抽頭金規定，抽頭金 係由楊峻生跟房福林取走，賭具係由楊峻生提供，楊峻生、 房福林為現場負責人，楊峻生及房福林在缺人的時候偶爾會 下來賭博，王詩鈞是工作人員並帶客，結束後王詩鈞會進來 收錢，當天是我自己上到6樓，王詩鈞帶我進去賭場等語（ 見速偵字卷第51至52頁）。
⑼結合上開供述可知，被告楊峻生、證人謝元開、陳本華、許 嘉芸、游博凱、張登誠、劉高位及吳福祥所述有關被告房福 林與被告楊峻生均為該賭場之負責人，賭具及賭博場所為被 告楊峻生提供，現場為被告房福林與楊峻生收取抽頭金，被 告王詩鈞為工作人員，負責幫忙打掃、帶客、買東西及攬客 ，被告房福林及被告楊峻生輪流使用帳號私訊聯繫賭客，並 由被告王詩鈞引領賭客至賭場內等各情節均大致相合，佐以 被告楊峻生、證人謝元開、陳本華、許嘉芸、游博凱、張登 誠、劉高位及吳福祥均與被告房福林或王詩鈞之間並無何等 之金錢糾紛或恩怨仇恨，均據其等陳述明確在卷（見速偵字 卷第14、18、22、27至28、33至34、39至40、43頁反面、第 46頁反面、第49頁反面、第52頁反面），其等所為供述內容 應非胡亂指證，足認前開證人所述並非子虛。
⑽另被告房福林已於警詢中供承：該賭場之負責人為我與楊峻 生，賭場賭具及賭博場所是楊峻生提供，現場是我與楊峻生 收取抽頭金，抽頭金收取方式是我們討論出來，賭場賺取之 抽頭金我跟楊峻生一人一半，我跟楊峻生在人不夠時才會下 去賭博，王詩鈞是我跟楊峻生共同僱用之工作人員，負責幫 忙打掃、帶客、買東西及攬客，王詩鈞一天薪水1,500元， 我們有在臉書社群軟體以暱稱「蔡宇潔」在板橋麻將歡樂廠 等社團發文攬客，帳號是我跟楊峻生委託王詩鈞創立，我跟
楊峻生、王詩鈞輪流使用帳號私訊聯繫賭客，賭客大部分都 是王詩鈞帶進來的等語（見速偵字卷第20頁反面至第21頁反 面）；嗣於檢察事務官詢問時亦與共同被告楊峻生一致供述 承租查獲地點供他人賭博一情並坦承其賭博罪之犯行（見速 偵字卷第169頁反面）。
⑾而被告王詩鈞亦於警詢中供稱：該賭場之負責人為楊峻生與 房福林，賭場賭具及賭博場所是楊峻生提供，現場是楊峻生 與房福林收取抽頭金，抽頭金收取方式是他們訂的，抽頭金 是楊峻生及房福林跟我講的，我有受雇於該賭場，負責帶客 、攬客、清潔及買東西，薪水是一天1,500元，楊峻生負責 拿給我，但我不知道他們錢怎麼算，楊峻生跟房福林負責貼 咖、攬客及出錢，我跟楊峻生、房福林會輪流在臉書社群軟 體以暱稱「蔡宇潔」在板橋麻將歡樂廠等社團發文攬客，帳 號是楊峻生及房福林委託我創立，我跟楊峻生、房福林會輪 流使用，謝開元、陳本華、許嘉芸、張登誠是我帶他們進去 賭場的等語（見速偵字卷第16至17頁反面）；嗣於檢察事務 官詢問時亦自承：楊峻生雇用我在賭場工作，工作內容為清 潔、買食物飲料等跑腿工作以及帶賭客進場，並坦承賭博罪 之犯行等語（見速偵字卷第169頁反面）。
⑿是被告房福林先前所坦承關於其與楊峻生均為賭場負責人並 平分賭場之抽頭金，共同以日薪1,500元之代價雇用被告王 詩鈞為工作人員，被告王詩鈞負責打掃、帶客、買東西及攬 客，其與被告楊峻生另委託被告王詩鈞創設臉書帳號，被告 等3人輪流使用該帳號私訊賭客，以及被告王詩鈞先前亦坦 承其負責打掃、帶客、買東西及攬客，日薪為1,500元，並 有受被告楊峻生及房福林委託創建臉書帳號以攬客並負責帶 客進入賭場及雜務等各該情節，核與被告楊峻生之供述及前 揭賭客多人之證述亦大致相符，自堪信為真實。 ⒀至被告房福林及王詩鈞猶以前詞置辯。然查，被告房福林前 揭所述均與被告楊峻生及前揭賭客之指述均相一致，且其於 檢察事務官詢問時亦坦承其犯行，有如前述，且並未指稱員 警於警詢中有力勸其認罪之情事，參酌被告房福林於警詢中 亦曾自承：扣案之現金7萬4,700元內有4萬元是要繳房租的 等語（見速偵字卷第20頁），於本院審理時亦坦認其有協助 被告楊峻生收取抽頭金等語（見本院簡上字卷第122至123頁 ），顯見被告房福林確有實際參與本案賭場之經營；另被告 王詩鈞亦於檢察事務官詢問時明確坦承其犯行並供承其負責 清潔、買食物等跑腿工作以及帶賭客進場等情，有如前述， 且未指摘員警於警詢中有力勸其認罪之情事，參以被告王詩 鈞於警詢中亦供稱：員警持搜索票進入該賭場搜索時，我正
準備帶賭客進去賭博等語（見速偵字卷第16頁），於本院審 理時亦坦認其有協助被告楊峻生買東西等語（見本院簡上字 卷第72頁），自堪認被告王詩鈞確為該賭場之工作人員並實 際從事攬客、帶客、清潔及購買餐點等工作，則被告房福林 及王詩鈞嗣後於本院審理時均翻異前詞而否認犯行，顯為卸 責之詞，均不足採信。
㈢本案事證明確，被告等3人上揭犯行堪認定，皆應依法論科。二、論罪
核被告3人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭 博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告3人就上 開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被 告3人以一行為同時觸犯上開2罪名，均為想像競合犯，應各 依刑法第55條規定，從一重論以意圖營利聚眾賭博罪論處。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告楊峻生、房福林及王詩 鈞不思以正途賺取財物，竟為牟取不法利益而提供賭博場所 及聚眾賭博，助長投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，兼衡 被告3人各自之動機、目的、手段、期間，聚眾賭博之規模 ，被告3人於本案犯罪分工之情節（另被告房福林於麻將缺 人時而與賭客參與賭博行為，雖不構成刑法上之賭博罪，有 如前述，為其所為旨在使其營利聚眾賭博之犯行得以順遂， 其行為評價仍不宜輕縱），以及其等3人之智識程度及家庭 經濟生活狀況（見本院簡上字卷第77頁）等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。四、原判決關於被告房福林撤銷部分
原審認被告房福林係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出 入之場所賭博財物罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭 博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪等罪，且係一行 為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應從較重之意圖營利聚 眾賭博罪論處，且此部分因具有裁判上一罪關係，應為起訴 效力所及而併予審究，而予以論罪科刑，固非無見。惟按刑 法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之 場所賭博財物為其成立要件，若非在公共場所或公眾得出入 之場所賭博財物，則僅屬違反社會秩序之行為，應依社會秩 序維護法第84條規定處以行政罰鍰，尚非構成刑法處罰之犯 罪行為。查本案麻將賭博財物之場位於「新北市○○區○○○0段0 0號6樓」之房屋內，該址顯非公共場所，應無疑義，至於是 否屬公眾得出入之場所，即影響是否成立刑法第266條第1項 前段之在公眾得出入場所賭博財物罪，茲分述如下： ㈠賭客謝元開於警詢時指稱：該處所應該是不得任意進出，該 賭場是以通訊軟體LINE事先聯繫來過濾賭客身分，賭客到了
之後，再以通訊軟體LINE聯繫暱稱「小潔」的人，之後服務 生會帶賭客上去該賭場等語（見速偵字卷第26至27頁）。 ㈡賭客陳本華於警詢時指稱：賭客是先聯繫楊峻生或房福林後 ，才會有人再帶賭客上去賭場，以事先聯繫的方式來過濾賭 客身分，不一定是不特定人士均可進入參與等語（見速偵字 卷第33頁）。
㈢賭客許嘉芸於警詢時指稱：賭客是先聯繫楊峻生或房福林後 ，才會有人再帶賭客上去賭場，以事先聯繫的方式來過濾賭 客身分，不一定是不特定人士均可進入參與等語（見速偵字 卷第39頁）。
㈣賭客游博凱於警詢時指稱：該賭場不能自由進出，需要有人 帶入場，我不清楚該賭場是何人用通訊軟體LINE跟我聯繫， 但聯繫完畢後約在新北市○○區○○路○段00號前，由王詩鈞帶 我入場等語（見速偵字卷第42頁反面至第43頁）。 ㈤賭客張登誠於警詢時指稱：該賭場不能自由進出，需要有人 帶入場，我不清楚該賭場是何人用通訊軟體LINE跟我聯繫， 由王詩鈞帶我入場賭博等語（見速偵字卷第45頁反面至第46 頁）。
㈥賭客劉高位於警詢時指稱：該賭場不是任何人可以自由進出 ，是由王詩鈞從賭場一樓帶我上去等語（見速偵字卷第48頁 反面至第49頁）。
㈦賭客吳福祥於警詢時指稱：該賭博場所不是任何人均能自由 進出等語（見速偵字卷第51頁反面）。
㈧是上開為警查獲時之賭客所述該賭場需由被告王詩鈞引領使 得進入一情，核與被告3人於警詢時之供述均相符（見速偵 字卷第14、17頁反面、第21頁反面），顯見該賭博處所並非 不特定人均得以自由進出，縱然被告房福林亦於麻將缺人之 時加入與賭客進行賭博，仍難以刑法第266條第1項前段之賭 博罪相繩甚明。
㈨原審認定被告房福林亦涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪 ，容有未洽，而被告房福林提起上訴否認其意圖營利聚眾賭 博等犯行，指摘原審判決不當，其上訴固無理由，然原審判 決既有前揭可議之處（漏未諭知沒收及追徵部分，詳如後述 ），此部分仍應由本院管轄之第二審合議庭撤銷改判。 五、上訴駁回部分
㈠被告楊峻生上訴部分
⒈被告楊峻生上訴意旨略以：本案為從事俗稱之麻將賭，而以3 00元或600元為一底，50元或100元為一台，依序由莊家及賭 客拿取麻將牌後，湊成特定牌面組合後決定胡牌或自摸，胡 牌或自摸之賭客可依牌面組合計算台數，向其餘賭客收取賭
金，而自摸之賭客則須給付150元之抽頭，依犯罪之情節， 犯罪之所得，而為判刑4月實為刑重人輕之疑等語。 ⒉惟按法官於有罪判決如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官 裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情 節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度 內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能 符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或 顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指 摘其量刑違法（最高法院80年台非字第473號、75年台上字 第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號等判 例參照）。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事， 自不得擅加指摘其違法或不當。
⒊經查，原審業已審酌被告楊峻生不思以正途賺取財物，為牟 不法利益而提供賭博場所、聚眾賭博，助長投機僥倖風氣， 危害社會善良風俗，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、期間 ，聚眾賭博之規模，被告楊峻生出資承租賭博場所，以及其 智識程度（依被告楊峻生之個人戶籍資料所載，被告楊峻生 為國中畢業），自陳家庭經濟狀況、職業（楊峻生為小康、 待業中）及犯後坦承犯行之犯後態度等一切情況，量處有期 徒刑4月，並諭知易科罰金折算之標準，並說明：扣案如附 表編號1至12所示之物，為被告楊峻生所有，且均係供犯本 案犯罪所用，扣案如附表編號13所示之物即抽頭金，為被告 楊峻生之犯罪所得，依刑法第38條第2項及第38條之1第1項 之規定為宣告沒收之諭知（原判決雖於理由欄中認扣案如附 表編號1至12所示之物，依共同正犯責任共同原則，認應同 時對被告3人均宣告沒收，惟此部分實際上既未於被告王詩 鈞之主文誤為諭知沒收，且本無須在被告王詩鈞犯罪項下沒 收，故毋庸予以撤銷，僅由本院說明僅對被告楊峻生沒收之 說明即可），核其認事用法及此部分沒收均無違法或不當， 量刑亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之可言， 從而，被告楊峻生提起上訴就原審業已考量之量刑因子復為 爭執，請求再從輕量刑，為無理由，應予駁回。 ㈡被告王詩鈞上訴部分
原審以被告王詩鈞犯罪事證明確，適用刑法第28條、第268 條、第55條前段、第41條第1項前段等規定，審酌被告王詩 鈞不思以正途賺取財物，為牟不法利益而提供賭博場所、聚 眾賭博，助長投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，兼衡被告 王詩鈞犯罪之動機、目的、手段、期間，聚眾賭博之規模， 及其受雇擔任帶客入場、清潔及購買餐點之工作，暨其智識 程度（依被告王詩鈞之個人戶籍資料所載，被告王詩鈞為高
職肄業），自陳家庭經濟狀況、職業（被告王詩鈞為勉持、 待業中）及犯後均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處有 期徒刑2月，並諭知易科罰金折算之標準，並說明：扣案如 附表編號14所示之物，為被告王詩鈞之犯罪所得（被告王詩 鈞於警詢及偵查中供稱：薪水1天為1,500元、已工作約13日 等語，見速偵字卷第16頁反面、第169頁），認其中1萬9,50 0元為其犯罪所得（計算式：1,500元x13日=1萬9,500元）， 依刑法第38條之1第1項規定為宣告沒收之諭知，核其認事用 法及沒收均無違誤，量刑亦屬妥適。被告王詩鈞上訴固矢口 否認犯行，然業經本院論駁如前，其猶執前詞指摘原判決不 當，自非有據，是被告王詩鈞之上訴為無理由，亦應予駁回 。
六、原判決漏未就楊峻生本案之犯罪所得諭知沒收部分予以撤銷 改判，以及漏未就被告房福林本案犯罪所得沒收部分之說明 ㈠按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另 聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟 法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序 ，沒收與罪刑區分，非從屬於主刑。被告楊峻生雖就本案提 起上訴，然本於沒收之獨立性，法院仍得於本案罪刑上訴無 理由駁回時，單獨撤銷沒收部分。又按刑事訴訟法第370條 第1、2項有關不利益變更禁止原則之規定，係指由被告上訴 或為被告之利益而上訴者，除因第一審判決適用法條不當而 撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言 。所謂「刑」，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，包括 主刑及從刑。修正後刑法沒收已非從刑，係獨立於刑罰及保 安處分以外之法律效果，其性質類似不當得利之衡平措施； 又宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，故已刪除現行法第 51條第9款規定宣告多數沒收併執行之條文。是修正後刑法 沒收已不具刑罰本質。又現行刑法第38條之1第1項關於犯罪 所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第 3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得 保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得， 顯失公平正義，而無法預防犯罪。倘於僅被告上訴或為被告 之利益而上訴，而下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算， 經上級審更正計算後若不得諭知較原審為重之所得數額沒收 ，即無法達到徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之目的。 故修正後刑法關於犯罪所得之沒收，無刑事訴訟法第370條 第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用，合先敘明。 ㈡查被告楊峻生於警詢時供承：其經營職業賭場總共獲利大約5
萬元，賭場沒有營業之固定時間等語（見速偵字卷第13頁反 面），被告房福林於警詢時則供承：其經營職業賭場總共獲 利大約4萬元，賭場沒有營業之固定時間，有賭客就營業， 自110年1月10日左右開始營業等語（見速偵字卷第21頁反面 ），佐以被告楊峻生於遭員警搜索時，為警扣得抽頭金有6, 850元，有如前述，則被告楊峻生及房福林前揭所述關於賭 場獲利之金額，應可採信。又被告楊峻生於檢察事務官詢問 時另供稱：扣案清單所示「賭場營利不法所得」之1萬2,200 元為其所有，並非本案之不法所得等語；被告房福林則於檢 察事務官詢問時供稱：扣案之7萬4,700元為其所有，與賭場 營利所得無涉等語（見速偵字卷第169頁），復依卷內事證 ，亦無證據證明扣案之1萬2,200元及7萬4,700元分別為被告 楊峻生及房福林因犯本案營利聚眾賭博罪所獲取之犯罪所得 ，而被告楊峻生如附表編號13所示抽頭金共計6,850元，為 其犯罪所得，且已扣案等情，有如前述，則除被告楊峻生所 有已扣案之犯罪所得6,850元部分，其餘犯罪所得4萬3,150 元（算計算式＝5萬元－6,850元）部分應認並未扣案，以及被 告房福林之前揭犯罪所得亦應認並未扣案，應依刑法第38條 之1第1項前項、第3項規定，就被告楊峻生未扣案之犯罪所 得4萬3,150元、被告房福林未扣案之犯罪所得4萬元部分均 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，皆追 徵其價額。從而，原審未諭知沒收並追徵被告楊峻生、房福 林未扣案之上開犯罪所得，尚非妥適，此部分雖非被告楊峻 生、房福林上訴理由所指摘，然原判決關於此部分未諭知沒 收及追徵部分既有上開可議之處，自應由本院撤銷如主文第 1項所示，並分別諭知如主文第2項、第3項，以臻適法。 ㈢至被告3人另提起上訴之理由略以：本案員警現場扣押之金錢 與實際判決書所載之金額有所差異，而如員警現場查獲之金 額非認定為賭資，依法必須發還給被告，但員警現場查扣之 金額與判決之金額容有差異等語。惟扣案現金是否發還與原 判決認事用法無關，自非正當之上訴理由，況且，未宣告沒 收之贓證物於判決確定後應由執行檢察官依職權處理（刑事 訴訟法第457 條參照），是其等此部分上訴均無理由，應予 駁回。
應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗聲請以簡易判決處刑，檢察官游淑惟到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 陳盈如
法 官 林翠珊
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王敏芳
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
【附表】
編號 扣案物品名 數量或金額（新臺幣） 1 SAMSUNG平板電腦（IMEI碼：000000000000000000號） 1臺 2 SAMSUNG手機（IMEI碼：000000000000000000號，含SIM卡：0000000000號1張） 1支 3 帳冊（1月29日，已填寫） 1張 4 空白帳冊 48張 5 房屋租賃契約書 1份 6 監視器鏡頭 2臺 7 麻將 2副 8 排尺 8支 9 骰子 6顆 10 搬風 2個 11 50元硬幣 41個，共2,050元 （被告楊峻生所有） 12 10元硬幣 65個，共650元 （被告楊峻生所有） 13 抽頭金5,800元、450元及600元 共6,850元 （被告楊峻生所有） 14 賭場營利不法所得19,500元 19,500元 （被告王詩鈞所有）