最高法院刑事判決 110年度台上字第6240號
110年度台上字第6268號
110年度台上字第6271號
上 訴 人 涂皓鈞
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國110年9月16日第二審更審判決（110年度上更一字第36、3
7、38號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第18
3號；追加起訴案號：同署106年度偵字第28945、28946號， 107
年度偵字第1561、1598、1600、1601、6701、7319號、107 年度
少連偵字第86號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決及第一審判決關於諭知甲○○應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年部分撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決附表三編號6關於宣告強制工作）部分 一、本件原審審理結果，認為上訴人甲○○指揮犯罪組織之犯 行明確，因而就原判決附表三編號6 部分，維持第一審依 行為時組織犯罪防制條例第3條第1項前段規定，論處上訴 人犯共同指揮犯罪組織罪刑，並諭知上訴人應於刑之執行 前，令入勞動場所強制工作（下稱刑前強制工作）3 年之 判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，有關宣告刑前 強制工作部分，固非無見。
二、惟按，上訴人行為時有效之民國106年4月19日修正公布之 組織犯罪防制條例第3條第3項即犯該條例第1 項之罪，應 諭知刑前強制工作之規定，司法院於110 年12月10日以釋 字第812 號解釋認為其就受處分人之人身自由所為限制， 違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第 8 條保障人身自由之意旨不符，應自解釋公布之日起失其 效力。亦即以上刑前強制工作之規定，因前述解釋而等同 於以法律廢止，無從憑為宣付刑前強制工作之依據。又拘 束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及 既往原則之適用，其因行為後法律變更而發生新舊法律之 規定不同者，應依刑法第1條、第2條第1 項規定，定其應 適用之法律。本件原判決附表三編號6 部分，有關依組織 犯罪防制條例第3條第3項所定應諭知刑前強制工作部分， 經司法院解釋後，等同於法律已有變更；比較結果，應以
適用司法院之解釋，有利於上訴人。第一審判決未及比較 適用，仍適用解釋前之前述組織犯罪防制條例之規定，於 論處罪刑（詳後述）之外，併為刑前強制工作之諭知；原 判決同未及注意，而誤予維持，均有適用法則不當之違法 。上訴意旨雖未指摘及此，仍應認此部分之上訴為有理由 ，應由本院將原判決及第一審判決關於諭知上訴人刑前強 制工作部分撤銷（按：徵諸刑事訴訟法第348條第3項，上 訴得僅就保安處分一部為之之旨，僅就刑前強制工作部分 為撤銷判決）。
貳、上訴駁回（即刑前強制工作以外之其餘上訴）部分 一、本件原審審理結果，認為上訴人之犯行明確，因而維持第 一審依行為時組織犯罪防制條例第3條第1項前段及刑法想 像競合犯規定，論處上訴人犯共同指揮犯罪組織罪刑（累 犯，即原判決附表三編號6部分，並想像競合犯刑法第339 條之4第1項第1款、第2款之3 人以上共同冒用公務員名義 詐欺取財罪，處有期徒刑3年6月）；及論處上訴人犯3 人 以上共同冒用公務員名義詐欺取財，共21罪罪刑（均累犯 ，即原判決附表三編號1至5，及編號7 至22；其中之編號 1至3、16，想像競合犯刑法第339條之2第1 項之非法由自 動付款設備取財罪；編號4、9、11、14、17，及19至22， 想像競合犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪） 並依法諭知沒收（追徵），應執行有期徒刑6年6月之判決 ，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴（上訴人被訴指 揮犯罪組織即106年度偵字第28945、28946 號追加起訴部 分，原判決認係重行起訴而維持第一審諭知不受理判決後 ，已告確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。 二、上訴意旨略以：
㈠通訊軟體微信中暱稱為「山口組」（下稱微信「山口組」 之對話譯文，因係警方單方、非逐字，且預設立場地於譯 文後任意解釋、附註、揣測、臆測對話內容之意思，已非 完整，應無證據能力。
㈡共犯或同案被告之陳述，不得互為補強證據，而須有其他 補強證據足以證明真實，始得作為論罪之基礎。本案共同 被告雖於第一審經詰問，仍與其等於警詢及偵查、審理中 之陳述，為同一性之延伸，亦不得互為補強證據。原判決 未敘明判決有罪之基礎認定為何，且未說明上訴人第二審 上訴之主張如何不可採，有判決不備理由之違法。 ㈢上訴人並無通訊軟體「易信」之帳號，扣案手機或卷內均 無上訴人使用「易信」之證據，原判決卻誤微信為「易信 」，且：
1.微信或「易信」中暱稱「法老王」者，並非上訴人，已經 任泓愷、蔡嘉宸、邱愷恩、周雨杰等人於第一審證述明確 。
2.依任泓愷之證詞，可知其不認識上訴人，雖知悉「易信」 之「法老王」但不知其人。
3.依蔡嘉宸之證詞，可知其不認識、未看過上訴人；其曾指 稱「法老王」為上訴人，係因薛竣豪、邱愷恩曾告知、提 過出事後要推給綽號「豹子」之人；蔡嘉宸係於獲案後因 警方之指引才知悉、指認上訴人就是「豹子」。且「易信 」之「法老王」於106年6月19日蔡嘉宸獲案之前1、2天猶 一直電話聯絡蔡嘉宸，但上訴人早於同年月11日即被羈押 。蔡嘉宸之「易信」中更無暱稱為「山口組」者。 4.依邱愷恩之證詞，可知「易信」之「法老王」實為「家緯 」（以下亦有稱「佳緯」、「嘉偉」者），「家緯」並要 邱愷恩於出事後推給「豹子」；邱愷恩並請任泓愷加「易 信」之「法老王」。
5.依周雨杰之證詞，可知「易信」之「法老王」、「新法老 王」曾與其聯絡，初以為是「家緯」，但每次聯絡人都不 一樣；是為交保才推給上訴人。
㈣原判決依微信譯文，認上訴人於106年3月14日以微信「山 口組」與「En禾」（邱愷恩）對話，指示邱愷恩前往臺中 市大里區之「大買家」提款，顯有違誤：
1.依邱愷恩之陳述，可知邱愷恩不認識上訴人，邱愷恩之上 手為周雨杰，再上面為「佳緯哥」；邱愷恩多先聯絡周雨 杰之微信，未獲回應會用「山口組」之公用帳號，「山口 組」就是周雨杰，周雨杰並表示出事後要推給上訴人；邱 愷恩於偵查中即表示其上頭為「嘉偉」，可是檢察官不信 。
2.依周雨杰之證詞，可知邱愷恩、薛竣豪對周雨杰負責；10 6年3月14日周、邱2 人有相約到前述「大買家」，係周雨 杰用公用手機，以微信「山口組」聯絡領款。邱愷恩有將 錢交給周雨杰，周雨杰對「佳緯」負責，並由「佳緯」以 工作機指示周雨杰工作。因上訴人之手機遺失，「佳緯」 乃提供另支手機給上訴人使用，終致被扣案；微信之「山 口組」帳號，有多人使用，包含公司會計、「佳緯」及上 訴人等。且因屬工作機，公司之電腦與手機會同步，公司 只要登錄微信、LINE，公司一操作，手機裡的訊息也不斷 在跑。
㈤細觀卷內微信「山口組」之對話譯文，除前述106年3月14 日之對話外，根本無法看出原判決附表一編號1 至22，係
上訴人指示同案被告所為，此並經廖宣傑等證人陳述明確 ；且上訴人與廖宣傑、廖柏貴等人並不認識，又如何指示 其等出面提款？況比對相關同案被告之陳述及其等在監、 所之時間，並不可能於作證前先與上訴人有接觸，足見其 等有關出事後均卸責予上訴人之相關陳述，可以採信。 ㈥綜上所述，原判決係以包裹方式認上訴人為主嫌。先認同 案被告或相關證人之陳述可信，再以模糊不清之前述微信 「山口組」對話譯文為其補強，而入罪上訴人，顯有違誤 。警方就前述譯文先預設立場，定性係上訴人使用，再以 臆測、加註、解釋等方式，說明對話者之用意，用以誤導 共犯，並暗示、提醒檢方、法院之判斷，非屬公正客觀之 文件，無證據能力，自有判決不適用法則、適用不當，及 判決不備理由之違法。
三、本院查：
㈠原判決認警方依法扣得之上訴人持有之手機，經數位採證 後，手機內微信「山口組」對話譯文具證據能力，已詳述 其理由，略以：經遮蔽警方之附註解釋為整體觀察後，仍 可見譯文係按時間連續記載；其對話用詞，生活與情感之 呈現，無從以其他方式重現；且上訴人自陳手機內確有該 等訊息，手機我也只有這個微信帳號在使用等語。而譯文 內容係依手機內通訊軟體之儲存功能，以機械性能儲存參 與人對話當時所呈現之連續互動內容及情境表達紀錄，為 學理上所稱之「派生證據」，屬文書證據之一種，復無證 據證明有刻意變造或片段擷取之狀況，應認具證據能力等 語（見原判決第7、8頁）。核其論斷，於法無違。上訴意 旨㈠之指摘，係就已經原判決論斷之事項，依憑己意，重 為爭執，難認係合法之上訴第三審理由。
㈡原判決認上訴人加入「關詠皮皮」等人所組成之犯罪組織 （詐欺集團），並與集團成員謀議，由上訴人負責集團內 有關「車手」事務之一切運作，指揮「車手」出面提領被 害人遭詐騙後所匯入金融機構之款項，而有如原判決附表 一編號1 至22所載之犯行，係依憑同案被告周雨杰、任泓 愷、邱愷恩、薛竣豪、張承志、蔡嘉宸、廖冠勳、柯文傑 、劉韋德等人之自白、相關證人或被害人之指述、上訴人 獲案時被查扣之手機內微信「山口組」之對話譯文、翻拍 自監視器之相關照片、存摺、交易明細等相關證據資料（ 詳原判決附表一「證據及卷存頁碼」欄），綜合判斷所得 。有關上訴人否認犯行及所辯：1.上訴人未參與、指揮犯 罪組織，是被陷害。2.相關譯文與上訴人無任何關係。3. 「易信」與微信係不同之通訊軟體，相關共犯指稱指揮其
等出面領款之「法老王」係用「易信」，但解讀自上訴人 手機者，則僅有微信；蔡嘉宸於106年6月19日獲案，並稱 「法老王」於前此之1、2天仍有所指揮。但上訴人早於同 年月11日即被羈押。4.相關共犯於第一審已表示其等所述 之「法老王」並非上訴人，卻均不被採信。5.警方自始即 鎖定上訴人係主嫌並告知相關共犯，致後者雖不認識上訴 人，仍指稱受上訴人之指揮。6.「家緯」於上訴人手機遺 失後，交付扣案之手機供上訴人使用，但該手機與公司之 電腦同步，才會有公司會計或電腦手使用之訊息留存在扣 案之手機內等詞。均逐一指駁、說明。周雨杰、邱愷恩、 薛竣豪、蔡嘉宸、廖宣傑、李侑霖等相關共犯於第一審翻 異前詞，如何係迴護之詞不可採信，或不足為有利上訴人 之認定，亦詳予論斷（見原判決第9 頁以下）。亦即，原 判決係綜合前述證據資料，比對、勾稽後，本於合理之判 斷，認上訴人有前述犯行，並非僅以共犯之陳述，或微信 對話譯文之單一證據，作為論斷之依據。上訴意旨割裂證 據為個別之觀察，指摘原判決在無補強證據情形下僅以共 犯之陳述作為論斷依據，或不備理由，係就原審採證認事 職權，且已經原判決明白論斷之事項，再為爭執，並非合 法之上訴第三審理由。
㈢有關上訴人於微信、易信之暱稱為「山口組」，原判決係 依憑上訴人於警詢時坦承：我的微信、易信暱稱都是「山 口組」；並稱其綽號為「豹子」，車手薛竣豪、劉韋德、 蔡嘉宸、邱愷恩等人指稱「豹子」是我本人各等語。核與 周雨杰於第一審證稱：我跟甲○○都是用微信聯絡，甲○ ○的暱稱是「山口組」等語相符；再參酌譯文中「山口組 」與同案被告或共犯之通話內容、相關共犯之陳述、上訴 人另案被起訴之案情、上訴人使用帳戶之匯款紀錄、提款 卡、交易明細等相關證據，綜合、比對後，詳述「山口組 」即係上訴人之理由；有關對話內容如何與本案詐欺有關 ，亦詳予敘明。而上訴人（或豹子）曾以「易信」之「法 老王」或「新法老王」與相關車手聯絡之事實，亦經原判 決援用同案被告周雨杰、邱愷恩、薛竣豪、蔡嘉宸等人之 陳述，認定明確（見原判決第10至20頁）。經核與卷內證 據資料，並無不合（見原判決第17至20頁）。再者，上訴 人坦承其與周雨杰係舊識，廖宣傑係周雨杰之小弟，都叫 他小三角；李侑霖係其中學同學等語（見106 年度少偵字 第50號影印卷第31頁）。足見周雨杰、廖宣傑、李侑霖等 共犯無誤認上訴人可能。上訴人雖與蔡嘉宸、任泓愷、廖 柏貴、邱愷恩等車手不認識。然其等之直接上手雖非上訴
人，但由上訴人透過周雨杰、李侑霖等人指示或以通訊軟 體聯絡，此有相關筆錄可查；且共犯之成立原不以彼此間 認識或有直接之意思聯絡為必要，上訴人與部分車手不認 識，自不影響於犯罪事實之認定。
四、綜上說明，上訴意旨指摘各節，或係就原審採證認事職權 之適法行使，且已經原判決明白論斷之事項，重為爭執； 或所指摘事項與卷內證據不合，或未依卷內證據具體指摘 原判決有如何之違法，而單純否認犯罪，均非合法之上訴 第三審理由，應認上訴人關於此部分得上訴第三審之罪名 之上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人關於原判決 附表三編號1至3、16（即原判決附表一編號1至3、16部分 ）之上訴既應從程序上駁回，則與之有想像競合之裁判上 一罪關係之刑法第339條之2第1 項之非法由自動付款設備 取財罪部分，原判決係維持第一審有罪之認定，即屬不得 上訴第三審之刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件，自 無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，上訴人此部 分上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 王 敏 慧
法 官 李 麗 珠
法 官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日