最高法院刑事判決 110年度台上字第5883號
上 訴 人 黃智宏
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國 110
年7月27日第二審判決（109年度金上重訴字第47號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署106年度調偵字第123、255、256、257號，1
06年度調偵緝字第26、27號，106 年度偵字第4437、4438、4439
、4440、4441號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人黃智宏上訴意旨略稱：
㈠上訴人於第一審曾聲請預納費用請求付與本案全部卷宗及證 物影本，惟第一審未予准許，即行宣判，致上訴人卷證資訊 獲知權及防禦權遭受剝奪，然原判決竟以上訴人於第一審曾 委任辯護人，而第一審辯護人已將卷證資料交付予上訴人， 且上訴人上訴第二審後亦自行委任辯護人再次取得電子卷證 為由，認第一審之訴訟程序，縱有瑕疵亦已治癒，惟上訴人 於下級審未獲公平審判之違法狀態仍然存在，並不可能由上 級審治癒，為維護上訴人之審級利益，即應撤銷第一審違法 判決而發回更審，原判決未予發回，自屬違誤。 ㈡銀行法第29條之1 規定之立法目的，既係為防止行為人另立 名目規避同法第29條之禁止規定，而製造與非法收受存款相 同之風險，是行為人如以「投資」或「借款」為由收受款項 者，其約定之紅利或利息，應各與一般市場上合法投資理財 商品之紅利、報酬，或合法金融業者之放款利率、民間借貸 利率為比較，以判斷是否「與本金顯不相當」。而如原判決 附件（下稱附件）一至三所示之投資及借款，與合法業者所 辦理相同或類似業務內容所約定之紅利或利息相較，並未有 顯著超額，且檢察官亦未舉證證明其有何顯不相當之情形， 乃原判決逕以國內合法金融機構1 年期定期存款利率，作為
比較基準，認上訴人所為該當於銀行法第29條之1 所定「與 本金顯不相當」的要件，亦有違法。
㈢王金愛、劉思吟（均經另案判刑）等人與上訴人同為貝理斯 商EVANGEL SECURITIES LIMITED（下稱ESL 公司）的業務員 ，則王金愛、劉思吟等人各自為自己賺取佣金而直接與英商 POWER CAPITAL GROUP（下稱PCG集團）林恭民聯繫所募集之 款項，不應認定為上訴人之犯罪範圍，原判決猶採為斷罪基 礎，洵屬違誤云云。
三、惟查：
㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權 行使及推理作用，認定上訴人確有其犯罪事實欄及附表（下 稱附表）、附件一至三所載：上訴人為ESL 公司之負責人， 明知ESL 公司未在我國辦理分公司登記，亦非銀行業者，不 得在我國境內經營收受存款之業務，竟共同基於非法經營銀 行收受存款業務、非法以外國公司名義在我國境內經營業務 之犯意聯絡，在我國境內以ESL公司名義經營代理銷售PCG集 團如附表編號1至3 之投資商品，及貝里斯商POWER CAPITAL HOLDING LIMITED公司、香港商MEGA EMPIRE & GLOBAL ASSOCIATION COMPANY LIMITED公司各如附表編號4、5 之投 資商品業務，並以收受投資款之名義向如附件一、二所示之 投資人吸收資金，又藉借款及收受投資款之事由向如附件三 所示之出資人吸收資金，而約定與本金顯不相當利息，吸收 資金合計達新臺幣（下同）1億元以上（即4億3,827萬1,885 元）之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍從一重論 處上訴人共同法人之行為負責人犯（修正後）銀行法第 125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪刑（另想像競合犯公司 法第371條第2項之外國公司非法經營業務罪），已詳細說明 其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。 ㈡所謂審級利益，是指案件先由下級審法院裁判，當事人如有 不服，再逐級而上，請求其直接之上級審法院加以審查，從 而得有發現錯誤之機會，予以糾正、補救之司法救濟權益。 核之卷內資料，上訴人於第一審業經委任辯護人為其辯護， 係於第一審言詞辯論終結（民國109年3 月27日）後，於109 年3 月29日始具狀聲請付與卷證影本，惟因其狀內案號書寫 錯誤，經第一審函請補正後，上訴人再於同年5 月20日具狀 聲請付與卷證影本，第一審即於同年6月5日以原案號裁定上 訴人於繳付相關費用後，准予付與第一審卷內與上訴人所涉 犯罪事實部分有關之電子卷證光碟，再於同年6月9日宣示判 決（見第一審卷第4 宗第1、2、21、89頁），而原判決並已 載敘：第一審審理當時之辯護人陳怡均律師，已將電子卷證
檔案交付予上訴人，其後開庭之筆錄亦有交付，並將卷證印 成紙本給上訴人之情，有第一審公務電話紀錄在卷可考，並 無礙於上訴人對於卷證資訊之獲取及防禦權之有效行使，亦 無剝奪上訴人審級利益之虞等旨，所為論敘，於法尚無違誤 。則上訴人於第一審審理時既經選任辯護人為其辯護，復早 自其辯護人處獲知本案卷證內容，實難認有何無從防禦而未 獲公平審判之情事，而第一審因此裁判後，上訴人再逐級提 起上訴，更無剝奪其審級利益之違法可言，上訴意旨㈠係未 依憑卷證資料，徒以自我說詞所為之指摘，並非適法之第三 審上訴理由。
㈢原判決復說明：銀行法第29條第1 項「非銀行不得經營收受 存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收 受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金 融市場秩序之維護，而同法第29條之1 所謂「約定與本金顯 不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，考以其立法原意 ，係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰 半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係 違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸 金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測 之高度負面風險，是該報酬是否與本金顯不相當，自應參酌 當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準 ，而以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為 基礎，視其是否有顯著之超額，已達社會大眾生難以抗拒而 輕忽低估風險之程度，足使違法吸金行為滋長以為判定；而 一般民間借貸均以借貸雙方之信任關係為重，故必然係以特 定對象締結法律關係，經營規模自屬有限，是其利率較銀行 經營收受存款業務所支付之利息為高；另合法金融業者辦理 投資類型金融商品，雖亦可能獲得較存款利息更高之報酬， 然投資之獲利隨市場行情起伏而有所不同，亦有持平或虧損 之可能，故無法為特定成數獲利之保證。此均與本案上訴人 招攬投資之金融商品有顯著差異，自難相提並論。則上訴人 以附表所示之金融商品保證紅利、利息為8 %至12%，已高過 一般銀行利率甚鉅，顯已足使社會大眾難以抗拒致輕忽低估 風險而加入該等投資及借款計畫，自已違反銀行法第29條、 第29條之1 之規範等語，所為論斷，於法均屬相符。上訴意 旨㈡，係憑持己意，就原判決已為說明之事項，執詞爭辯， 亦非合法之第三審之上訴理由。
㈣原判決又交代：共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。 上訴人及黃子湄、魏宇禎（2 人另經通緝）、王金愛、劉思 吟、石心瑩（另案判刑確定）、吳姍筠（原名吳姍融，另案 偵查）、李玟蕙（未經起訴）等人，既均有招攬附件一、二 、三各編號所示之投資人加入本案並約定利息與本金顯不相 當投資之行為，復分別如各附件所示，要求各投資人將款項 匯至其指定之銀行帳戶或逕收取投資人之現金，以此方式非 法吸收資金，自係銀行法第29條第1項、第29條之1犯罪構成 要件行為。上訴人雖未必親自對各附件所示之每一投資人均 有招攬行為，然其既推出如附表所示各類金融商品，並負責 於產品說明會主講、提供自己帳戶收款、匯出、分配報酬等 經營銀行法第9條之1以收受存款論之業務行為，更推由與其 有犯意聯絡之黃子湄、王金愛、劉思吟、石心瑩、吳姍筠等 人擴大招攬之對象，自屬違反上開銀行法規定犯行之共同正 犯等詞，要無違誤。上訴意旨㈢所為之指摘，亦屬誤解法律 規定，尚與合法之第三審上訴理由，不相適合。四、綜上所述，應認上訴人關於法人之行為負責人非法經營銀行 業務部分之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。上訴人所 犯法人之行為負責人非法經營銀行業務重罪部分之上訴既不 合法，無從為實體之判決，其想像競合犯不得上訴第三審之 外國公司非法經營業務輕罪部分，即無從適用審判不可分之 原則，併為實體上審判，亦應從程序上併予駁回。五、上訴人之本件上訴，既不合法，經本院從程序上予以駁回， 不為實體上之審理，則臺灣臺北地方檢察署檢察官移請併辦 部分（110年度偵字第25615、25616、25630號），自應退回 檢察官另行處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘
法 官 何 菁 莪
法 官 梁 宏 哲
法 官 沈 揚 仁
法 官 蔡 廣 昇
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 18 日