臺灣高等法院民事判決
110年度重上更一字第69號
上 訴 人 彭金勝
訴訟代理人 徐國楨律師
被 上訴 人 曾彭瑞杏
吳溪淞
共 同
訴訟代理人 黃敬唐律師
上列當事人間請求確認債權不存在（第三人異議之訴）事件，上
訴人對於中華民國107年4月9日臺灣新竹地方法院106年度訴字第
110號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經最高法院發回更
審，本院於110年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
變更之訴駁回。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序事項
按當事人於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之， 民事訴訟法第446條第1項定有明文。又在第二審為訴之變更 合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為 判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無 須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號 判例參照）。查上訴人於原審起訴請求：㈠確認被上訴人曾 彭瑞杏（下稱其名）於原法院105年度司執字第38332號執行 事件（下稱系爭執行事件）對被上訴人吳溪淞（下稱其名， 與曾彭瑞杏合稱被上訴人）請求新臺幣（下同）417萬元債 權不存在。㈡曾彭瑞杏於系爭執行事件聲請強制執行吳溪淞 名下坐落新竹市○○段000地號土地應有部分萬分之1434及其 上門牌號碼為新竹市○○路0段000○000號建物（下合稱系爭房 地）之程序應予撤銷（見原審卷第4、355頁），經原審為部 分敗訴判決。嗣被上訴人於民國108年7月15日在新竹市東區 調解委員會成立調解（下稱系爭調解），曾彭瑞杏撤回系爭 執行事件，上訴人於本院107年度重上字第475號（下稱本院 前審）審理期間，變更請求確認系爭調解所示300萬元債權 不存在（見本院前審卷二第65、215至216頁），並經被上訴 人同意（見本院前審卷二第91頁）。另上訴人於本院減縮確 認系爭調解所示230元債權不存在（見本院卷第221、222頁 ），亦應准許。
貳、實體事項
一、上訴人主張：伊對吳溪淞訴請損害賠償事件，經原法院105
年度訴字第974號判決吳溪淞應給付伊300萬元本息。詎曾彭 瑞杏以其對吳溪淞有300萬元借款（下稱系爭借款），連同 利息合計417萬元債權存在，聲請原法院核發105年度司促字 第7443號支付命令，再執之為執行名義聲請強制執行吳溪淞 名下系爭房地（即系爭執行事件）。嗣曾彭瑞杏於系爭調解 後，撤回系爭執行事件，惟系爭借款乃被上訴人通謀虛偽所 編造假債權，系爭調解之230萬元債權並不存在等情。爰求 為確認被上訴人間系爭調解所示230元債權不存在之判決。二、被上訴人則以：吳溪淞於98年1月14日向曾彭瑞杏借得系爭 借款，吳溪淞並依約給付部分款項，嗣伊等就系爭借款成立 系爭調解，均非虛假。另上訴人主張其對吳溪淞具有之債權 ，業據其執原法院105年度訴字第974號確定判決及本院104 年度上字第384號假執行判決為執行名義，於系爭執行事件 全數受償，上訴人與吳溪淞間已無債權債務關係，則其變更 確認之訴，欠缺確認利益等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人部分勝訴判決，上訴人就敗訴部分全部聲明不 服，提起上訴後，因曾彭瑞杏撤回系爭執行事件，本院前審 依上訴人變更之訴判決確認曾彭瑞杏對吳溪淞就系爭調解之 300萬元債權不存在。被上訴人不服，提起第三審上訴，經 最高法院廢棄發回更審，上訴人於本審減縮聲明：確認曾彭 瑞杏對吳溪淞就系爭調解之230萬元債權不存在。被上訴人 答辯聲明：變更之訴駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院卷第166、167頁，並依論述之妥適 ，調整其內容)
㈠98年1月14日借款契約書上之曾彭瑞杏、吳溪淞及曾維燠簽名 均屬真正。同日，有現金300萬元存入吳溪淞開設第一商業 銀行（下稱一銀）東門分行帳戶。
㈡吳溪淞分別於98年8月31日、99年10月22日、100年5月5日、1 01年12月27日、103年1月27日、104年6月30日、104年11月1 1日及105年5月6日，以匯款或交付現金方式，支付100萬元 、20萬元、10萬元、20萬元、30萬元、25萬元、10萬元及20 萬元予曾彭端杏。
㈢上訴人訴請吳溪淞清償借款事件，經原法院102年度訴字第58 1號判決駁回，上訴人提起上訴，本院104年度上字第384號 廢棄改判命吳溪淞應給付上訴人216萬8,000元本息，吳溪淞 不服提起上訴，經最高法院107年度台上字第1937號廢棄發 回，本院108年度上更一字第78號判決駁回上訴人之上訴（ 見本院卷第225至242頁）；另上訴人訴請吳溪淞損害賠償事 件，經原法院105年度訴字第974號判決吳溪淞應給付300萬 元本息，並經本院107年度上字第1311號、最高法院110年度
台上字第428號判決駁回吳溪淞上訴確定。
㈣吳溪淞、曾彭瑞杏於108年7月15日成立系爭調解，吳溪淞於1 08年7月19日償還第1期款項30萬元後，曾彭瑞杏於108年7月 22日具狀撤回系爭執行事件，但尚有其他執行債權人，故仍 在繼續執行中。吳溪淞除於108年7月19日匯款30萬元外，依 序於108年8月14日、9月6日、10月15日、11月14日、12月10 日各匯款5萬元至曾彭瑞杏開設新竹第三信用合作社帳戶， 計至110年9月為止，吳溪淞累計給付曾彭瑞杏121萬元。 ㈤上訴人以本院104年度上字第384號清償借款事件及原法院105 年度訴字第974號損害賠償事件為執行名義，於系爭執行事 件，執行受償含執行費用共計635萬1,537元分配款，已全數 清償前開兩訴訟事件所示債權金額。
五、本院之判斷:
㈠系爭借款、系爭調解之230萬元是否為虛偽之假債權? ⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。 若其先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則表意人 與相對人就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有 疵累，亦應駁回該第三人之請求。上訴人固主張吳溪淞自98 至102年累積入帳3,585萬元，毋庸向曾彭瑞杏借款，又上訴 人原為岳母女婿關係，卻書立借款契約書，約定近乎地下融 資之18％高利，顯與常理不合云云。惟參諸吳溪淞於97年12 月7日與敦煌開發建設有限公司簽立不動產合建之合作契約 書，吳溪淞依約須支付工程費用1,800萬元，吳溪淞自98年 至101年間陸續支出包括工程款等相關費用，高達4千餘萬元 等情，有合作契約書、吳溪淞提出之費用明細表及各該單據 影本在卷可憑(見原審卷第102、103頁、本院前審卷一第143 至194頁)，吳溪淞既有資金需求，則其於98年1月14日向曾 彭瑞杏借款300萬元，難認有何違常之處。另被上訴人於98 年1月14日簽立借款契約書（見原審卷第107頁），曾彭瑞杏 旋於同日將系爭借款存入吳溪淞設一銀東門分行帳戶（見不 爭執事項㈠），吳溪淞再於同年月15日、16日分別轉帳250萬 元、50萬元至同銀行之甲存帳戶，並簽發面額各50萬元之支 票6紙交付訴外人徐紹喜，亦有吳溪淞一銀東門分行存取款 交易明細、一銀支票存款對帳單及支票6紙等附卷可憑（見 原審卷第108至115頁）。又吳溪淞向曾彭瑞杏取得系爭借款 後，分別於98年8月31日、99年10月22日、100年5月5日、10 1年12月27日、103年1月27日、104年6月30日、104年11月11 日及105年5月6日各以匯款或現金方式支付100萬元、20萬元 、10萬元、20萬元、30萬元、25萬元、10萬元及20萬元予曾
彭端杏（見原審第168、169、315頁）；吳溪淞於成立系爭 調解後，除於108年7月19日匯款30萬元，亦分別於108年8月 14日、9月6日、10月15日、11月14日、12月10日各匯款5萬 元，並自109年9月起至110年9月止，按月各匯款2萬元至曾 彭瑞杏開設新竹第三信用合作社帳戶（見本院前審卷一第43 9、495頁、卷二第29、63、127頁、本院卷第149至159頁） ，共給付曾彭瑞杏121萬元（見不爭執事項㈡、㈣），果若被 上訴人間就系爭借款成立假借貸，吳溪淞何須在簽立系爭借 款契約及成立系爭調解後，陸續支付曾彭瑞杏上開金額，上 訴人未舉證上開給付行為係屬虛假，則其以吳溪淞無借款需 求，主張被上訴人間系爭借款及系爭調解均為虛偽不實云云 ，自無可取。
⒉至上訴人以曾彭瑞杏、曾維燠及吳溪淞於原審就系爭借款之 立約方式、有無還款、有無償還本金、利息給付方式等之說 詞互為矛盾，主張系爭借款為虛假，經臺灣新北地方檢察署 檢察官以108年度調偵續字第9號提起偽造文書公訴等語，並 提出起訴書為證（見本院卷第207至213頁）。然上開起訴書 固以本院前審認被上訴人間系爭借款不存在為其論據。惟查 ，曾彭瑞杏乃22年次，於原審106年8月2日到場作證時，已 屆84歲高齡，且距系爭借款發生已有8年之遙，難免因時間 久遠而對於借款、還款等細節記憶不清；又證人曾維燠證詞 固與吳溪淞陳述細節有所差異，然系爭借款事隔8年有餘， 實難期待其等對細節能完整且毫無差異之陳述。況系爭借款 確有上開借款契約書及吳溪淞陸續還款資料可佐，自難僅憑 上揭證人記憶因時間久遠而模糊，致渠等對系爭借款細節之 陳述有所出入，而對上開還款等重要事項恝置不論，遽認被 上訴人間系爭借款屬通謀虛偽之假債權；此外，上訴人復未 舉證推翻吳溪淞多年清償系爭借款之事實，則其執此主張系 爭借款為假債權云云，並無可取。
⒊次按和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債 務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之 和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則 屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之 和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係 再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而 已（最高法院98年度台上字第315號判決意旨參照）。依借 款契約書約定：「一、甲方（曾彭瑞杏）願貸與乙方（即吳 溪淞）參百萬元正，……。二、借款期限為五年……。三、利息 以每萬元月息150元計算，乙方應於每月15日給付甲方，不 得拖欠。四、103年1月13日為到期日，乙方應將本利一次清
償，如未按時清償，除應繳交利息外並須支付逾期違約罰金 ，違約罰金則依每萬元日息10元計算至清償日截止。」嗣系 爭調解約定：「㈡聲請人即吳溪淞願返還對造人即曾彭瑞杏 合計230萬元整。本款項：⑴30萬元應於108年7月30日前匯入 對造人指定帳戶； ⑵200萬元共分四十期（自108年8月起至 清償完畢為止）……。另聲請人同意如未依約履行上開和解內 容，應另行給付對造人187萬元。…… ㈣兩造關於本事件之其 餘民事請求權均拋棄……」等語（見本院前審卷二第33頁）， 曾彭瑞杏將系爭借款還款金額降為230萬元，如吳溪淞未履 行，則應另給付曾彭瑞杏187萬元，足見被上訴人互相讓步 ，以系爭調解取代原系爭借款之借貸關係，系爭調解應屬創 設性之和解。上訴人既未能舉證證明系爭借款或系爭調解有 何通謀虛偽意思表示之情，上訴人訴請確認系爭調解所示23 0萬元債權不存在云云，自無可取。
㈡上訴人有無確認利益存在?
⒈次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民 事判例參照）。
⒉上訴人主張系爭借款為假債權，請求確認曾彭瑞杏對吳溪淞 就系爭調解所示230萬元債權不存在，無非以其對吳溪淞有 損害賠償事件主文所揭示300萬元本息債權。然查，上訴人 對吳溪淞之上開債權，業經系爭執行事件已全數受償（見不 爭執事項㈤），並有原法院109年5月4日新院平105司執文字 第38332號函及分配表附卷可稽（見本院卷第127至141頁） 。至上訴人以其對吳溪淞訴請不當得利事件云云（見本院卷 第165、177頁），惟上訴人因未繳裁判費，經原法院於110 年11月24日以110年度訴字第982號裁定駁回確定，為上訴人 所不否認（見本院卷第217、223頁），依上說明，上訴人對 被上訴人提起本件確認之訴，難認有即受確認判決之法律上 利益。
六、綜上所述，上訴人無法證明被上訴人間系爭借款或系爭調解 所示230萬元債權，為通謀虛偽之假債權；況上訴人對吳溪 淞之300萬元本息債權，業經系爭執行事件全數受償，亦無 確認利益，則其為訴之變更訴請確認曾彭瑞杏對吳溪淞就系 爭調解所示230萬元債權不存在，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 呂淑玲
法 官 汪曉君
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書記官 戴伯勳
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網