銀行法
臺灣高等法院(刑事),金上重訴字,110年度,28號
TPHM,110,金上重訴,28,20211202,1

臺灣高等法院刑事判決
110年度金上重訴字第28號
上 訴 人
即 被 告 黃英仁


選任辯護人 崔駿武律師
施拔臣律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣新北地方法院109年度
金重訴字第7號，中華民國110年1月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第24531號、109年度偵字第8
308號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後參個月內向公庫支付新臺幣伍拾萬元，以及於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務及完成陸場次之法治教育課程。
事 實
一、甲○○係展鵬國際運通有限公司（於民國94年11月11日辦理解 散登記，下稱展鵬公司）、宇誠國際貿易有限公司（於107 年7月21日解散，下稱宇誠公司）、越祥國際貿易有限公司 （於104年2 月9日核准設立，下稱越祥公司）之登記及實際 負責人，亦係勁甫國際貿易有限公司（於103 年7月1日核准 設立，下稱勁甫公司）、祐捷國際貿易有限公司（於104年6 月4日核准設立，下稱祐捷公司）、特安捷國際貿易有限公 司（於104 年7月17日核准設立，下稱特安捷公司）之實際 負責人；吳志翔（業經原審判處有期徒刑2年，緩刑4年，緩 刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政 府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體 ，提供100小時義務勞務確定）則為受雇於甲○○之業務人員 （原於展鵬公司任職，97年間轉至宇誠公司任職，至106年 底因中風離職，起訴書誤載吳志翔係祐捷公司、特安捷公司 之登記負責人）。詎甲○○明知經營銀行業務需經過主管機關 特許，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，在以展鵬公司名義 受託承攬臺灣與大陸間往來貨物運送業務時，為服務客戶， 竟與吳志翔及受雇擔任展鵬公司大陸分公司主管之大陸籍成 年男子李松，共同基於非法經營銀行業務之非法辦理國內外



匯兌業務之單一犯意聯絡，利用附表一、二所示公司帳戶及 不知情員工邱志坪帳戶作為經營匯兌業務之匯入、匯出帳戶 ，於附表一、二所示日期之期間內，㈠在臺灣端，於客戶有 支付大陸廠商貨款將新臺幣兌換為人民幣之需求時，由甲○○ 與客戶議定兌換匯率及指定匯款帳戶後，由客戶將欲兌換成 人民幣之新臺幣款項自行匯入或交由配合之物流業者代收後 匯入附表一所示甲○○指定之匯入帳戶，甲○○於確認客戶之新 臺幣款項入帳後，即通知李松將依約定匯率計算後之等值人 民幣款項，匯至客戶指定之大陸金融機構帳戶或交付予客戶 指定之大陸收款人。㈡在大陸端，於客戶有支付臺灣廠商貨 款或將人民幣兌換為新臺幣匯回臺灣之需求時，即由李松與 客戶議定兌換匯率及指定匯款帳戶後，由客戶將欲兌換成新 臺幣之人民幣交付李松或匯入李松指定之大陸金融機構帳戶 ，李松於確認客戶之人民幣款項入帳後，即通知甲○○，由甲 ○○指示吳志翔自附表二所示帳戶提領現金，將依約定匯率計 算後之等值新臺幣款項匯入（或現金存入）客戶所指定之如 附表二所示之臺灣金融機構帳戶，以此方式共同非法經營臺 灣與大陸間新臺幣與人民幣匯兌之銀行業務，共計以收取新 臺幣匯兌成人民幣之金額為附表一所示新臺幣（下同）1667 萬2886元（起訴書載為22億3998萬2732元），以收取人民幣 匯兌成新臺幣之金額為附表二所示491萬7507元（起訴書載 為23億322萬4830元），總計匯兌金額達2159萬393元（起訴 書載為非法匯兌收付金額總計45億4320萬7562元，起訴書所 載之非法匯兌帳戶、期間及金額，扣除附表一、二所示非法 匯兌金額總計2159萬393元外之部分，均如後所述不另為無 罪判決諭知）。
二、案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
本案檢察官、上訴人即被告甲○○及辯護人於本院準備程序及 審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在 內之證據方法，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第11 9至128、177至186頁），復均未於本院言詞辯論終結前聲明 異議。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之 顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。貳、實體方面：




一、訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第191至192頁 ），並經證人吳志翔於調詢、偵訊及原審（偵24531號卷一 第18至27頁反面、卷三第60反面至62頁；原審卷173頁）、 證人邱志坪於調詢及偵訊（偵24531號卷一第49至55頁反面 、卷三第59至60反面）及證人黃翊軒於調詢時（偵24531號 卷一第41至44頁反面）分別證述在卷，且有宇誠公司之台北 富邦銀行帳戶開戶資料及交易明細（偵24531號卷一第28、6 1頁、卷二第2至92頁）、中國信託銀行107年2月12日中信銀 字第107224839017062號函暨函附之特安捷公司開戶資料及 帳戶存款交易明細（偵24531號卷一第58頁、卷二第161至17 0頁反面）、合作金庫商業銀行蘆洲分行107年1月22日合金 蘆洲字第1070000287號函暨函附之宇誠公司開戶資料及帳戶 歷史交易明細查詢結果（偵24531號卷一第59頁、卷二第106 至130頁反面）、越祥公司之中國信託帳戶開戶資料及存款 交易明細（偵24531號卷一第31、63頁、卷二第131至141頁 ）、勁甫公司之中國信託帳戶開戶資料及存款交易明細（偵 24531號卷一第32、62頁、卷二第142至155頁）、祐捷公司 之華南銀行帳戶開戶資料及交易明細（偵24531號卷一第57 頁、卷二第150至160頁）、邱志坪之台北富邦銀行帳戶開戶 資料及交易明細（偵24531號卷一第29、56、64頁）、宇誠 公司、越祥公司、勁甫公司、祐捷公司、特安捷公司之公司 及分公司基本資料（偵24531號卷一第160至164頁）、臺北 市政府107年7月23日府產業商字第10751767800號函（偵245 31號卷三第241頁）、展鵬國際運通有限公司變更登記表（ 偵24531號卷三第244至245頁），以及詳如附表一、二「證 據出處」欄所載之證人證述及匯款資料、網上銀行電子回單 、核對函、購貨契約書、轉帳傳票、聯繫資料、帳戶交易明 細資料、到貨明細、報價單、發票、應收帳款明細表、存入 憑條、提問單、調查局大額通貨匯兌資料、存款單各等書證 附卷可稽。據此，足認被告上開任意性自白屬實可採。另附 表一編號4安渝有限公司於105年3月4日匯款至邱志坪台北富 邦銀行萬華分行帳戶金額為19萬9678元，據此加總附表一、 二所示之總計匯兌金額為2159萬393元，有如前所述證據資 料可稽。是被告於本院所提刑事準備（一）狀第5頁「…7.許 文玲、郭芳保：伊持有之安渝公司於民國105年3月4日匯款1 9萬9768元…」及第6頁「…㈡基此…加總後金額為21,590,483元 …」等內容，以及被告於本院審理時供稱匯兌金額總計2159 萬483元等語（本院卷第145頁），關於附表一編號4安渝有 限公司於105年3月4日匯款至邱志坪臺北富邦銀行萬華分行 帳戶之金額及總計匯兌金額，顯係誤載、誤算，無礙於本案



犯罪事實之認定，附此敘明。
二、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經 由現金之輸送，藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清 算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第 三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受 客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清 理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳 列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而 所謂「國內外匯兌」係指銀行利用與國內異地或國際間同業 相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客 國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國 際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費 ，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地 間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或 國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（ 最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號判 決參照）。準此，被告與吳志翔、大陸籍成年男子李松未經 現金輸送，在臺灣端，於客戶有支付大陸廠商貨款將新臺幣 兌換為人民幣之需求時，由被告與客戶議定兌換匯率及指定 匯款帳戶後，由客戶將欲兌換成人民幣之新臺幣款項自行匯 入或交由配合之物流業者代收後匯入附表一所示被告指定之 匯入帳戶，被告於確認客戶之新臺幣款項入帳後，即通知李 松將依約定匯率計算後之等值人民幣款項，匯至客戶指定之 大陸金融機構帳戶或交付予客戶指定之大陸收款人。在大陸 端，於客戶有支付臺灣廠商貨款或將人民幣兌換為新臺幣匯 回臺灣之需求時，即由李松與客戶議定兌換匯率及指定匯款 帳戶後，由客戶將欲兌換成新臺幣之人民幣交付李松或匯入 李松指定之大陸金融機構帳戶，李松於確認客戶之人民幣款 項入帳後，即通知被告，被告再指示吳志翔自附表二所示帳 戶提領現金，將依約定匯率計算後之等值新臺幣款項匯入（ 或現金存入）客戶所指定之如附表二所示之臺灣金融機構帳 戶，以此方式為不特定人完成資金移轉，即具有將款項由甲 地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法 第29條第1項之規範，其有與吳志翔、李松共同實行非法辦 理臺灣與大陸間之新臺幣與人民幣匯兌業務行為之犯意聯絡 及行為分擔洵堪認定。是以，本案事證明確，被告上開共同 非法辦理銀行匯兌業務犯行，堪以認定，應予依法論處。三、次按銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段 增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規 定，修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直



接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得 之物或財產上利益等」。被告行為後，銀行法於107年1月31 日修正公布、同年2月2日施行。同法第125條第1項原規定「 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新 臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5 百萬元以上5億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1項 規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬 元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益 』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，容有影響同條第1項前 段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額 未達1億元」認定之可能。惟被告無論依修正前、後之規定 ，其如附表一、二所示之本案「犯罪所得」或「因犯罪獲取 之財物或財產上利益」，均明顯未達1 億元以上，與上開加 重處罰要件無涉，自應適用同條項前段之規定，而該前段規 定既未併同修正，則此部分修正即無新、舊法比較問題，自 應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正後銀行法第12 5條第1項前段規定。又銀行法第125條雖再於108年4月17日 修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項 「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未 經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正 為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事 業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」 ，與本案涉及之罪名及適用法條無關，均附此敘明。四、核被告所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國 內外匯兌業務之規定，其因犯罪獲取之財物或財產上利益未 逾新臺幣1億元以上，應依同法第125條第1項前段規定論處 。起訴意旨認被告係以如附表三所載共計9個帳戶（即附表 一、二所示7個帳戶及被告之華南銀行新生分行帳號0000000 00000號帳戶〈下稱被告華南銀行帳戶〉、宇誠公司之中國信 託銀行萬華分行帳號000000000000號帳戶〈下稱宇誠公司中 國信託帳戶〉）為非法匯兌帳戶，自100年1月間起至107年1 月間止，將新臺幣匯兌成人民幣共計22億3998萬2732元，以 及將人民幣匯兌成新臺幣共計23億322萬4830元，總計非法 匯兌金額達45億4320萬7562元，已逾1億元，應依同法第125 條第1項後段規定論處，容有未恰。然因起訴之基本社會事 實同一，且經本院審理時諭知被告涉犯法條除起訴書及原審 判決書所載之銀行法第125條第1項後段規定外，亦可能涉犯 同法同條項前段規定，請檢察官、被告及辯護人一併辯論（



本院卷第175頁），本院自得予以審理，並應變更起訴法條 。被告與吳志翔、大陸籍成年男子李松，就上開共同非法經 營銀行匯兌業務之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。按：
㈠刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，是被告與吳志翔、大陸籍成年男子 李松出於違反銀行法之非法經營銀行匯兌業務之單一犯意聯 絡，以相同行為模式遂行附表一、二所示各該非法匯兌行為 ，為集合犯，應包括論以一罪。
㈡犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中 自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑 ；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，原 銀行法第125條之4第2項定有明文。該規定同經前開修正為 「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自 白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」，亦即將「如有 犯罪所得並自動繳交全部所得財物者」修正為「如自動繳交 全部犯罪所得者」，其立法理由略以：原第1項及第2項所定 「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑 罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為 「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所 得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所 得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」 之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字 修正。是修正前銀行法第125條之4之「犯罪所得」之內涵與 修正後「犯罪所得」之範圍應屬相同，難認有行為後法律變 更之情形，自應依法律適用之一般原則適用裁判時法即修正 後銀行法第125條之4第2項規定。又所謂在偵查中自白，係 指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，在偵查中向 有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言，對阻卻責任或阻卻 違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為 自白。亦即以所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已 合於犯罪構成要件之形式為已足，不以自承所犯罪名為必要 。至於行為人之行為應如何適用法律，係法院就所認定之事 實，本於職權如何為法律評價之問題（最高法院89年度台上



字第4513號、105年度台上字第589號判決意旨參照）。茲查 ：被告於調查局及偵查中均坦承其有在承攬臺灣與大陸間貨 物運送業務時，有以上開方式利用附表一、二所示帳戶非法 匯兌提供客戶代付貨款及匯款服務之事實（偵24531號卷一 第7至17頁、卷三第167至169頁反面、179至180頁反面、186 至187頁），揆諸前揭規定與說明，被告於偵查中既已承認 其本案上開在實體法上已合於違反銀行法犯罪構成要件之主 要犯罪行為及事實，而被告係在經營兩岸貨物運送業務時， 無償為客戶提供代付貨款及匯兌款項之服務，並未從中賺取 任何手續費、匯差或報酬，業經被告於偵查、原審及本院審 理時供述在卷（偵24531號卷三179頁反面、186頁反面；原 審卷第78頁；本院卷第116、190至191頁），且無證據證明 被告除其承攬貨物運送業務所賺取之運費外，有因本案獲得 任何犯罪所得，自應依修正後銀行法第125條之4第2項前段 規定減輕其刑。又被告依修正後銀行法第125條之4第2項前 段規定予以減輕其刑後，並無宣告法定最低度刑期猶嫌過重 之情形，至被告於原審及本院為認罪陳述、犯罪動機、目的 、犯罪手段或生活狀況，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法 第59條犯罪之情狀有別，無適用刑法第59條規定之餘地。辯 護人請求適用刑法第59條規定減輕其刑（本院卷第177頁） ，委無可採。
五、原審經審理結果，認被告上開犯行明確，予以論罪科刑，固 非無見。然被告以附表一、二所示共計7個帳戶為非法匯兌 帳戶，於附表一、二所示日期，以上開方式，將新臺幣匯兌 成人民幣如附表一所示金額共計1667萬2886元，以及將人民 幣匯兌成新臺幣如附表二所示金額共計491萬7507元，非法 匯兌如附表一、二所示金額總計達2159萬393元，未逾1億元 ，應依銀行法第125條第1項前段規定論處，業如前述。是原 審認被告含前述業經本院論罪科刑之如附表一、二所示非法 匯兌帳戶、日期及金額在內，係以詳如附表三所載共計9個 帳戶為非法匯兌帳戶，自100年1月間起至107年1月間止，將 新臺幣匯兌成人民幣共計22億3998萬2732元，以及將人民幣 匯兌成新臺幣共計23億322萬4830元，總計非法匯兌金額達4 5億4320萬7562元，已逾1億元，應依同法第125條第1項後段 規定論處，未就起訴意旨關於附表三所載除附表一、二所示 7個帳戶、期間及金額以外之部分，為不另無罪判決之諭知 ，容有違誤。
六、被告及辯護人上訴理由指稱：
　㈠修正後銀行法第125條第1項後段之「因犯罪獲取之財物或財 產上利益達新臺幣1億元以上」之立法原意係為防範非法吸



金犯罪，採所謂「總額說」僅須計算原始吸金總額，無庸加 入中間繁複計算。非法辦理銀行匯兌業務與吸金之犯罪規模 、惡性、型態、方式及有無被害人均不相同，立法理由未言 明非法辦理銀行匯兌業務之「因犯罪獲取之財物或財產上利 益達新臺幣1億元以上」係採「總額說」計算，自應探求立 法原意做成合理判斷，在認定非法辦理銀行匯兌業務有無適 用銀行法第125條第1項後規定，計算因犯罪獲取之財物或財 產上利益是否達新臺幣1億元以上時，宜採不同解釋。原審 逕將被告所有為客戶代墊貨款之款項認定為「因犯罪獲取之 財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」，顯有違誤云云（ 本院卷第51至57、176頁）。然按銀行法第125條第1項之罪 ，係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構， 以防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾，在類 型上係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，屬於特別 行政刑法，揆其「違反第29條第1項規定者」之要件，明定 包括同法第29 條所定除法律另有規定者外，由非銀行經營 之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」及「辦 理國內外匯兌業務」行為，並未就各類型而為區分。且銀行 法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增定：「 其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」之加重其刑規定，亦僅 以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第 1 項規定之犯罪類型不同而有所異；觀之本次修正之立法說 明謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而 言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰 於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰 金。」等旨，就達於一定經營規模而科以較重刑責之金融犯 罪類型，明列包括非法辦理匯兌業務，係對於非法經營銀行 業務者「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」 ，而就其資金規模達1 億元以上者，所為加重處罰條件之立 法評價。衡之非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在 於違法辦理國內外匯兌之事實，銀行法第125條第1 項後段 以其「犯罪所得」超過1億元而加重法定本刑，無非認其犯 罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重 大，而有嚴懲之必要，上開修法增訂時之理由亦指明：「所 謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因 犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。」顯非僅 指犯罪實際獲得之利潤而言。故於非銀行違法經營國內外匯 兌業務，其犯罪所得應指所收取之款項總額，即令犯罪行為 人於所收取之款項後，負有依約轉付所欲兌換貨幣種類金額



予他人之義務，於計算犯罪所得時，仍不得用以扣除，始符 立法本旨（最高法院106年度台上字第35號判決意旨）。準 此，非法經營匯兌業者所經手之匯兌款項，自應計入修正後 銀行法第125條第1項後段之「因犯罪獲取之財物或財產上利 益達新臺幣1億元以上」。此部分上訴理由，容有誤會，委 無可採。
　㈡被告因經營兩岸運輸業務，在大陸地區設有分公司，出於自 己有使用人民幣之資金需求，向有意將人民幣換回新臺幣之 臺商購買人民幣之行為，與所謂「清理客戶與第三人間債權 債務關係或完成資金移轉」之匯兌行為定義不符，不該當銀 行法第29條第1項規定，原審認定被告支出金額部分，亦屬 匯兌行為，顯屬有誤云云（本院卷第57至59、117頁）。然 核諸被告於偵查中供稱：我們在大陸認識很多臺商，他們希 望把人民幣換回臺幣，所以我們就將向客戶收取的臺幣匯入 臺商指定的在臺灣的臺幣帳戶，再在大陸向臺商收取人民幣 ，去支付為客戶代付的貨款等語（偵25431號卷三第187頁） ，可徵被告如附表二所示在大陸端向客戶收取人民幣兌換新 臺幣，再依客戶指示匯入如附表二所示在臺指定金融帳戶， 係在為有將人民幣兌換成新臺幣匯回臺灣之客戶辦理異地間 款項之收付，完成異地間資金移轉，自屬經營銀行匯兌業務 之行為，至被告本身有無持有人民幣之資金需求，僅係被告 之動機，無論係將客戶向之兌換成新臺幣之人民幣供公司營 運或為客戶代墊貨款之用，乃屬取得款項後如何自行運用之 問題，與認定被告附表二行為是否該當辦理國內外匯兌業務 行為無涉。此部分上訴理由，要無可採。
　㈢本案情狀刑法有第16條規定適用，原審未適用刑法第16條規 定減輕其刑，於法有誤云云（本院卷第59、117頁）。惟按 刑法上所謂違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容 許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性 為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認 識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外 ，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所 不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無 法避免之誤信，始足當之（最高法院109年度台上字第5020 號判決意旨參照）。法律頒布，人民即有知法守法義務；是 否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務 ，不可擅自判斷，任作主張（最高法院109 年度台上字第48 76號判決意旨）。再衡諸被告從事兩岸貨物運送業務，在大 陸設有分公司，對於兩岸特殊經貿關係，新臺幣與人民幣之 通匯存有特殊管制之金融常識，以及被告前曾因非法辦理國



內外匯兌業務行為，經法院判處罪刑，並為緩刑之宣告確定 在案，有本院被告前案紀錄表在卷可按等節，被告主觀上就 其上開行為違反法律規範，要難諉為不知，客觀上又無正當 理由並屬無法避免之情形，自難認有何得減輕其刑之情事。 此部分上訴理由，難謂有據。
　㈣本案並無被害人，不能與非法吸金嚴重影響金融秩序之行為 等同以觀，有法重情輕情形，原審未依刑法第59條規定減輕 其刑，洵屬有誤云云（本院卷第60至61、117頁）。按刑法 第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等 等，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕，認為 即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告 無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準 ，不得據為酌量減輕之理由。如別有法定減輕之事由者，應 優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之 （有最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號、8 8年度台非字第265號判決意旨參照）。而「無不良素行，事 後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機、目的 ，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚 非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（ 亦有最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511 號、91年度台上字第733號判決意旨可參）。茲依本案卷證 資料所示，並無堪認被告為本件犯行時，有迫於貧病飢寒， 誤蹈法網而為之情事，審酌雖無證據證明被告有因本件非法 辦理國內外匯兌業務犯行從中獲得任何報酬，然其與吳志翔 、大陸籍成年男子李松共同為本件犯行，危害社會金融秩序 等節，要難認被告之犯罪原因與環境，在客觀上有足以引起 一般同情之事由存在，有何顯可憫恕之處。況被告上開犯行 ，因其在偵查中自白犯行，有以上開方式與吳志翔、大陸籍 成年男子李松共同為匯兌事實，應依修正後銀行法第125條 之4第2項前段規定減輕其刑，已如前述，被告依修正後銀行 法第125條之4第2項前段規定予以減輕後，亦無宣告法定最 低度刑期猶嫌過重之情形。至被告於原審及本院為認罪陳述 、犯罪動機、目的、犯罪手段或生活狀況，均屬法定刑內科 刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，揆諸前揭說明， 本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。此部分上 訴理由，亦無可採。
　㈤總此，被告及辯護人仍執前詞提起本件上訴，雖無可採。然 原審判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以 撤銷改判。




七、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其非銀行業者，從事 兩岸貨物運送業務，為服務客戶招攬貨運業務，始未經許可 非法辦理國內外匯兌業務，違反國家金融管制規定，經手如 附表一、二所示匯兌金額尚非甚鉅，危害國家金融政策推行 及金融匯款交易秩序，致政府無法對國內外資金往來為有效 控管，惟所為對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響， 且無證據證明其有從中分得利益，兼衡被告教育程度高中肄 業，小康，與子同住之家庭及經濟狀況，現從事兩岸貨物運 輸業務，雇用臺灣及大陸員工各約60、50名之工作情形（原 審卷第177頁；本院卷第192頁）、所生危害及犯後於偵查、 原審及本院均為認罪陳述之犯後態度等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。又被告於99年間，雖曾因違反銀行法案 件，經臺灣臺北地方法院以99年度金簡字第20號刑事簡易判 決判處有期徒刑1年10月，緩刑3年，並應向公庫支付25萬元 確定，於103年4月24日緩刑期滿，緩刑宣告未經撤銷，刑之 宣告失其效力，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，此次係因 經營臺灣與大陸間往來貨物運送業務，為服務委託運送貨物 之客戶，始與台籍員工吳志翔及大陸籍員工李松共同為本件 犯行，公司及個人有正常營運業務及收入，除應賺取之運費 收入外，並未從中賺取匯差、手續費或其他報酬，惡性及對 金融秩序之危害要與端賴非法進行國內外匯兌業務，從中賺 取匯差、手續費或其他報酬維生者有別，其因一時失慮，致 罹刑章，經此偵審程序後，當能知所警惕，恪守法律，而信 無再犯之虞，本院認前所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰 併依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑5年，並應於本判 決確定後3個月內向公庫支付50萬元，以啟自新，以示懲警 。另為使被告深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為 ，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法 第74條第2項第5、8款規定，諭知被告應於緩刑期內向指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體提供200小時之義務勞務及完成6場次之法治 教育課程，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑 期間付保護管束，以勵自新。至義務勞務及法治教育課程如 何執行，宜由檢察官考量其所犯罪名，參酌其性別、家庭、 身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加 意願等因素，再依義務勞務及法治教育執行機關（構）之地 域、特性及勞務內容等為適當之安排。若被告不履行上開負 擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤 銷其緩刑宣告，期被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行



上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念， 構思如何以快速送達、運費折扣或即時回報運送時程等其他 合法之附加服務，增加公司競爭力，與同業良性競爭，珍惜 法律所賦予重新之機會，慎思慎行，自省向上。八、沒收部分：
　㈠銀行法第136條之1同經前開修正為：「犯本法之罪，犯罪所 得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑 法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。修正 前銀行法第136條之1所定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或 財產上利益…沒收之」，以及修正前銀行法第125條之4第1項 前段、第2項前段所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得 財物」之「犯罪所得」，各係關於個人刑罰減免事由及沒收 之規定，分別側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實 際所取得之財物或財產上利益之自動繳交或剝奪，與銀行法 第125條第1項後段所規定之「犯罪所得」，顯屬同詞異義， 概念個別，亦不能相提並論（最高法院106年度台上字第58 號判決意旨參照）。修正後銀行法第136條之1將「因犯罪所 得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，依立法說明， 係因刑法第38條之1第4項規定之犯罪所得包括「違法行為所 得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較為完整 。可見本次修法目的僅在使銀行法第136條之1關於犯罪不法 利得之沒收範圍，與刑法沒收新制之沒收範圍相互一致。準 此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或 「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重 處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財 產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不 法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須 一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、 不法利得有無實際支配，而為正確適用。質言之，最高法院 106年度第15次刑事庭會議係針對修正前銀行法第125條第1 項後段「加重構成要件」之犯罪所得所為之決議，依上揭說 明，與同法第136條之1關於非法辦理匯兌應沒收之不法利得 ，規範目的並不相同，自不應為同一解釋，始符立法本旨。　㈡修正後銀行法第136條之1規定既係配合刑法沒收新制而將「 因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，解釋 上自應參考刑法第38條之1第1項之立法說明五㈢謂：「依實 務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意 旨，不論成本、利潤均應沒收」，採取總額原則。惟本條關 於應沒收之「犯罪所得」，並不等同於同法第125條第1項「



犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益 （修正後）」之加重處罰構成要件，已如前述。而非法辦理 國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行 牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行 帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯 率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。於此情形下 ，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之 款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而 結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財 務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法 履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經 由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之 第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地 位。從而，修正後銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所 得」，在非法辦理國內外匯兌業務犯罪類型，應係行為人從 事非法匯兌業務所收取且實際支配之匯率差額、管理費、手 續費或其他名目之報酬等不法利得，並應在前揭「總額原則 」下，不予扣除行為人從事非法匯兌之營運成本，例如人事 費用等，以澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因。至於非法匯 兌業者所收取之匯付款項，雖應計算於銀行法第125條第1項