臺灣高等法院刑事判決
110年度侵上訴字第158號
上 訴 人
即 被 告 田修瑋
選任辯護人 劉振珷律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度
侵訴字第5號，中華民國110年4月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第1116號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
前開駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月。 事 實
一、甲○○於民國108 年4 月間，在臉書結識14歲以上未滿16歲 、代號BS000-A000000 號之女子（93年9 月生，姓名年籍均 詳卷，下稱A 女），兩人並交往成為男女朋友，甲○○明知 A 女為未滿16歲之少女，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子 為性交之犯意，先後為下列之犯行：
㈠於108年4、5月間某數日晚間某時許，先後在其位於新北市○○ 區○○路000號13樓之5住處房間內，在徵得A女同意後，以將 其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交得逞，合計共5次 。
㈡於108年11月間某數日晚間某時許，先後在前揭住處房間內， 在徵得A女同意後，以將其陰莖插入A女陰道之方式，對A女 為性交得逞，合計共5次。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官呈請臺灣 高等檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公 示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2 條 第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法
第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照 片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班 級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則 第6 條亦有明文。本案被告甲○○被訴對14歲以上未滿16歲之 被害人A 女為性交犯行，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵 害犯罪，因本院製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被 害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於被害人A 女之姓名及 年籍資料均僅記載代號，以免揭露被害人身分，合先敘明。二、被告犯有本案罪行之下述供述證據資料，因檢察官、被告及 辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能 力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第55頁至第 56頁、第88頁至第89頁），本院審酌該等證據作成時之情況 ，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得 作為證據。另資以認定本案犯罪事實之非供述證據，與本案 均有關聯性，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟 法第158條之4反面規定，應具證據能力。本院復於審理時， 提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見， 自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審審理時 坦承不諱（見偵卷第10頁、原審卷第36頁、第50頁、本院卷 第90頁），核與證人A女於警詢中之證述大致相符（見他卷 第23頁至第27頁、警卷第22頁至第23頁、第26頁至第27頁） ，並有犯罪嫌疑人指認表、案發地點街景圖、A 女提供被告 照片等件（見警卷第32頁至第34頁、第61頁）附卷可憑，足 認被告上開任意性自白即與事實相符。本案事證明確，被告 犯行堪以認定。
二、論罪：
㈠按刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之男女為性交 罪，其被害客體為14歲以上未滿16歲之男女，立法意旨係以 該男女對於性行為之智識及決斷能力仍未臻成熟，縱得該男 女之同意，亦不得對之為性交，以保護少男少女身體、心智 之正常發育。查A女係93年9月生，有其代號與真實姓名對照 表在卷可查（見卷內彌封袋），被告對A女為性交之108年4 月至11月期間，A女為14歲以上未滿16歲之女子，且被告於 偵查中亦坦承知悉A女為14歲以上未滿16歲之女子（見偵卷 第9頁反面）。故核被告所為均係犯刑法第227條第3 項之對 於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共10罪）。 ㈡被告所犯10次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，犯意
各別，行為明顯不同，應予分論併罰。
參、部分上訴駁回及部分撤銷改判之理由： 一、上訴駁回之說明：
㈠原審認被告罪證明確，均係犯對於14歲以上未滿16歲之女子 為性交罪，適用刑法第227 條第3 項、第51條第5 款等規定 規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行尚可，明 知A女係14歲以上未滿16歲之女子，可預見A女心理上對於男 女間的性愛觀念尚屬懵懂，生理上也開始進入青春期，但身 體、心智發育尚未成熟，縱經其同意，亦不得與其發生性交 行為，仍於未違反A女意願之情形下與其性交，所為已影響A 女未來人格發展，應予非難，惟念及被告犯後均坦承犯行， 且A女於警詢時亦稱「有點不想」對被告提出刑事告訴（見 他卷第25頁），兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、無業、 未婚，家中尚有父母需其扶養之生活狀況等一切情狀，均處 有期徒刑2月。經核原審就此部分認事用法，俱無違誤，就 各罪之量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告此部分上訴無理由之說明：
⒈被告上訴意旨略以：
⑴檢察官起訴之刑法第227條第3項規定，有違憲法第22條保障 之性自主權，且不符憲法第23條之比例原則，請審酌是否依 司法院釋字第371號、第572號、第590號解釋意旨，裁定停 止審判程序並聲請憲法解釋。
①按刑法第227條第3項禁止人民該年齡區間之男女發生性行為 ，係對於個人得自主決定及與何人發生性行為之自由、性自 主權利所為之限制。性自主權與個人之人格有不可分離之關 係，為個人自主決定權之一環，與人性尊嚴密切相關，屬憲 法第22條所保障之基本權（司法院釋字791號解釋理由書參 照）。
②上揭規定既限制人民受憲法保障之性自主權，應受憲法第23 條比例原則之限制，且應受較為嚴格之審查（即中度審查基 準）。
⑵上開規定之目的係為保護該年齡區間未成年人之性自主或身 心健全發展之法益，倘僅以年齡區間作為分別手段，並無助 於該目的之達成。
①學說及司法實務對於上揭規定保護之法益、規範目的主要認 為係保護未成年人性自主權或身心健全發展之權利。前者認 為未成年人的身心發展或發育狀況未臻成熟，故其沒有性自 主或性行為的同意能力，後者主要從類似構成要件的德國刑 法第176條著手觀察並據以解釋，以幼年時期的性行為將對 未成年人未來整體的身心發展產生影響和干擾為保護法益。
②惟從心理學的角度觀察，美國心理學家David R.Shaffer整合 了偏而生理取向觀點的演化理論、Money與Ehrhardt的生物 社會論，偏向社會觀點的Freud的心理分析理論、社會學習 理論、Kohlberg的認知發展理論、Martin與Halverson的性 別基模理論等，認為生物、社會學習、認知發展和性別基模 觀點各自以重要的方式促成人類了解性的差異和性別角色發 展的功能，青春期以後，身體上劇烈的生理變動結合了新的 社會期待，使得青少年重新檢視自己的自我概念，最終形成 成熟的性別認同。
③回顧當代社會的現狀，美國社會學家William從眾多相關調查 數據資料結果進行分析，認為未婚生育的比率高低原因，除 了少女對於生育和避孕的知識以及他們能夠享受到避孕和流 產服務外，有個共通的影響因素在於工業化國家中，年輕女 性雖然推遲了結婚年齡，但發生性行為的時間卻提前了。根 據調查，結果近28%的男性，以及18%的女性，第一次性行為 是在16歲以前發生的，此外，第一次性體驗的年紀比首次性 行為的年齡低許多。在英國，年輕人初次性體驗的平均年齡 ，介於12至13歲之間，首次性行為的平均年齡則介於16歲至 17歲之間。北京人婚前性行為經驗比例高達70%，若將年齡 分段調查也顯現出14歲到24歲的年輕人，首次發生性行為的 平均年齡是17歲。台灣的情況也有呈現，依據2006年國民健 康局調查統計國中生曾與異性性交的男生有2.2%，女生有1. 8%，同年度台灣婦產科身心醫學會的調查，台灣高中生平均 每五人即有一人有性經驗，13歲到25歲的年輕人中，三成三 已發生過性行為，當中有一半發生在18歲以前，四分之一發 生在16歲以前，18歲以下的年輕人發生性行為的平均年齡是 15.9歲。
④依上開心理學的理論發展、當代全世界的發展趨勢，可知隨 著社會變遷與資訊發達，其實青少年發生性行為的年齡不斷 往前，同時性行為的產生也與青少年形成自我認同與發展人 際關係中具備重要角色。近期美國學界從腦神經科學的角度 論述，主導人類決策和判斷能力的腦前額葉，要將近20歲才 會逐漸發展成熟，但實際上觀察14歲的未成年人和成年的青 年們在醫療相關的決定卻沒甚麼不同，以上相關心理學、社 會學的理論與相關統計，再再顯示單純以年齡作為區分手段 並無法有效達成保護未成年人之性自主或身心健全發展，反 而有使隨著社會變遷發展而日趨早熟的青少年，在面臨需要 發展親密關係與自我認同的階段受到阻礙及限制。是以系爭 規定並無法有效達成原先欲保護之規範目的，甚至有害於該 規範目的之達成。
⑤綜上所述，辯護人認為上開規定實有違反憲法第22條、第23 條之虞，爰請求依法審酌並裁定停止審判程序聲請憲法解釋 。
⒉被告坦承犯行且情狀輕微，原審量刑過重應予撤銷，另處妥 適之刑。
⑴縱認刑法第227條規定合憲，惟被告已對本案犯罪事實坦承不 諱，又係因被害人於另案發生性交易之調查過程中，供述與 本案被告曾為男女朋友關係並合意發生性行為，且對於被告 提出刑事告訴之態度為「有點不想」。足見被害人雖為未成 年人，但對於發展親密關係之需求，以及對於性的認識程度 ，皆與成年人並未有太大區別，被告對被害人性自主權或身 心健全發展權利之實際侵害，應屬甚微，而與其他更為年幼 之未成年男女案件，迥然有別。
⑵被告對被害人或其監護人積極尋求和解，無奈因客觀現實因 素之聯繫未果，而未能進一步促成，然觀諸被害人警詢之供 述，亦不能推斷被害人有不願意原諒被告之意思，被害人係 在完全認識「性」之前提下所發生的合意性行為，原審量處 有期徒刑2月，實乃情輕法重。再審酌被告前無前科，素行 良好，犯後坦承不諱，且被害人並未真心有意願對其提起告 訴，衡諸國中畢業之智識程度、未婚、尚有父母需其扶養等 因素，從輕量處適當之刑，並給予被告緩刑之諭知，以利被 告自新等語。
二、經查：
㈠中華民國23年10月31日，24年7月1日施行之舊刑法第227條第 1項：「姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子者，處一年以上 、七年以下有期徒刑。」嗣經88年3月30修正，88年4月21日 公布刑法第16章妨害性自主罪章，即將上述舊條文移列並修 正為現行刑法第227條第3項：「對於十四歲以上未滿十六歲 之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。」綜觀其立法院修 法紀錄之意旨，足見該次修法乃為解決社會上強暴、性騷擾 、婚姻暴力、買賣人口、逼良為娼、訴追條件等所做之大幅 修正，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之 法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨 害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統 名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益 ，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章（最高法院108年 度台上字第3950號判決意旨參照）。並全面擴大被害人保護 之周延性，如將姦淫用語改為性交、刪除致使不能抗拒要件 、新增強制性交加重要件、擴及男性被害人之保護、以非告 訴乃論之訴追原則等（見立法院公報第88卷第1期第3001號
上冊第427頁至第434頁、立法院公報第88卷第13期第3013號 上冊第212頁）。又刑法第227條規定，凡對於未滿十四歲或 十四歲以上未滿十六歲之兒童或少年為性交或猥褻行為即加 重處罰，其規定要件並無任何有關行為人施用手段之要求， 亦未提及客觀之意願或意願違反之情形，至於客體是否同意 行為人之舉動，則非要件；其立法目的在加強幼年人之保護 ，亦即所保護之法益為幼年人之自我身心健全成長權利（最 高法院101年度台上字第2154號判決意旨參照）。是以刑法 第227條第3項之對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交罪 ，既係以被害人之年齡為構成要件之一，立法意旨係衡酌十 四歲以上未滿十六歲之男女，身心發育未臻健全，智識尚非 完足，不解性行為之真義，客觀上否定其具有同意性行為或 處分其性自主權之能力（最高法院103年度台上字第3987號 判決意旨參照）。
㈡綜合上揭立法及判決意旨，本院認刑法第227條規定，乃為保 護身心發展未臻健全之未滿16歲男女，係合目的且必要，與 憲法第23條規定之必要性原則無違。至該條文就年齡為區間 規定，係屬立法者於無悖憲法本旨下所為之「立法選擇」， 尚無違比例原則。是辯護人指稱「僅以年齡區間作為分別手 段，並無助於該目的之達成」等語，復為停止審判及憲法解 釋之聲請，均有未合，無法採取。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參 照）。查本案被告明知A女之實際年齡，仍一再與A女發生性 交行為，對於A女身心之健全發展影響非輕微，依社會一般 通念，尚難謂本件犯罪另有特殊之原因與環境，而在客觀上 足以引起一般同情，顯可憫恕，縱處最低法定刑猶嫌過重之 情狀，尚無從依刑法第59條之規定酌減其刑。 ㈣被告另請求啟動修復式司法程序、從輕量刑並給予緩刑之機 會等語。經查，本案仍未獲雙方均聲請進行修復式司法，自 無從依刑事訴訟法第271條之4規定轉介進行修復。至量刑部 分，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾 越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違 法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本案原 判決於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎， 於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，尚無明顯 違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處 ，是被告此部分之上訴意旨，亦非可採。又被告因竊盜案件 ，經臺灣桃園地方法院以109年度易字第371號判處應執行有
期徒刑1年4月，並於109年9月23日確定，嗣於110年4月9日 執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷 第28頁），已不符合刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件， 上訴意旨請求准予以緩刑宣告，亦無理由。準此，被告執前 詞，提起上訴，均無理由，應予駁回。
三、關於定其應執行刑部分撤銷改判之說明：
㈠原審對被告論罪科刑，並無違誤，應予維持，業如前述。惟 數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其立法意 旨，除在緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避 免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪 行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社 會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一 律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞 減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義 ，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特 性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及相關刑事 政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款 之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限， 各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由 裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等 原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內 部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量權之目的 ，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁量標準， 法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目 的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間 之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益 之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數 所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁 量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而 濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁 定意旨參照）。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定， 應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬 相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度 較高，應酌定較低之應執行刑；倘行為人所犯數罪非惟犯罪 類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處 罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑 。
㈡經查，原審就各罪之宣告刑度，已斟酌被告刑法第57條之各 因子為裁量，尚無不當，業述如前。惟就定應執行刑部分，
本院審酌被告所犯數罪非惟犯罪類型及被害人相同，且其行 為態樣、手段、動機均相似，於併合處罰時，其責任非難重 複之程度更高，當得酌定較低之應執行刑。基此，原審酌定 之應執行刑，容嫌稍重，是被告上訴認原審量刑過重，固無 理由（原審已從輕為量處，就各別案件已無因失重而再減輕 之裁量餘地，但就定應執行刑部分則得予以酌量），然就定 應執行刑部分則有理由，自應由本院就原審所定應執行刑部 分撤銷改判。
㈢本院審酌被告以相似之行為犯本案所示各罪，犯罪類型相近 ，手段、動機及目的相類，且係侵害相同之法益，對於侵害 法益之加重效應有限，再由時間、空間之密接性及目的、手 段觀之，可認被告於該段期間透過各罪所顯示之人格面並無 不同，責任非難重複性尤高等情，整體評價被告應受矯治之 程度，並兼衡責罰相當、刑罰經濟及邊際效應遞減之原則， 再衡被害人於警詢表示「有點不想」提告之意見，侵害之期 間、間隔與次數等一切情狀，爰定其應執行刑如主文第3項 所示，以期相當。
㈣至被告就上揭應執行刑是否准予易服社會勞動，為檢察官於 執行時所裁量之事項，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官謝志明到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 28 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省 法 官 蕭世昌 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳建甫
中 華 民 國 110 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期
徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。