臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第896號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林哲宇
選任辯護人 洪順玉律師
被 告 徐易通
選任辯護人 胡世光律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度少連偵字第314號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1所示之物沒收。
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。 事 實
一、甲○○、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-merhylmethcathinon e、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy l-N,N-Dimethylcathinone）、2-氟-去氯愷他命（2-Fluoro deschloroketamine）為毒品危害防制條例所規定之第三級 毒品，且知悉毒品咖啡包是由他人任意添加種類、數量不詳 之毒品與其他物質混合而成，其內可能含有二種以上之毒品 ，不得販賣或持有，竟意圖營利，縱使咖啡包內混合二種以 上之毒品也不違背其本意，與少年陳○臻（民國92年9月生， 姓名年籍詳卷，由本院少年法庭另行審理中）基於販賣第三 級毒品而混合二種以上毒品之不確定犯意聯絡，共同在通訊 軟體WeChat（微信）上建立聯繫販毒使用之名稱為「（八星 狗累四個文字圖案）」群組，由陳○臻負責尋找客源、甲○○ 取得毒品咖啡包，再由甲○○與乙○○一起前往販賣。謀議既定 ，陳○臻遂於民國110年1月17日某時許，在網路影音平台Tik Tok（抖音）影片評論區，張貼暗指兜售毒品咖啡包之「桃
園（營之日文漢字圖案）」文字，適有員警執行網路巡邏發 現上揭留言，便喬裝成買家與之聯繫，再依指示互加WeChat ，約定以新臺幣（下同）3,500元之價格，購買含有上開毒 品成分之咖啡包10包，亦依指示至桃園市中壢區華仁街68巷 對面「華勛公園」等候交易。嗣因乙○○身體不適，即由甲○○ 於翌（18）日晚間6時5分許，騎乘車牌號碼000-000號普通 重型機車搭載陳○臻至上述地點，再由陳○臻持上開毒品咖啡 包前去與員警交易，員警於陳○臻如數交付毒品咖啡包之際 ，當場向陳○臻表明警察身分，甲○○則是見狀趁隙騎車逃逸 ，並扣得如附表所示之物而未遂，始循線依陳○臻之供述而 查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告甲○○、乙○○犯罪之供述證據，其中屬於傳 聞證據之部分，檢察官、被告2人及其等辯護人在本院審理 時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無 違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違 背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面 解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：
上揭事實，業據被告甲○○於偵查及本院審理時、被告乙○○於 警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見少連偵卷第34-38頁 、181-183頁、207-209頁；本院卷第75-77頁、138-139頁） ，核與證人即共犯陳○臻於警詢時之證述情節相符（見少連 偵卷第54-60頁），並有員警職務報告1份、桃園市政府警察 局大園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、領據（保管） 單1份、內政部警政署刑事警察局110年5月24日鑑定書1份、 TikTok影片評論區與私訊、WeChat對話紀錄擷圖及現場查扣 照片共計58張在卷可稽（見少連偵卷第67頁、77-81頁、83 頁、109-110頁），復有如附表所示之物扣案可佐，足認被 告2人任意性自白與事實相符，堪以採信。此外，販賣毒品 咖啡包予喬裝成買家之員警，可從中賺取1,000元之利潤， 再由眾人朋分販毒所得，亦據被告2人於本院審理時供述明 確（見本院卷第77頁、139頁），堪認被告2人確有藉由出售 毒品咖啡包以獲取利潤之營利意圖，甚為明顯。本案事證明 確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠罪名：
核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪。又毒品危害防制條例第9條第3項規定屬刑法分則加重 ，為另一獨立之犯罪型態，公訴意旨雖認被告2人所犯係同 條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，容有未 洽，惟因基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告2人變 更後之罪名（見本院卷第130頁、139頁），無礙於被告2人 訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。另被告2人販賣 第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮、2-氟-去氯愷他命純質淨重合計 未達5公克以上（計算式：0.48公克＋0.16公克＋1.07公克＝1. 71公克），自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之 問題。
㈡共犯：
被告2人與陳○臻就上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈢刑之加重、減輕：
⒈被告2人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，依毒品危害 防制條例第9條第3項規定，均應適用最高級別即販賣第三級 毒品之法定刑加重其刑。
⒉被告2人已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上犯行之實行 而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，均按既遂 犯之刑減輕之。
⒊毒品危害防制條例第9條第3項規定既屬刑法分則加重，為另 一獨立之犯罪型態，已如前述，似非同條例第17條第1項、 第2項所欲規範之對象，但以該條項「犯前五條之罪而混合 二種以上之毒品」之立法體例，就本案違反同條例第4條販 賣毒品而言，係以販賣毒品之構成要件行為，結合混合二種 以上毒品之加重情形，成為另一獨立之罪名，是國家之刑罰 權單一，且二者間並無從割裂，同條例第9條第3項之混合二 種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為同條例第17條第1項 、第2項所規範之犯罪類型範圍。經查：
⑴被告2人於偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，均應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⑵被告甲○○雖於偵查中陳述毒品來源為徐浩倫（見少連偵卷 第182頁、184頁），並提出其在FaceBook（臉書）上長相 擷圖、販賣毒品咖啡包地點照片各1張為憑（見少連偵卷 第193頁；本院卷第93頁），惟經本院函詢桃園市政府警 察局大園分局是否已查獲其他正犯或共犯，該分局函覆本
案並未查獲被告甲○○所述之毒品上游，有桃園市政府警察 局大園分局110年9月24日函附之員警職務報告1份在卷足 憑（見本院卷第67-69頁），足見本件尚未因被告甲○○供 出上游，因而查獲其他正犯或共犯；此外，起訴書雖認本 案係依被告甲○○之供述，因而查獲共犯乙○○（見本院卷第 9頁），惟依據卷內資料所示，陳○臻遭警方當場逮捕之後 ，早已供出本案共犯尚有甲○○、乙○○，並告知渠等2人年 籍資料與聯絡方式（見少連偵卷第57頁），對於被告乙○○ 販賣毒品之事證已有確切之證據，足以合理懷疑被告乙○○ 與陳○臻、被告甲○○共同販賣毒品，警方既已掌握被告乙○ ○共同販賣毒品之相關事證，則被告甲○○嗣後縱於警詢時 供出其他共犯為被告乙○○，亦不符合毒品危害防制條例第 17條第1項「查獲」之要件，被告甲○○無從適用上開規定 減輕其刑。
⒋另同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 涉販賣第三級毒品之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒 刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟 酌至當，符合比例原則。被告2人就販賣第三級毒品而混合 二種以上之犯行，固值非難，惟衡以販賣毒品咖啡包之數量 10包，對價3,500元，僅獲得1,000元之利潤，且由三人平分 ，實未獲取重大利益，與販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量 毒品之情形有別，尚非大盤、中盤大量散布販賣之情形，衡 酌上述各情，認被告2人所犯販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑之後，仍有情輕法重之情，在 客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其 刑。被告2人同時有上述加重、減輕之事由，應依刑法第71 條第1項規定，先加後減，減輕部分再依刑法第71條第2項、 第70條規定，遞減之。
⒌被告乙○○行為時為成年人，而共犯陳○臻則是未滿18歲之少年 ，此有渠等2人之個人戶籍資料查詢結果各1份在卷可稽（見 少連偵卷第41頁、61頁），惟按兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童 及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其 刑至二分之一。」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用
、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件， 雖不以該行為人明知（即確定故意）上揭諸人的年齡為必要 ，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利 用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年， 而不違背其本意者，始足當之。查被告乙○○於本院準備程序 中供述：我是在交友軟體探探上認識陳○臻，當時她在探探 的頁面上顯示「營」這個簡體字（按：應為營之日文漢字） ，就是代表有在賣毒品的意思，而且在頁面上也顯示「18」 ，我以為她已經18歲了，沒有特別向她詢問年紀。後來，她 來我家找我，有化妝打扮，沒有印象穿什麼衣服，不是穿學 校制服等語（見本院卷第77-79頁），並提出兩人在探探上 對話紀錄擷圖1紙為證（見少連偵卷第211頁），與其所述內 容相符，尚非無憑，另衡以陳○臻案發時已年滿17歲，而以 現今青少年之發育程度而言，17歲與18歲之青少年外觀上難 有明顯區別，更何況依卷證資料所示，亦無證據可以證明被 告乙○○為本案犯行之時，對於陳○臻為未滿18歲之少年乙節 有所認識或預見，是就被告乙○○部分，尚無兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。此外，被告甲 ○○於行為時未滿20歲，不論是否知悉陳○臻年紀，亦不依兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑 。
⒍至於被告乙○○前因酒後駕車之公共危險案件，經本院以108年 度桃交簡字第391號判決判處有期徒刑2月確定，於108年7月 17日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可考（見本院卷第19頁），其於5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，固為累犯，但衡以本案所犯與前開案 件之罪質並非完全相同，難認對刑法之反應力薄弱，併參酌 司法院釋字第775號解釋意旨，認依累犯規定加重其最低本 刑，有違罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1項規定加重 其最低本刑，併此敘明。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知上揭毒品具成 癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案， 其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，應 予非難，惟衡及渠等2人犯後坦承犯行，而具悔意，復酌以 被告甲○○自陳高中肄業之智識程度、目前就讀大學、經濟小 康之生活狀況，被告乙○○自述高中畢業之智識程度、入伍前 在IKEA工作、經濟普通之生活狀況（見本院卷第139頁）及 本件犯行尚屬未遂、犯罪所生之危害等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤緩刑：
⒈被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第105 頁），其因一時失慮，偶罹刑典，經此刑之宣告，當知警惕 而無再犯之虞，並衡酌被告甲○○於本院審理時供述：請給予 機會繼續唸書等語（見本院卷第139頁），並提出中原大學 學業成績進步獎勵之獎狀1紙為憑（見本院卷第143頁），足 認被告甲○○已有亟思改過以保全自身之意，故本院審酌上情 ，認對被告甲○○所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，併依刑法第74條第2項第 5款規定，諭知被告甲○○應於緩刑期間內，向指定之政府機 關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構 或團體，提供160小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的 （若被告甲○○不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩 刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條 之1第1項第4款規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1 項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢 察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
⒉被告乙○○則是因酒醉駕車，遭法院判處有期徒刑2月，於108 年7月17日執行完畢，已如前述，不符合刑法第74條第1項第 2款之「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢 或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告者」之要件，自無宣告緩刑之餘地。
三、沒收：
㈠扣案如附表編號1所示之物，為被告2人與陳○臻有共同處分權 ，且係查獲之第三級毒品，雖不在毒品危害防制條例第18條 第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類，惟既仍具有違禁物之 性質，自應依刑法第38條第1項規定，於渠等2人所犯之罪刑 項下宣告沒收（但上開毒品咖啡包亦屬認定陳○臻另案有罪 與否之重要證據，為免證物滅失，建請檢察官於執行沒收程 序一併注意）；且直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於 包裹毒品，防止裸露、逸出、潮濕以便於持有，且其等上均 沾黏毒品而無從析離，應整體認為係毒品之一部，併予宣告 沒收；而因送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收 之宣告。
㈡扣案如附表編號2所示之物，為被告乙○○所有，且係提供陳○ 臻插入附表編號3所示之物使用，業據被告乙○○於警詢及偵 查中供述明確（見少連偵卷第36頁、208頁），核與證人陳○ 臻於警詢時之證述相符（見少連偵卷第58頁），堪認為聯繫 販賣毒品咖啡包所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，於被告乙○○所犯之罪刑項下宣告沒收（但上開SIM 卡亦屬認定陳○臻另案有罪與否之重要證據，為免證物滅失 ，建請檢察官於執行沒收程序一併注意）。
㈢扣案如附表編號3所示之物，為陳○臻所有，且係持以聯繫販 賣毒品咖啡包所用，惟被告2人對之無共同處分權，自無庸 在被告2人所犯之罪刑項下諭知沒收。
㈣至於被告2人與陳○臻雖欲販賣上開毒品咖啡包予員警，惟未 及賣出之際即遭查獲，本件犯行尚屬未遂，事實上尚無販賣 毒品所得之財物，無從諭知沒收犯罪所得財物。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 23 日 刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 郭于嘉
法 官 吳軍良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏妙軒中 華 民 國 110 年 12 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 物品名稱 數量 備 註 1 咖啡包 10包 一、送驗證物： ㈠現場編號GD000-000-0，疑似毒品咖啡包，5包，其上已編號1至5，不另予以編號。 ㈡現場編號GD000-000-0，疑似毒品咖啡包，5包，其上已編號6至10，不另予以編號。 二、編號1至5：經檢視均為紅紫色包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重24.28公克（包裝總重約8.25公克），驗前總淨重約16.03公克。 ㈡隨機抽取編號1鑑定：經檢視內含淡褐色粉末。 ⒈淨重2.92公克，取0.43公克鑑定用罄，餘2.49公克。 ⒉檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"（4-merhylmethcathinone、 Mephedrone、4-MMC ）、 "甲基-N,N-二甲基卡西酮"（Methyl-N,N-Dimethyl cathinone）及 微量第三級毒品"2-氟-去氯愷他命"（2-fluorodeschloroketa mine）等成分。 ⒊另檢出非毒品成分：BMDP。 ⒋測得4-甲基甲基卡西酮純度約3%，甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約1%。 ㈢依據抽測純度值，推估編號1至5均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.48公克；均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.16公克。 三、編號6至10：經檢視均為黑/彩色包裝，外觀型態均相似。 ㈠驗前總毛重23.04公克（包裝總重約5.15公克），驗前總淨重約17.89公克。 ㈡隨機抽取編號8鑑定：經檢視內含黃色粉末。 ⒈淨重3.01公克，取0.53公克鑑定用罄，餘2.48公克。 ⒉檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"（4-merhylmethcathinone、 Mephedrone、4-MMC ）成分。 ⒊純度約6%。 ㈢依據抽測純度值，推估編號6至10均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.07公克。 2 SIM 卡 1 張 門號0000000000。 3 行動電話 1 支 IMEI碼：000000000000000，iPhone 6s。