臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第972號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 范植斌
選任辯護人 鍾承駒法扶律師
被 告 康庭瑋
選任辯護人 陳柏甫法扶律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0 年度偵字第25859 號），本院判決如下：
主 文
范植斌共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。康庭瑋共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收。
事 實
一、范植斌、康庭瑋均明知「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣，范 植斌竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年7月 17日某時許，以其所持如附表編號1所示之行動電話使用Tik Tok（即抖音）通訊軟體，以暱稱「雙北營24h營東京」之「 ＠Jack0000000」帳號刊登：「新北找我」之訊息而欲販售毒 品。嗣因桃園市政府警察局大溪分局（下稱大溪分局）中新 派出所之警員，於同年月19日晚間執行網路巡邏勤務發現上 開販售毒品訊息，即自同日20時31分許起，使用抖音及微信 通訊軟體與范植斌聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）4000元 之價格，買賣內含上開第三級毒品成分之咖啡包10包（下稱 本案毒品咖啡包），以及相約在新北市○○區○○路○○街0號前 進行交易等事宜後，即先與康庭瑋一同用餐，隨後於同年月 20日凌晨1、2時許，在康庭瑋所駕駛停放新北市○○區○○路○○ ○○○○○○號碼0000-00號自用小客車旁，將前揭欲販賣本案毒 品咖啡包一事告知康庭瑋，自此時起康庭瑋即與范植斌共同 基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於同日4時48分許 駕駛上開自用小客車搭載范植斌抵達上開約定地點，由范植 斌先行下車與佯裝毒品買家之警員確認彼此身分後，返回車 上指示康庭瑋進行交易，康庭瑋即持范植斌先前在車上所交 付之本案毒品咖啡包10包，下車並交付本案毒品咖啡包予該 警員收取，該警員立刻表明警察身分而於同日5時許逮捕康 庭瑋，並扣得如附表編號2所示之本案毒品咖啡包及如附表 編號3所示之行動電話，隨後於同日5時5分許，在新北市○○ 區○○○路○○街0號之1前逮捕范植斌，並扣得如附表編號1所示 之行動電話，始循線查悉上情。
二、案經大溪分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署） 檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明 文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被 告范植斌、康庭瑋及其等辯護人於本院準備程序及審理時均 表示同意作為證據（見本院卷第105、114、163頁），或檢 察官、被告范植斌、康庭瑋及其等辯護人知有上開不得為證 據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上 開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均應有 證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴 訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可 信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。二、犯罪事實之認定：
㈠上開犯罪事實，業據被告范植斌、康庭瑋各自於偵查、本院 準備程序及審理時均坦承不諱，並有大溪分局搜索、扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、大溪分局中新派出所110年7月20日職 務報告各2份、臺北榮民總醫院110年9月1日北榮毒鑑字第C0 000000號、第C0000000-Q號毒品成分鑑定書各1份、抖音及 微信通訊軟體對話紀錄翻拍畫面17張、現場及扣案物照片共 18張、毒品案件被告通聯紀錄表2紙暨通聯紀錄翻拍畫面24 張（見偵卷第53至60、63至69、73至90、115、121至127、1 33至138、507、509頁）附卷可稽，以及有如附表所載之扣 案物品可資佐證，足供擔保被告范植斌、康庭瑋上開任意性 自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供
述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。經查，被告范植斌於 本院準備程序時供稱：本案毒品咖啡包係我在抖音跟別人買 的，10包共4000元，原本我是要自己吃，想說可以換回現金 ，就賣4000元等語（見本院卷第113頁），而坦承欲換取現 金而有償出售本案毒品咖啡包予他人（依最高法院110年度 台上字第4132號判決意旨，縱使如其所述係以原價出售，仍 屬販賣行為）；被告康庭瑋於本院訊問時亦供稱：一開始我 是答應載范植斌過去，他沒有提到要給我錢，但我以為他應 該會給我一些錢等語（見本院卷第45頁），可知被告2人均 已明確坦承其於本案販賣毒品咖啡包確有從中牟利之意圖甚 明，且本院審酌被告2人於案發時均為智識正常之人，對於 販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而其與 佯裝毒品買家之警員並非至親，苟無利潤可圖，衡情被告2 人應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故販賣本案 毒品咖啡包命予他人，是被告2人自白共同意圖營利而著手 為本案販賣第三級毒品犯行，核與常情並無悖離，復查無反 證足認被告2人確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認 其等就本案毒品交易，主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開所為共同販賣第三級 毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及沒收之依據：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計 引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其 著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪行為人 主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行為之實 行時，自得成立未遂犯（最高法院106年度台上字第374號判
決意旨參照）。經查，本案係由被告范植斌先使用通訊軟體 刊登販售毒品之訊息，用以透露欲進行毒品交易之意，並與 佯為毒品買家之警員議定毒品咖啡包之交易事宜，再由被告 康庭瑋駕車搭載被告范植斌前往約定地點交易毒品，顯見被 告2人具有販賣第三級毒品以營利之主觀犯意，且客觀上已 共同著手販賣第三級毒品之犯行，惟因佯為毒品買家之警員 原即無進行毒品交易之真意，後續與被告2人聯繫毒品交易 事宜僅為求人贓俱獲，伺機逮捕，雙方實際上未能真正完成 交易行為，揆諸前開說明，應僅構成未遂犯，是核被告范植 斌、康庭瑋所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第 6項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告2人就本案犯行，有犯 意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡相關減刑、緩刑規定適用與否之說明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在鼓勵 犯罪行為人自白悔過，以期訴訟經濟而節約司法資源。就規 定文義而言，須於偵查及審判中均自白，始有其適用。所謂 「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之意，此所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社 會事實而言，於販毒之場合應包含毒品種類、金額、交易時 間及地點等，足以令人辨識其所指為何之內容（最高法院11 0年度台上字第4637號、第4654號判決意旨參照）。經查， 被告范植斌於110年7月20日偵查時供稱：我於3天前有使用 抖音軟體之帳號刊登「新北找我」的訊息，有人找我攀談， 我跟他約好以4000元交易毒品咖啡包10包，相約於7月20日 在新北市○○區○○街0號見面交易等語（見偵卷第353、355頁 ），之後於110年9月2日偵查時供稱：我於110年7月20日的2 、3天前，有在網路散播販賣毒品的照片，警察就跟我聯絡 ，跟我約凌晨在鶯歌還是桃園的附近，過去交易地點前幾個 小時，我打給康庭瑋叫他跟我一起去這個地方，對於康庭瑋 表示在青雲路的停車格，我跟他有討論販賣毒品的事情，我 沒有意見，我承認跟康庭瑋共同販賣毒品咖啡包等語（見偵 卷第489至491頁），可知被告范植斌於偵查時業已坦承其使 用通訊軟體刊登販賣毒品之訊息，並與佯裝毒品買家之警員 議定交易毒品之數量、金額、交易時間及地點，且承認與被 告康庭瑋共同販賣第三級毒品，而就「販賣毒品之種類」、 「金額」、「交易時間」、「地點」等之主要犯罪事實已然 供承明確，復於本院準備程序及審理時均自白其本案與被告 康庭瑋所為共同販賣第三級毒品未遂之犯行；另被告康庭瑋 於110年8月18日偵查、本院訊問、準備程序及審理時，亦均
自白其本案與被告范植斌共同販賣第三級毒品未遂之犯行， 且不因其對於本案毒品咖啡包來源之供述前後不一而有所影 響，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自均 應依法減輕其刑。
⒉被告2人共同著手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，則依刑 法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項 （共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所 謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決 意旨參照）。又同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。本院審酌本案刊登販賣毒品訊息、議定交易毒品事宜 之人及本案毒品咖啡包之來源均為被告范植斌，而被告康庭 瑋僅係因被告范植斌之邀約，始駕車搭載被告范植斌前往毒 品交易地點，並依被告范植斌指示下車進行毒品交易，於本 案所擔任之犯罪角色及分工程度相對較為輕微，且於本案偵 查期間即已明確供認除毒品來源以外之大部分犯罪事實，犯 後態度亦顯較被告范植斌為佳，以其犯罪情節論，惡性尚非 重大不赦，縱依前揭減刑事由減輕其刑並量處法定最低本刑 ，仍失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌上情，認被告康庭 瑋本案犯罪之情狀顯可憫恕，如量處法定刑之最低刑度，猶 嫌過重，爰再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就上開 減刑事由依法遞減之。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」，所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵
等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係。非謂被告一有供出毒品來源之人 ，而破獲在後，即得依上開規定予以減、免其刑。若被告供 出毒品來源與嗣後之破獲欠缺先後且相當的因果關係，自不 得適用上開規定予以減刑（最高法院110年度台上字第5905 號、第5748號判決意旨參照）。查被告康庭瑋固供述本案毒 品咖啡包之來源係被告范植斌，且經被告范植斌於本院準備 程序時坦承屬實（見本院卷第112頁），然被告范植斌於本 案有先下車與佯裝毒品買家之警員確認彼此身分，隨後與被 告康庭瑋先後遭警方逮捕，經警檢視被告范植斌所使用之行 動電話，而確認係由被告范植斌刊登販賣毒品之訊息及議定 毒品交易事宜，故本案係在被告康庭瑋供出毒品來源為被告 范植斌之前，調查或偵查犯罪之公務員已依偵查所得之確切 證據，查獲被告范植斌之販毒行為，並非因被告康庭瑋之供 述而查獲，依前揭說明，被告康庭瑋所為有關毒品來源之供 述，與查獲本案毒品咖啡包來源即被告范植斌之間，即欠缺 先後且相當之因果關係，自無上開規定之適用。至被告范植 斌於本院準備程序時供稱：扣案毒品咖啡包是我在抖音上面 跟別人買的，我不知道那個人的年籍資料等語（見本院卷第 113頁），可知是此部分無確切證據得以查獲其所稱之毒品 上游，亦無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定， 附此敘明。
⒌另被告范植斌依上開減刑事由遞減其刑後，所得判處之最低 刑度與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從再依 刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
⒍至被告康庭瑋前因違反藥事法、公共危險案件，經本院分別 以108年度簡字第6864號、110年度交簡字第1127號判決各判 處有期徒刑3月、2月確定；被告范植斌所為本案則經本院諭 知有期徒刑2年2月，被告2人於本案宣判時尚與刑法第74條 第1項規定得宣告緩刑之要件不符，是被告2人及其等辯護人 均請求本院給予緩刑宣告，礙難准許，附此敘明。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知本案毒品咖啡包 為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易 成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確 實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒 品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢 警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為均屬非
是，兼衡被告2人於本案所欲販賣之毒品咖啡包數量非微， 然幸未及流入社會即為警查獲，暨其犯罪動機、目的、手段 、智識程度、生活狀況，以及被告康庭瑋最初雖有維護被告 范植斌而為不實供述之情形，然於偵查中就大部分犯罪事實 業已坦承不諱，並於本院訊問時亦清楚交代本案毒品咖啡包 之實際來源；被告范植斌則於偵查中雖屬自白犯罪，然於遭 查獲時，向警員謊稱其使用之行動電話已交予被告康庭瑋， 然卻係在其乘坐之車輛駕駛座夾層尋獲，而有藏匿證據之情 形，對於其與被告康庭瑋如何共同販毒一事，所述前後不一 且避重就輕，甚至於偵查、本院訊問時曾供稱：「我當天會 去那裡的目的，是想說讓康庭瑋跟對方自己聯絡或是自己牽 線」、「康庭瑋就自己過去了，我不知道他為什麼要自己過 去，我回到車上也沒有跟康庭瑋講到什麼話」、「我想說康 庭瑋可能是自己要跟他們聊天之類的，可能是自己談交易的 事情」等語（見偵卷第490頁、本院卷第26頁），而欲將本 案主要販毒刑責推由被告康庭瑋承擔之犯後態度等一切情狀 ，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣扣案如附表編號1所示之行動電話，則為被告范植斌持以與佯 為毒品買家之警員聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物一 節，有前揭通訊軟體對話紀錄翻拍畫面可考，則應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。如附表編號2所示 之毒品咖啡包，經鑑定含有第三級毒品成分，而屬本案遭查 獲之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收（依 最高法院108年台上字第3590號判決意旨，基於沒收之獨立 法律效果，雖仍以被告2人一定違法行為之存在為前提，但 已非刑罰而失其從屬性，故上開沒收均於主文欄獨立項宣告 之）。至警方於本案雖另扣得如附表編號3所示之行動電話 ，然被告康庭瑋於本院訊問時供稱：我的手機與本案沒有關 係，我與范植斌都是當面講，沒有用手機聊等語（見本院卷 第46頁），且依卷內事證尚無從認定該行動電話與本案有關 ，檢察官復未能進一步提出證據證明上述扣案物與被告2人 所為本案犯行之關聯性，自無從於本案併予宣告沒收，末此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳秉林偵查起訴，檢察官郭智安到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 12 月 16 日 刑事第三庭 審判長法 官 蘇揚旭
法 官 施建榮
法 官 洪振峰
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李儀靜 中 華 民 國 110 年 12 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣押物名稱及數量 備註欄 1 廠牌為IPHONE之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 為被告范植斌持以聯絡販賣本案毒品咖啡包事宜所用之物。 2 黑/彩色包裝之毒品咖啡包10包（包裝外觀有「CHANEL」商標圖樣英文字樣） 內含莓紅色粉末，驗前淨重共27.4299公克，因鑑驗取樣0.4639公克，驗餘淨重共26.966公克，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（純度為5.65％，純質淨重共1.5498公克）。 3 廠牌為IPHONE之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 為被告康庭瑋所有，無證據可證明與本案有關，無從宣告沒收。