臺灣高等法院高雄分院刑事判決 110年度上訴字第528號
上 訴 人
即 被 告 林秀芳
選任辯護人 孫嘉男律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
9 年度訴緝字第19號，中華民國110 年3 月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署99年度偵字第3809、3953、4310、
4319、7120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。林秀芳犯如附表二所示之罪，共貳罪，各處如附表二「主文欄」所示之刑及沒收。
事 實
一、林秀芳明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列管之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟意圖 營利，與林聖諭（業經原審法院判處罪刑在案）共同基於販 賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表二所示之交易時間 、地點，以如附表二所示之交易方式，分別販賣第一級毒品 海洛因予如附表二所示之人。嗣於民國99年2 月間，因警方 對林秀芳所持用之門號0000000000號行動電話依法執行通訊 監察，循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述 ，檢察官、被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據， 本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定 本案之證據。
二、經查：
㈠上開事實，業據被告林秀芳於警詢、偵查、原審及本院審理 中坦承不諱，並有如附表二證據名稱及出處欄所示之證據及 原審法院99年度聲監字第39號通訊監察書在卷可稽（見原審 訴689卷一第213-215頁）。又同案被告林聖諭因附表二所示 犯行，經本院另案判處罪刑確定在案，有本院102年度上更( 一)字第6號刑事判決、最高法院102年度台上字第3560號刑 事判決可參(見本院卷第129-142、343-347頁)。足見被告上 開任意性自白均核與客觀事實相符，堪予採信。
㈡起訴書雖認被告係基於幫助販賣第一級毒品海洛因之犯意而 為如附表二所示犯行云云。惟本院認定如下：
⒈按刑法第28條之共同正犯和第30條第1 項之幫助犯，其最大 的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要 件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才 是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品 、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部 分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、 約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容 、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主 觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促 成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸（最高法院 105 年度台上字第183 號判決意旨參照）。 ⒉被告於偵查中供稱：附表二編號1 部分，是林聖諭叫我拿海 洛因1 小包新臺幣（下同）2,000 元給「舅舅」，應該是在 賣海洛因，我沒有幫忙拿錢，我只有交貨；附表二編號2 部 分，林聖諭要賣1 個500 元的海洛因，叫我先交給「阿弟」 ，只有交貨，沒有收錢等語（見警二卷第289-290 頁，偵71 20卷第208 、212-213 頁）。被告明知其所交付予如附表二 所示交易對象之物品，為海洛因，且明知如附表二所示交易 對象係向同案被告林聖諭購買海洛因，竟分擔交付該等毒品 之行為，使同案被告林聖諭得以完成販賣第一級毒品予如附 表二所示交易對象之犯行。從而，被告在客觀上所參與之行 為已屬販賣第一級毒品之犯罪構成要件行為，且被告主觀上 亦知悉同案被告林聖諭係在販賣第一級毒品。揆諸上揭判決 意旨，應認被告與同案被告林聖諭係共同基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意聯絡，而為如附表二所示犯行。起訴書此部 分認定容有未洽，且業經檢察官於原審以補充理由書更正， 併此敘明。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。（最高法院100 年度台上字第4683號判決意 旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿 秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時 可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之 可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可 一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬 明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係
以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚 難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度 台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。 本件被告及同案被告林聖諭共同為如附表二所示之各次販賣 第一級毒品予購毒者之過程中，被告明知同案被告林聖諭係 為向購毒者收取金錢而指示被告交付毒品予購毒者，竟仍分 擔交付毒品之行為，其等行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行 之構成要件，對被告及同案被告林聖諭而言應極具風險性， 而被告及同案被告林聖諭，與如附表二所示之購毒者間復均 無深刻交情或其他密切關係，均足認被告及同案被告林聖諭 有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。依 上開最高法院判決意旨，應可認定被告及同案被告林聖諭均 係出於營利之意圖而為之，屬販賣行為無訛。
㈣綜上，本案事證明確，被告意圖營利而共同販賣第一級毒品 予如附表二所示之交易對象之犯行，均堪認定，自應依法論 科。
三、論罪方面
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，並於 同年7 月15日施行。經分別比較新舊法如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑規定：「處 死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰 金」；修正後則規定：「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科3,000 萬元以下罰金」。修正後之規定就販賣第一 級毒品罪提高罰金刑上限，較不利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正 後毒品危害防制條例第17條第2 項則規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增 加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之 規定不利於被告。
⒊經綜合比較結果，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用 行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2 項之規定。
㈡核被告所為，就附表二犯行部分，均係犯修正前毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。起訴書認被告係 犯幫助販賣第一級毒品罪，尚屬有誤，併予更正。被告與同
案被告林聖諭就如附表二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低 度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所 為如附表二所示2 罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併 罰。
㈢刑之減輕事由
⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分：
被告於偵查、原審及本院審理中，已就如附表二所示販賣第 一級毒品之主要事實及時間為肯定供述，業如前述，則就其 所犯如附表二所示之各次販賣毒品犯行，均應依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1 項部分：
本案於99年4月9日拘捕被告到案前，警方依據通訊監察獲知 被告與「綽號志明」之男子共同涉犯販賣毒品等事證，惟「 綽號志明」之男子真實身分不詳，警方一度研判為另一嫌犯 何建興，嗣經被告指證「綽號志明」之男子真實身分係嫌犯 林聖諭，因而查獲共犯林聖諭等情，有屏東縣政府警察局潮 州分局110年8月30日潮警偵字第11031595300號函附職務報 告、監聽譯文在卷可參(見本院卷第245-269頁)。被告業已 符合供出毒品來源因而查獲其他共犯之要件，因此，被告2 次販賣第一級毒品罪均應依毒品危害防制條例第17條第1項 規定減輕其刑。
⒊被告所犯販賣第一級毒品罪，販賣對象僅2人，販賣次數僅2 次，且交易金額均非鉅額，所販賣之海洛因數量有限。被告 犯罪情節雖非重大，但被告之犯行已依修正前毒品危害防制 條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減 其刑，已無刑罰過重，情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同 情之情狀，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ⒋被告如附表二所示2次販賣第一級毒品犯行，均同時有前述 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定、毒品危害防制 條例第17條第1項規定之減輕事由，依法應遞減之。四、被告如附表二犯罪事證明確，原審據以論處罪刑，固非無見 。惟查：被告於本案已供出毒品來源，並因而查獲共犯林聖 諭，業如前述，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑，尚有未恰。被告上訴意旨執此指摘原判決此 部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告犯如附 表二之罪暨定應執行刑部分均撤銷。爰審酌被告明知海洛因 屬列管之第一級毒品，戕害施用者之身心健康，不僅影響正 常生活，且為持續獲取毒品，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒 ，詎其因貪圖不法利得，無視法律禁令，罔顧他人健康，並
造成社會治安之隱憂，竟為本案販賣第一級毒品之犯行，所 為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，嚴重 影響社會治安；惟念其犯後坦承犯行並供出共犯，態度尚佳 ，參酌被告於本案販賣毒品對象人數、毒品數量、販賣毒品 之售價等犯罪情節，兼衡其自陳國中畢業之智識程度，經假 釋出來後尚未找到工作，離婚、有1 名成年及1 名未成年兒 子之家庭生活狀況等一切情狀，就其所犯上開2 罪，分別量 處如附表二「主文欄」所示之刑，以資警儆。另未扣案之不 詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）， 為同案被告林聖諭於如附表二編號1 所示犯行中使用；而未 扣案之不詳廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 枚），則係供被告於如附表二編號1 所示犯行中使用（均 見如附表二編號1 交易方式），此為被告於原審審理中供承 在卷（見原審訴緝19卷第282 頁），並有如附表二編號1 「 證據名稱及出處欄」所載通訊監察譯文表在卷可佐，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，於 被告所犯如附表二編號1 所示販賣第一級毒品罪刑項下宣告 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵 其價額。又被告本案販賣第一級毒品既未取得價金，則被告 並未因本案而有所得，自無從宣告沒收或追徵犯罪所得，附 此敘明。
五、原判決關於被告犯附表一、三所示之罪部分，被告撤回上訴 ，已經原審法院判處罪刑確定，本院自不予論述。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 陳勃諺
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表一（轉讓禁藥部分）：（業經原審法院判處罪刑確定）
附表二（販賣第一級毒品部分）：
┌─┬────┬──────┬─────────┬─────────┬─────────┬──┐
│編│交易對象│交易時間 │交易毒品種類、金額│證據名稱及出處欄 │主文欄 │備註│
│ │ │（民國） │（新臺幣） │ │ │ │
│ │ ├──────┼─────────┤ │ │ │
│號│ │交易地點 │交易方式 │ │ │ │
├─┼────┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──┤
│1 │真實姓名│99年2 月4 日│海洛因，金額2,000 │①林秀芳於警詢、偵│林秀芳共同販賣第一│即起│
│ │年籍均不│23時18分許不│元。 │ 訊及原審審理中之│級毒品，處有期徒刑│訴書│
│ │詳，綽號│久後之同日某│ │ 自白（警一卷第69│柒年。 │附表│
│ │「舅舅」│時許（起訴書│ │ 頁，偵7120卷第21│未扣案之不詳廠牌行│六編│
│ │之成年男│記載為23時許│ │ 3 頁，原審訴689 │動電話壹支（含門號│號2 │
│ │子。 │，應予更正）│ │ 卷二第4 頁，原審│0000000000號SIM卡 │。 │
│ │ │。 │ │ 訴緝19卷第168 、│壹枚）、不詳廠牌行│ │
│ │ ├──────┼─────────┤ 200、232 、282頁│動電話壹支（含門號│ │
│ │ │屏東縣東港鎮│林聖諭於左列時間前│ ）。 │0000000000號SIM卡 │ │
│ │ │某處。 │，與真實姓名年籍均│②通訊監察譯文表（│壹枚），均沒收；於│ │
│ │ │ │不詳，綽號「舅舅」│ 偵3809卷第42頁）│全部或一部不能沒收│ │
│ │ │ │之成年男子聯繫毒品│ 。 │或不宜執行沒收時，│ │
│ │ │ │交易情事後，以不詳│ │均追徵其價額。 │ │
│ │ │ │廠牌行動電話1 支（│ │ │ │
│ │ │ │含門號0000000000號│ │ │ │
│ │ │ │SIM 卡1 枚），與林│ │ │ │
│ │ │ │秀芳所持不詳廠牌行│ │ │ │
│ │ │ │動電話1 支（含門號│ │ │ │
│ │ │ │0000000000號SIM 卡│ │ │ │
│ │ │ │1 枚）聯繫，由林秀│ │ │ │
│ │ │ │芳持林聖諭所有上列│ │ │ │
│ │ │ │金額之海洛因，於左│ │ │ │
│ │ │ │列時間，在左列地點│ │ │ │
│ │ │ │，販賣予真實姓名年│ │ │ │
│ │ │ │籍均不詳，綽號「舅│ │ │ │
│ │ │ │舅」之成年男子，惟│ │ │ │
│ │ │ │未收取價金2,000 元│ │ │ │
│ │ │ │。 │ │ │ │
├─┼────┼──────┼─────────┼─────────┼─────────┼──┤
│2 │真實姓名│99年2 月5 日│海洛因，金額500 元│①林秀芳於警詢、偵│林秀芳共同販賣第一│即起│
│ │年籍均不│17時56分許不│。 │ 訊及原審審理中之│級毒品，處有期徒刑│訴書│
│ │詳，綽號│久前某時許（│ │ 自白（警一卷第69│陸年拾月。 │附表│
│ │「阿弟」│起訴書記載為│ │ 頁，偵7120卷第21│ │六編│
│ │之成年男│18時許，應予│ │ 3 頁，原審訴689 │ │號3 │
│ │子（起訴│更正）。 │ │ 卷二第4 頁，原審│ │。 │
│ │書記載為├──────┼─────────┤ 訴緝19卷第168 、│ │ │
│ │「阿卑」│屏東縣東港鎮│林聖諭於左列時間前│ 200 、232 、282 │ │ │
│ │，業經公│某處（起訴書│，與真實姓名年籍均│ 頁）。 │ │ │
│ │訴檢察官│記載為不詳地│不詳，綽號「阿弟」│②通訊監察譯文表（│ │ │
│ │以補充理│點，應予更正│之成年男子聯繫毒品│ 偵3809卷第43頁）│ │ │
│ │由書更正│）。 │交易情事後，由林秀│ 。 │ │ │
│ │）。 │ │芳持林聖諭所有上列│ │ │ │
│ │ │ │金額之海洛因，於左│ │ │ │
│ │ │ │列時間，販賣予真實│ │ │ │
│ │ │ │姓名年籍均不詳，綽│ │ │ │
│ │ │ │號「阿弟」之成年男│ │ │ │
│ │ │ │子，惟未收取價金50│ │ │ │
│ │ │ │0 元。 │ │ │ │
└─┴────┴──────┴─────────┴─────────┴─────────┴──┘
附表三（販賣第二級毒品部分）：（業經原審法院判處罪刑確定）
附表四(扣案物品)：（經原審法院於另案宣告沒收銷燬在案）