臺灣高等法院臺中分院民事判決
108年度上易字第493號
上訴人即附
帶被上訴人 田百玉
訴訟代理人 施驊陞律師
複 代理 人 石雅瑜
被上訴人即
附帶上訴人 傅建和
訴訟代理人 陳明澤
李璇辰律師
上列當事人間請求辦理變更負責人變更登記等事件，上訴人對於
中華民國108年6月27日臺灣臺中地方法院106年度訴字第2587號
第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於110年10月1
3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾壹萬陸仟參佰零肆元，及自民國一百零七年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十七，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法 第460條第1項前段定有明文。查上訴人於原審起訴主張依侵 權行為或不當得利之法律關係，請求被上訴人給付新臺幣（ 下同）379,203元，被上訴人否認有何侵權行為或不當得利 ，並以對上訴人之債權為抵銷之抗辯，經原審認定上訴人得 向被上訴人請求之金額為代墊罰鍰3萬元、健保費5,634元及 社區管理費5,420元，並與上訴人收取應歸被上訴人所有之 月費26,120元抵銷後，判命被上訴人給付上訴人14,934元本 息。上訴人不服提起上訴，被上訴人於言詞辯論終結前之民 國108年10月14日為附帶上訴，聲明「原判決不利於附帶上 訴人3萬元部分廢棄」，理由則為行政法院已撤銷該3萬元之 罰鍰（見本院卷一75、89頁），即被上訴人應給付上訴人金
額扣除3萬元罰鍰後，再與26,120元抵銷，被上訴人已無庸 給付上訴人金錢，故被上訴人真意係對原審判決命其給付14 ,934元本息部分提起附帶上訴。嗣上訴人於108年12月5日撤 回3萬元罰鍰之起訴（詳後述），被上訴人誤以為可無庸給 付上訴人14,934元本息，遂表示撤回附帶上訴（見本院卷一 451頁），後經本院闡明，被上訴人表明其真意乃不願給付 上訴人14,934元本息，而於109年10月22日再提起附帶上訴 （見本院卷二235頁），尚難認被上訴人有捨棄附帶上訴權 之意。況附帶上訴之功能，乃對上訴之一種制衡，解釋上應 不準用民事訴訟法法第459條第3項規定，即於撤回附帶上訴 後，仍得於言詞辯論終結前再為附帶上訴。從而，被上訴人 於言詞辯論終結前為附帶上訴，於法有據，上訴人主張：被 上訴人之附帶上訴權因撤回附帶上訴而喪失，不得再行提起 附帶上訴云云，並無可採。
二、按原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部；但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1 項定有明文。查上訴人於原審主張為被上訴人代墊行政罰鍰 3萬元，依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還，嗣於 於108年12月5日撤回此部分之起訴，業經被上訴人同意（見 本院卷○000-000頁），合於上開規定，應予准許。三、上訴人上訴聲明原請求被上訴人再給付255,909元本息（見 本院卷一453頁），嗣將金額變更為312,029元本息（見本院 卷二259頁），係擴張上訴之聲明，於法尚無不合，應予准 許。
四、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其 提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6 款定有明文。查被上訴人於本院辯稱：上訴人交付之系爭托 嬰中心（詳後述）場地不符合法律規定，伊已以存證信函解 除系爭托嬰中心之讓渡合約，對上訴人有請求返還此部分讓 渡價金150萬元之債權，並與上訴人起訴之請求為抵銷抗辯 云云（見本院卷一87-89頁），固屬於二審提出新攻擊防禦 方法，惟倘不許被上訴人在第二審為抵銷抗辯，恐造成不公 平情事，故應准許被上訴人於本院提出前述抵銷抗辯，併予 敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊原為臺中市私立○○○幼兒園（下稱系爭幼兒 園）與臺中市私立○○○托嬰中心（下稱系爭托嬰中心）之負 責人，於105年12月5日與被上訴人簽訂系爭幼兒園與托嬰中 心之讓渡合約書（下稱系爭讓渡合約）。然被上訴人下列行 為致伊受有損害：⑴被上訴人無故拒絕伊於105年12月1日以
前同意托育之2名嬰兒，致伊必須返還所收受之1萬元托育定 金予家長；⑵伊於105年12月、106年1月受被上訴人委任擔任 系爭托嬰中心主任、幼兒園園長，被上訴人尚未給付伊報酬 各82,000元、88,310元，亦未給付伊法定提撥退休金10,219 元；⑶被上訴人領走應由伊收取之105年11月份加托費用3,82 0元；⑷伊為被上訴人代墊105年12月至106年7月之系爭托嬰 中心健保費用20,348元，及系爭幼兒園之勞健保費用、勞工 退休金129,086元；⑸伊為被上訴人墊繳105年12月生活藝境 社區管理費5,420元。上開金額合計349,203元，經與伊收取 歸屬被上訴人所有之月費26,120元抵銷後，尚餘323,083元 。爰依系爭讓渡合約之約定及民法第226條、第227條、第23 1條、第184條第1項後段、第179條之規定，請求被上訴人給 付323,083元，及其中1萬元自起訴狀繕本送達翌日起；306, 442元自107年6月21日民事準備㈣暨變更訴之聲明狀繕本送達 翌日起；6,641元自108年3月7日民事準備㈦暨變更訴之聲明 狀繕本送達翌日起給付法定遲延利息之判決（未繫屬本院者 ，不予贄述）。
二、被上訴人則以：上訴人收取之托育定金1萬元，屬105年12月 之費用，本應歸屬伊所有，僅由上訴人先行預收。伊未委任 上訴人擔任系爭幼兒園園長及系爭托嬰中心主任，上訴人係 依系爭讓渡合約辦理相關交接事項，伊無庸給付報酬。又伊 未曾收取105年11月份加托費用3,820 元，且上訴人積欠系 爭托嬰中心104年度健保相關費用，此本應由上訴人繳納， 非為伊代墊，伊亦否認上訴人有為伊墊付系爭幼兒園相關費 用之情。況上訴人收取105月12月13日之月費26,120元，應 歸屬伊所有，上訴人應返還之，且系爭托嬰中心場地不符合 法律規定，伊已以存證信函解除系爭托嬰中心之讓渡合約， 而對上訴人有請求返還此部分讓渡價金150萬元之債權，故 以此與上訴人得請求金額相互抵銷等語，資為抗辯。三、原審判決命被上訴人給付上訴人14,934元，及自107年6月22 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回上訴人其 餘請求。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人 後開第2項之訴部廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人312,029 元，及其中1萬元自起訴狀繕本送達翌日起；其餘302,029元 自107年6月22日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人並為附帶上 訴，聲明：㈠原判決關於命被上訴人給付本息部分及假執行 之宣告，均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁 回。上訴人對被上訴人附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回 。
四、得心證之理由
㈠托育定金1萬元部分：
⒈上訴人曾於105年12月1日前收受2名嬰兒之托育定金共1萬 元，惟被上訴人以年齡太小、額滿為由拒絕託收，上訴人 因而返還托育定金1萬元予家長等情，有被上訴人拒絕託 收之對話紀錄、上訴人退費收據可參（見原審卷一19、20 、188、189頁），且為兩造所不爭執（見原審卷二55頁反 面）。上訴人雖主張：托育定金非註冊費亦非月費，是為 彌補等待家長生產而保留名額時，系爭托嬰中心所受之托 費用的損失云云，然被上訴人拒絕託收之對話紀錄中， 有傳送登記託育家長之資料照片，其上記載「預繳5,000 ，約6月至8月期間」（見原審卷一19頁），足見上訴人所 收取的是托育費用預繳金額，並非托育家長造成系爭托嬰 中心空額之損害賠償，堪認為定金無訛。
⒉民法第249條第1、3款規定：「定金，除當事人另有訂定外 ，於契約履行時，定金應返還或作為給付之一部」、「契 約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當 事人應加倍返還其所受之定金」。又系爭讓渡合約第7條 約定：「甲乙雙方約定以105年12月1日做為權益區隔期， 該日以前所應收註冊費、月費等收入歸屬乙（即上訴人） 所有；該日以後所應收註冊費、月費等應歸屬甲（即被上 訴人）所有」（見原審卷一6頁），兩造雖未約定105年12 月1日前由上訴人收取之托育定金應歸屬何人所有，惟依 民法第249條第1款規定定金既可用於充作給付之一部，則 該託育定金1萬元應歸屬於105年12月1日開始經營系爭托 嬰中心之被上訴人所有，以符法律規定，是上訴人負有交 付托育定金予被上訴人之義務。又被上訴人以年齡太小、 額滿為由拒絕托收，依民法第249條第3款之規定，本應退 還所收托育定金予家長，惟該托育定金由上訴人收取，且 上訴人未將托育定金移交予被上訴人，則被上訴人要求上 訴人直接將托育定金返還予家長，對被上訴人而言，係由 第三人（上訴人）清償對家長之返還定金債務，對上訴人 而言，係向第三人（家長）為清償對被上訴人交付托育定 金之義務，難認上訴人受有損害，或有為被上訴人處理委 任事務支付必要費用之情事。
⒊上訴人復主張：被上訴人拒收已預訂之二名嬰兒，其提供 之給付與系爭讓渡合約債之本旨有違，而為不完全給付云 云。然依系爭讓渡合約之內容，被上訴人於系爭讓渡合約 之給付義務僅為支付讓渡金300萬元予上訴人，且上訴人 既將系爭托嬰中心經營權讓渡予被上訴人，則被上訴人基
於安全及托收人數上限等考量，決定是否與家長簽立托育 契約，此乃被上訴人之經營決斷，上訴人無從干涉，被上 訴人並無必與交付托育定金1萬元之家長簽立托育定金之 義務，上訴人稱被上訴人有不完全給付之情云云，即無可 採。
⒋綜上，上訴人依民法第184條第1項後段、第546條第1項、 第227條之規定，請求被上訴人給付托育定金1萬元，為無 理由，應予駁回。
㈡系爭托嬰中心主任、幼兒園園長報酬各82,000元、88,310元 ，及法定提撥退休金10,219元部分：
⒈上訴人主張：伊於105年12月、106年1月間，受被上訴人委 託擔任系爭托嬰中心主任、系爭幼兒園園長職務，被上訴 人應依委任契約或不當得利之法律關係，給付系爭托嬰中 心主任、系爭幼兒園園長報酬各82,000 元、88,310元云 云，並提出其執行職務證據表、委託辯理園務工作一覽表 、交辦園務及實體證據一覽表、相關公文及對話紀錄為證 （見原審卷一303頁、309-346頁，本院卷○000-000頁、41 6-426頁）。由上開證據可知，上訴人確有依被上訴人指 示為前揭表格所示之事務，兩造間就各事務即分別有委任 關係存在，被上訴人雖辯稱係交接事項云云，然所謂交接 事項應指上訴人交付應移轉予被上訴人之設備或資料，並 不包含替被上訴人處理事務，且系爭讓渡合約約定105年1 2月1日起即由被上訴人經營管理，即105年12月1日以後之 事務即應由被上訴人自行處理，被上訴人指示上訴人處理 105年12月1日以後之事務，難認屬交接事項。又上訴人所 為均為瑣碎之行政事務，未見其有統合、決定系爭幼兒園 或托嬰中心發展方向之權，或須對營運成敗、幼兒安全負 完全之責，難認被上訴人有委任上訴人於105年12月、106 年1月間，擔任系爭幼兒園園長、系爭托嬰中心主任之意 ，是上訴人請求按系爭幼兒園園長、系爭托嬰中心主任薪 資給付報酬云云，即非可採。另兩造雖未事先約定報酬， 惟觀諸上開委任事務係辦理系爭幼兒園、托嬰中心之申辦 或更正資料、計算薪資、檢送文件等庶務，多屬有償之性 質，依民法第547條規定，上訴人自得向被上訴人請求報 酬。又上訴人執行該等事務報酬行情不一，兩造又未事先 約定報酬，上訴人就證明報酬數額有重大困難，本院依民 事訴訟法第222條第2項之規定，審酌上訴人所為事項之內 容及難易，酌定上訴人所為前揭表格事務之全部報酬為4 萬元。
⒉被上訴人既係個別委任上訴人處理事務，兩造間即無僱傭
關係存在，則上訴人請求被上訴人提繳每月薪資6%之退休 金10,219元，要屬無據，不應准許。
㈢105年11月份加托費用3,820元部分： ⒈上訴人主張：105年11月份加托費用係用於支付老師延長工 作時數，照顧加托嬰幼兒之加班費，由於必須於當月過完 方能計算加托之時數、金額之特性，故在12月收取11月之 加托費用，且於12月支付老師、保母們11月之薪資與加班 費等語等語，並提出11月加托金額統計表、11月加托收費 袋及LINE對話紀錄為證（見原審卷○000-000頁、334頁） 。被上訴人則辯稱：伊於105年12月1日讓渡經營系爭幼兒 園及托嬰中心，11月份加托費用本即於次月份（即12月份 ）時發生收取權利，為伊所有云云（見本院卷一325頁） 。
⒉觀諸收費袋上記載學員姓名及各月各項金額（見原審卷○00 0-000頁），顯非臨訟所能製作，堪認上開收費袋所載學 員之105年11月份加托費用合計3,820元乙節為真。另依LI NE對話紀錄，被上訴人曾向上訴人傳送收費袋照片（見原 審卷一334頁），足見被上訴人持有學員收費袋，而收費 袋既為被上訴人所持有，依常情應係被上訴人向家長收取 105年11月份加托費用3,820元。又被上訴人雖不爭執11月 份加托費於12月份才向家長收取，然加托費既係用於支付 老師或保姆於11月份超時照顧加托嬰幼兒之費用，當屬老 師或保姆之11月份加班費，而系爭讓渡合約第6條約定： 「甲、乙雙方約定以民國105年12月1日做為權義區隔期， 該日以前之水、電、費、稅、薪資、勞健保等由乙方負擔 ，該日以後所有上述相關費用由甲方負擔」（見原審卷一 6頁），則105年11月份之薪資應由上訴人支付，加班費屬 薪資之一種，故105年11月份加托費用3,820元應由上訴人 收取後支付予老師或保姆做為加班費。被上訴人收取105 年11月份加托費用3,820元雖無法律上原因，然已用於支 付老師或保姆之11月份加班費，並未使上訴人受有損害， 即與不當得利之構成要作不符，是上訴人依不當得利之法 律關係，請求被上訴人給付3,820元，並無理由。 ㈣系爭托嬰中心健保費用20,348元部分：依衛生福利部中央健 康保險署107年9月14日健保中字第1074034165號函可知，系 爭托嬰中心健保費用20,348元雖列為106年8月補充保險費20 ,072元及106年6月滯納金276元（見原審卷一347頁），惟依 被上訴人提出之欠費明細表可知，此係104年之欠費所衍生 （見原審卷二27-29頁），故屬105年12月1日前發生之健保 費用，依系爭讓渡合約6條之約定，由上訴人負擔，是上訴
人請求被上訴人給付系爭托嬰中心健保費用20,348元，為無 理由，應予駁回。
㈤系爭幼兒園之勞健保費用、勞工退休金129,086元部分 ⒈上訴人主張其支付系爭幼兒園105年12月健保費5,634 元， 業據提出其帳戶內頁明細為證（見原審卷二第160 頁）， 且為被上訴人所不爭執（見原審卷二237 頁），是上訴人 此筆請求，即屬有據。
⒉上訴人主張：伊為被上訴人代墊106年2月至7月之系爭幼兒 園員工勞工退休金43,180元，及106年3月至7月之系爭幼 兒園員工勞保保險費、就保保險費、滯納金31,655元等語 。查依勞動部勞工保險局（下稱勞保局）107年10月26日 保費理字第10760257470號函，被上訴人確有積欠上開費 用（見原審卷二45-49頁），且上開欠費發生在105年12月 1日之後，依系爭讓渡合約第6條之約定，應由被上訴人負 擔。又上開欠費係經法務部行政執行署臺中分署（下稱臺 中執行分署）扣押執行上訴人所有之台北富邦商業銀行、 國泰世華商業銀行、三信商業銀行帳戶內金錢後銷帳等情 ，有勞保局109年6月10日保費欠字第10960130680號函、 臺中執行分署108年9月6日中執和106年勞費執字第000178 08號函、臺中執行分署108年4月25日中執和106年健執字 第0047459號函、勞保局勞工退休金繳費證明書、投保單 位繳費證明書、國泰世華商業銀行存匯作業管理部110年3 月18日國世存匯作業字第1100036659號函、台北富邦商業 銀行股份有限公司110年3月25日北富銀集作字第11000005 37號函、三信商業銀行股份有限公司110年3月19日三信銀 法遵字第11000918號函可證（見本院卷○000-000頁、428 、430、436頁）。被上訴人無法律上原因，受有上訴人自 其前開帳戶支付清償上開欠費之利益，並使上訴人受有損 害，是上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付74 ,835元（計算式：43,180＋31,655＝74,835），為有理由。 ⒊上訴人主張：伊在經營系爭幼兒園期間，溢繳勞工保險費 （下稱勞保費）及勞工退休金（下稱勞退金）計48,680元 ，經勞保局以系爭幼兒園106年1月份之勞保費及勞退金沖 還，被上訴人因而受有免付106年1月份之勞保費及勞退金 之利益，應返還之等語。查勞保局於：⑴105年9月11日至1 05年12月31日溢計系爭幼兒園員工蔡○○勞保費6,692元、 勞退金4,400元；⑵105年5月20日至105年12月31日溢計系 爭幼兒園員工林○○勞保費13,444元、勞退金8,840元；⑶10 5年10月19日至105年12月31日溢計系爭幼兒園員工張○○勞 保費4,381元、勞退金2,880元，並均於系爭幼兒園之106
年1月份勞保費、勞退金沖還等情，有勞保局108年12月3 日保費團字第10810379300號函可憑（見本院卷一475、47 6頁），惟上開溢付款由上訴人支付部分，依系爭讓渡合 約第6條，應止於105年11月30日，故上訴人溢付蔡○○勞保 費4,840元〔計算式：6,692元81天（105年11月30日以前 之天數）/112天（總天數）＝4,839.75，元以下四捨五入 ，下同〕、勞退金3,182元（4,400元81天/112天≒3,182.1 4元）；林○○勞保費11,600元（13,444元195天/226天≒11 ,599.91元）、勞退金7,627元（8,840元195天/226天≒7, 627.43元）；張○○勞保費2,546元（4,381元43天/74天≒2 ,545.72元）、勞退金1,674元（2,880元43天/74天≒1,67 3.51元），合計31,469元（4,840元＋3,182元＋11,600元＋7 ,627元＋2,546元＋1,674元＝31,469元）。勞保局本應將上 開31,469元溢付款返還予上訴人，惟其將上開31,469元溢 付款與系爭幼兒園106年1月份之勞保費、勞退金抵充，而 系爭幼兒園106年1月份之勞保費、勞退金依系爭讓渡合約 第6條應由被上訴人繳納，致被上訴人無法律上原因受有 減免應付之勞保費、勞退金31,469元之利益，並致上訴人 受有損害，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給 付31,469元，為有理由，應予准許。至勞保局雖於105年1 2月6日至106年4月30日溢計系爭幼兒園員工吳○○勞保費4, 821元、勞退金3,219元，有上開函文可憑（見本院卷一47 6頁），惟上開溢計款發生於000年00月0日以後，係被上 訴人所溢付，則勞保局將此與系爭幼兒園106年5月份勞保 費與勞退金沖還，即與上訴人無關，上訴人主張依不當得 利之法律關係請求被上訴人返還吳○○之溢付款8,040元， 即屬無據。
⒋從而，上訴人依不當得利之法律關係得請求被上訴人返還 系爭幼兒園之勞健保費用、勞工退休金111,938元（5,634 元＋74,835元＋31,469元＝111,938元），逾此部分之請求， 則無理由，應予駁回。
㈥105年12月份生活藝境社區管理費部分：系爭幼兒園、托嬰中 心所在生活藝境社區之105年12月份管理費係由上訴人墊繳 ，此有支付生活藝境社區105年10月1日至同年12月31日管理 費之收據、上訴人之臺北富邦銀行支票簿封面可稽（見原審 卷二130、222頁），且為被上訴人所不爭執，惟依讓渡合約 第6條約定，105年12月1日以後之相關費用應由被上訴人負 擔，則上訴人代被上訴人支付管理費，被上訴人並無法律上 原因而受有免於支付管理費之利益，致上訴人受有支付管理 費之損害，是上訴人請求被上訴人給付105年12月份之管理
費5,420元，要屬有據，應予准許。
㈦被上訴人抵銷抗辯部分：
⒈按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須 其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張 抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之 二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之 單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同 意，此觀民法第334條、第335條規定自明（最高法院100 年度台上字第2011號判決意旨參照）。
⒉被上訴人辯稱：上訴人收取105年12月13日月費26,120元， 屬不當得利，伊對上訴人即有26,120元之不當得利債權， 爰與伊應給付金額抵銷之等語。上訴人對此並不爭執，並 同意抵銷（見原審卷二29,278元），而此部分與上訴人請 求被上訴人給付部分，均屬金錢給付債權，且屆清償期， 被上訴人主張抵銷，即無不合。
⒊被上訴人復辯稱：上訴人於102年間以系爭幼兒園兼辦系爭 托嬰中心，其明知系爭托嬰中心因與系爭幼兒園有共用空 間，不合於法規，為避免問題陸續遭揭露而陷於給付不能 ，因此拒絕配合辦理系爭托嬰中心負貴人變更之相關行政 程序，伊已以太平郵局存證號碼152號存證信函解除讓渡 系爭托嬰中心經營權契約，請求返還此部分頂讓金150萬 元，伊對上訴人有150萬元債權可資抵銷云云。然太平郵 局存證號碼152號存證信函記載：「本人（即被上訴人） 於民國106年3月8日已函請台端（即上訴人）盡速履行雙 方在民國105年12月5日簽訂○○○托嬰中心頂讓契約。惟至 今日，台端仍不為其給付義務，或許負責人變更手續繁瑣 而擱延，本人願酌為延長時間。再函請台端應於半年內完 成負責人變更，否則需返還新臺幣150萬元之頂讓金」（ 見本院卷一169頁），則被上訴人於上開存證信函僅表示 就變更系爭托嬰中心負責人登記之期限，同意延期半年而 已，未見有解除契約之意思表示，且為被上訴人所自承（ 見本院卷二237頁），被上訴人亦未提出於107年5月9日系 爭托嬰中心廢止登記前，發函解約請求上訴人返還頂讓金 之證明，自難認系爭托嬰中心之讓渡契約業經合法解除， 是被上訴人抗辯其對上訴人有150萬元債權可資抵銷云云 ，並無可採。
㈧綜上，上訴人依委任及不當得利法律關係，得請求被上訴人 給付157,358元（委任報酬4萬元＋系爭幼兒園之勞健保費用 、勞工退休金111,938元＋管理費5,420元＝157,358元），與 前揭26,120元不當得利債權抵銷後，上訴人尚得請求被上訴
人給付131,238元（157,358元－26,120元＝131,238元）。五、綜上所述，上訴人依委任及不當得利之法律關係，請求被上 訴人給付上訴人131,238元，及自民準備㈣暨變更訴之聲明狀 繕本送達翌日即107年6月22日（見原審卷一176頁）至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾 此範圍部分，則無理由，應予駁回。上開應准許之部分，扣 除原審判決所命給付，被上訴人應再給付上訴人116,304元 本息（計算式：131,238元－14,934元＝116,304元）。前述應 再給付本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上 訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰 由本院改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審判命被上 訴人給付14,934元本息部分，並無不合，被上訴人附帶上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判駁回上訴人此部 分之訴，要無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日 民事第八庭
審判長法 官 杭起鶴
法 官 吳國聖
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王麗珍
中 華 民 國 110 年 11 月 10 日