臺灣高等法院民事判決
109年度勞上字第98號
上 訴 人 社團法人中華民國國際經濟合作協會
法定代理人 高志尚
訴訟代理人 陳金泉律師
李瑞敏律師
被 上訴人 簡佑倫
訴訟代理人 蘇衍維律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國109年4月14日臺灣臺北地方法院108年度勞訴字第93號第一審
判決提起上訴，本院於110年10月12日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決主文第二項關於命上訴人給付超過附表「本院判決」欄㈠項所載部分，及第五項逾附表「本院判決」欄㈡項之假執行宣告部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但事實發生 於第一審法院言詞辯論終結後者或對於在第一審已提出之攻 擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1 項第2款、第3款分別定有明文。查上訴人於本院審理中所抗 辯：被上訴人任職業務處時，能力不足、態度不佳致辦理各 項業務表現不理想，任職行政處時，無法獨立負責理監事大 會與會員大會等常態性行政工作，又未經同意私自攜走伊參 與外交部、經濟部國際貿易局（下稱國貿局）會議紀錄資料 ，更於民國108年1月31日離職前無故刪除公務電腦電磁紀錄 ，嚴重違反勞工忠誠義務，客觀上及主觀上均無法勝任工作 ，伊已於109年5月8日以台北光復郵局第515號存證信函（下 稱第515號存證信函）依勞動基準法（下稱勞基法）第11條 第5款規定終止兩造間僱傭關係等語（見本院卷一第88至90 頁），固屬於第二審程序中提出之新防禦方法，然上訴人於 原審業已抗辯被上訴人能力不足、態度不佳，且無故刪除公
務資料破壞兩造間之信賴關係等情（見原審卷一第140至142 、525至527頁、原審卷二第59至65、276至277、314頁）， 復於原審109年3月24日最後言詞辯論終結後之109年5月8日 以第515號存證信函為終止勞動契約意思表示，則上訴人於 本院所提已依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭關係 之防禦方法，係屬事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者 及對於在第一審已提出之防禦方法為補充，合於上開規定， 應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自92年7月15日起受僱上訴人擔任歐洲處 專員，負責中東歐、南歐及哈薩克等國之國際雙邊事務（包 含雙邊會議及研討會籌辦、外賓參訪行程、接待及宴客安排 等），嗣於103年9月10日起調至亞太處，負責印度、南亞及 澳洲等國之國際雙邊事務，另自104年12月起擔任理事長及 秘書長秘書，負責理事長及秘書長之行程安排、公函校稿， 並兼辦印度及南亞雙邊國際事務及支援其他業務單位活動， 復自105年11月起擔任秘書長秘書，負責秘書長行程安排、 主管會議追蹤事項紀錄、網站資訊管理及更新、公函校稿、 彙編各處報帳、成果報告、會議報告之管控表、記事本暨簡 介製作、彙整國貿局及外交部國際事務執行績效之工作月報 、季報、年度報告及彙編新聞稿統計表等事宜，兩造約定每 月薪資為新臺幣（下同）5萬1,255元。伊任職期間，上訴人 成立目的、業務內容、組織架構均無更動，業務性質未變更 ，經費來源除外交部、國貿局補助外，尚有會員入會費、常 年會費、補助款、會員捐款、委託收益、基金及孳息等其他 收入，108年間尚增聘人力因應業務需求，同時期更有員工 退休、離職，並無上訴人指述人事經費不足需調整人力情況 ，顯無減少勞工必要，上訴人竟於107年12月27日、108年1 月8日以伊與同事工作重疊、行政處人力過剩為由，依勞基 法第11條第4款規定終止兩造間勞動契約，並通知伊工作至1 08年1月31日止，已違背解僱最後手段性原則，其所為終止 顯非適法。又伊在職期間考績優良，無上訴人所指述故意刪 除公務檔案資料等違反忠誠義務行為，自無不能勝任工作情 事，上訴人另於109年5月8日依勞基法第11條第5款規定終止 僱傭契約亦屬無據，兩造間僱傭契約關係自108年2月1日起 仍繼續存在。伊已於108年1月25日以台北光復郵局第84號存 證信函（下稱第84號存證信函）請求上訴人應自同年2月1日 起受領伊提供勞務，經上訴人拒絕，伊已無補服勞務義務而 仍得請求上訴人給付勞務報酬。爰提起本件訴訟請求確認兩 造間僱傭關係存在，並依民法第487條、勞工退休金條例（
下稱勞退條例）第14條第1項規定，請求上訴人應自108年2 月1日起至伊復職前一日止，按月給付薪資5萬1,255元本息 及提繳勞工退休金3,036元至伊之勞工退休金專戶等語。二、上訴人則以：伊成立宗旨及目的係結合民間力量，配合政府 政策與國外工商團體及相關單位建構固定交流平台，以強化 我國與友好國家之雙邊或多邊經貿合作與交流，拓展實質外 交關係，擴大國際活動空間，為非營利組織，運作經費來自 外交部補助款及國貿局推廣貿易基金，然外交部補助款自10 0年起逐年減少，至107年已減少24%，因此透支人事費67萬0 ,420元，且外交部、國貿局補助款之申請、核定、金額、使 用目的、用支比例均不同，兩者無法流用，國貿局107年度 補助人事費雖有剩餘，依法須將餘款退還，不得挪作他用， 無從補充外交部補助經費不足，至於其他會務收入占總體收 入10%以下，尚須用以支應會務基金及其他政府未補助項目 ，無法作為人事費使用，伊因人事經費逐年減少，確有重新 檢討、調整人力之必要，經通盤檢討，考量行政處人力8名 較業務處平均人力6名，配置顯不合理，擬於108年度刪減行 政處人力，因被上訴人工作內容與其他同事重疊，且績效表 現一向不佳，又無法勝任業務處工作，伊無適當職務可安置 ，乃於107年12月27日依勞基法第11條第4款規定終止兩造間 僱傭契約，於法有據。另被上訴人任職期間，能力不足、態 度不佳，辦理各項業務表現不理想，無法獨立負責理監事大 會與會員大會等常態性行政工作，又未經同意私自攜走伊參 與外交部、國貿局會議紀錄資料，更於108年1月31日離職前 無故刪除公務電腦電磁紀錄，嚴重違反勞工忠誠義務，客觀 上及主觀上均無法勝任工作，伊乃於109年5月8日再以第515 號存證信函依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約 ，兩造間僱傭契約已合法終止，被上訴人請求確認僱傭關係 仍存在，伊應按月給付薪資本息及提繳勞工退休金，自屬無 據。再者，倘認兩造間僱傭關係仍存在，被上訴人所受領伊 給付資遣費24萬6,968元、108年度未休假工資3萬5,024元及 春節、考績獎金11萬3,718元，均屬無法律上原因所受利益 ，應依民法第179條規定負返還義務，爰以該不當得利返還 債權為主動債權與被上訴人所得請求薪資債權為抵銷等語， 資為抗辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上 訴人應自108年2月1日起至被上訴人復職前一日止，按月給 付5萬1,255元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按 年息5％計算之利息。㈢上訴人應自108年2月1日起至被上訴人 復職之日止，按月提繳3,036元至被上訴人之勞工退休金個
人專戶。㈣願供擔保請准予宣告假執行。原審為被上訴人全 部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第120、121頁） ㈠上訴人運作經費主要來自政府補助外，尚有會員入會費、捐 款、委託收益、基金及孳息等收入，內部組織設有歐洲處、 拉美非洲處、亞太處及行政處（見原審卷一第159至161頁） 。
㈡被上訴人自92年7月15日起受僱於上訴人，先後任職歐洲處、 亞太處，於105年調職至行政處。雙方約定月薪為5萬1,255 元，上訴人按月提繳3,036元至被上訴人退休金專戶（見原 審卷一第105、117、514、527頁）。 ㈢被上訴人自104年12月起負責理事長與秘書長行程安排及其他 交辦業務、公函校稿、印度與南亞雙邊國際事務（包括雙邊 會議及研討會之籌辦、外賓參訪行程安排等）及支援國一、 二、三組活動；另自105年11月起，並負責秘書長行程安排 及其他交辦業務、主管會議追蹤事項紀錄、網站資訊管理及 更新、公函校稿、彙編各處報帳、成果報告、會議報告之管 控表、記事本暨簡介製作、彙整國貿局及外交部國際事務執 行績效之工作月報、季報、年度報告及彙編新聞稿統計表。 ㈣上訴人於107年12月27日以被上訴人與其他同事工作重疊為由 ，資遣被上訴人，嗣於108年1月8日再次以人力過剩為由， 依勞基法第11條第4款規定資遣被上訴人，並通知被上訴人 工作至108年1月31日止（見原審卷一第105、115至116頁） 。
㈤上訴人107年受外交部補助總金額為2,028萬8,000元，約較前 一年度減列6%，嗣因上訴人之人事費不足，經外交部同意於 2,028萬8,000元總金額內調整相關項目支用額度（見原審卷 一第167、168、379頁）。
㈥被上訴人於108年1月25日以第84號存證信函，通知將於同年2 月1日提供勞務，於同年1月28日送達上訴人（見原審卷一第 107至109頁）。
㈦上訴人行政處員工左安民於108年4月間屆齡退休（見原審卷 一第17、142頁）。
㈧上訴人已給付被上訴人資遣費24萬6,968元、108年未休假工 資3萬5,024元及春節、考績獎金11萬3,718元。五、被上訴人主張上訴人業務性質並無變更，且其無不能勝任工 作情事，上訴人於107年12月27日、108年1月8日、109年5月 8日依勞基法第11條第4款、第5款規定終止勞動契約不合法
，兩造間僱傭關係自108年2月1日起依然存在，爰提起本件 訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487條、 勞退條例第14條第1項規定，請求上訴人應自108年2月1日起 至被上訴人復職前一日止，按月給付薪資5萬1,255元本息及 提繳勞工退休金3,036元至被上訴人之勞工退休金專戶等情 ，為上訴人所否認，並以前詞置辯。本件爭點為：㈠上訴人 依勞基法第11條第4款規定終止兩造勞動契約，有無理由？㈡ 上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，有無 理由？㈢被上訴人請求上訴人應自108年2月1日起至復職日止 按月給付薪資5萬1,255元本息及提繳勞工退休金3,036元至 勞工退休金專戶，有無理由？㈣如認被上訴人請求有理，則 上訴人主張其給付被上訴人資遣費24萬6,968元、108年未休 假工資3萬5,024元及春節、考績獎金11萬3,718元，合計39 萬5,710元不當得利返還債權為主動債權，與被上訴人所得 請求薪資債權抵銷，有無理由？
㈠上訴人依勞基法第11條第4款規定終止兩造勞動契約，有無理 由？
⑴按非有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可 供安置時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條 第4款定有明文。又按雇主基於經營決策或為因應環境變化 與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業 內部產生結構性或實質上之變異，為所謂業務性質變更（最 高法院105年度台上字第144號判決意旨參照）。另按雇主依 勞基法第11條第4款關於「業務性質變更，有減少勞工之必 要，又無適當工作可供安置時」之規定，預告勞工終止勞動 契約，該款所謂「業務性質變更」，除重在雇主對於全部或 一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及 組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、 組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等 變更均屬之（最高法院98年度台上字第652號判決意旨參照 ）。是勞基法第11條第4款規定「業務性質變更」，就雇主 所營事業項目變更固屬之，就經營事業之技術、手段、方式 有所變更，或因法令適用、機關監督、預算編列而導致調整 ，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之。是 雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率 需求必要等考量因素，採不同經營方式，須該部分業務之實 施，致發生結構性、實質性之變異，方屬業務性質變更之範 疇。
⑵次按「本會為依法設立，非以營利為目的之社會團體」、「 本會以結合國內外企業界人士、公私機構及團體，發展國際
經濟合作為宗旨」、「本會之任務如下：與國外企業界人 士、公私機構及團體經常聯繫交流，以促進發展雙邊或多邊 經貿關係。蒐集有關國際經貿資訊，並向政府提供有關經 貿事項之建議。接受政府有關經貿問題之諮詢，及委託辦 理有關國際經貿問題之研究。協助國內外企業界人士互訪 ，並協助國內企業界解決經貿爭執事項。與國外相關單位 簽訂經貿合作協議。其他有關促進國際經貿合作發展事項 。代表中華民國參與國際性組織。」上訴人章程第2條、第 3條、第6條定有明文（見原審卷一第153頁、本院卷一第193 頁）。又上訴人自陳其成立宗旨及目的係結合民間力量，配 合政府政策與國外工商團體及相關單位建構固定交流平台， 以強化我國與友好國家之雙邊或多邊經貿合作與交流，拓展 實質外交關係，擴大國際活動空間之情（見原審卷一第140 頁），有上訴人所提網頁介紹資料（見原審卷一第159頁） 可據。另上訴人設有歐洲處、拉美非洲處、亞太處、行政處 ，除行政處辦理行政業務外，其他各處則配合政府政策，各 自負責該區域經貿合作與交流、研討等各項業務，亦據上訴 人陳明在卷（見原審卷一第140頁），並有上訴人所提組織 表可稽。上訴人設立宗旨、辦理業務及內部組織既未變動， 自無內部產生結構性或實質上之變異，亦無因業務種類之變 動，致生組織經營結構之調整情形。
⑶上訴人雖以其為非營利組織，運作經費來自外交部補助款及 國貿局推廣貿易基金，經費補助逐年減少，107年度外交部 補助款已透支人事費67萬0,420元，國貿局補助款無法流用 補充外交部補助經費不足，其他會務收入金額不多且須用以 支應會務基金及其他政府未補助項目，人事經費逐年減少， 確有重新檢討、調整人力之必要云云。查外交部自105年至1 07年之補助款分別為2,269萬8,000元（含人事費金額1,287 萬元）、2,156萬3,000元（含人事費金額1,048萬8,000元） 、2,028萬8,000元（含人事費金額986萬8,000元），國貿局 同時期補助款分別為2,791萬元（含人事費金額1,287萬元） 、2,791萬元（含人事費金額1,287萬元）、2,700萬元（含 人事費金額1,309萬元）之情，有外交部補助款預算一覽表 （見原審卷二第71頁）、外交部函（見原審卷二第73至92頁 ）、國貿局補助款預算一覽表（見原審卷二第93頁）、國貿 局函（見原審二第94至107頁）可據。對照本院函請內政部 提供上訴人同時期收支決算表所示，105年度收支決算表所 載人事費預算金額較決算金額多469萬5,198元，106年度收 支決算表所載人事費預算金額較決算金額多95萬7,991元，1 07年度收支決算表所載人事費預算金額較決算金額多2萬0,7
81元，如再檢視108年度收支決算表，其所載人事費預算金 額較決算金額多160萬5,927元之情，有內政部110年5月4日 函及所附收支決算表可據（見本院卷二第93、114、146、20 7、265頁）。可見上訴人自105年至108年間受領外交部、國 貿局補助款人事費預算金額，均較實際決算金額為高，可資 認定，並無上訴人所主張人事費用不足情況。至於上訴人10 7年度外交部補助款透支人事費67萬0,420元之情，固據上訴 人提出107年12月31日經費報銷表為據（見原審卷一第381頁 ），然比對107年收支決算表所載人事費預算金額較決算金 額多2萬0,781元（見本院卷二第207頁），可見同年度國貿 局所補助人事費預算顯有剩餘。且上訴人章程第32條規定， 上訴人經費來源有會員入會費、常年會費、補助款、會員捐 款、委託收益、基金及其孳息、其他收入（見原審卷一第15 7頁），檢視105年至108年收支決算表所示，105年會費收入 、其他收入及期末累積結餘為339萬元、77萬9,699元及698 萬2,293元（見本院卷二第114頁），106年會費收入、其他 收入及期末累積結餘為350萬元、143萬6,181元及800萬1,49 6元（見本院卷二第146頁），107年會費收入、其他收入及 期末累積結餘為352萬元、94萬5,310元及1,197萬8,445元（ 見本院卷二第207頁），108年會費收入、其他收入及期末累 積結餘為333萬元、95萬0,620元及1,371萬8,317元（見本院 卷二第265頁），並無上訴人所辯會務收入金額不多且須用 以支應會務基金及其他政府未補助項目而有不足情況。至於 上訴人所辯國貿局補助款無法流用補充外交部補助人事經費 不足云云，此為上訴人預算編列及補助申請應如何辦理問題 ，且外交部曾於107年10月4日發函同意107年度補助經費總 額內覈實調整相關項目支用額度，俾彌合人事費不足部分約 62萬元等語（見原審卷一第379頁），可見外交部人事經費 補助款不足部分，非無解決方法，況且上訴人自105年至106 年期間每年收入及累積結餘顯無不能支付人事費用狀況，上 訴人所辯，無從為有利於上訴人之認定。
⑷上訴人雖再以107年外交部補助款減列6％，其員工27名有減少 必要，且行政處配置人力高於業務單位明顯過多，有減少行 政處人力云云，固據上訴人提出107年2月14日函（見原審卷 一第167頁）為證。然上開外交部函文內容係載：「在編列 本年預算前須先行通案對國內團體之捐助與政府機關間補助 減列3％」、「復以日前立法院三讀通過本年度中央政府總預 算案，其中政府機關補助須再減列3％」、「爰請貴會在本年 補助貴會總額2,028萬八千元額度內依業務實際需求審慎使 用」等語，與上訴人是否應刪減調整人力無涉。證人即外交
部業務承辦人舒俞敬到庭證稱：伊自107年2月開始負責與上 訴人聯繫業務，上訴人成立的目的為協助政府推動經貿外交 ，多年來沒有改變，外交部對上訴人有所要求會以書面正式 行文，伊不曾電洽指示檢討與刪減上訴人行政處多餘人力， 不會介入上訴人內部行政等語（見原審卷二第148、149頁） 。證人即上訴人行政處處長劉鳳卿證述：外交部國際合作及 經濟司李司長善意提醒伊，上訴人人事費及業務費要做最好 的調配，要注意人事費支用，並沒有說要裁減人力等語（見 原審卷二第151頁）。可見外交部補助款減少，與上訴人人 力應否刪減無關。又上訴人設立宗旨、辦理業務及內部組織 既未變動，107年間僱用人力為27人，其106年12月間及107 年12月間向外交部、國貿局申請補助，均係以人員編列27人 為申請人事經費基準之情，有上訴人107、108年經費預算計 畫書、申請書可據（見原審卷二第169至197頁），可見上訴 人自行評估人力需求仍為27人。況且上訴人行政處員工左安 民於108年4月間屆齡退休，且上訴人歐洲處員工郭美芳於10 8年1月10日離職之情，為上訴人所不爭執（見本院卷一第12 3頁），且如不爭執事項㈦所示，又證人劉鳳卿亦證述：108 年下半年尚有增聘業務處員工等語（見原審卷二第152頁） 。上訴人終止與被上訴人間勞動契約時，應已可預期縱未資 遣被上訴人，其聘僱人力已不足27人，則上訴人以囿於預算 受限有減少人力需求，有終止與被上訴人間勞動契約必要云 云，亦未可採。
⑸被上訴人自104年12月起負責理事長與秘書長行程安排及其他 交辦業務、公函校稿、印度與南亞雙邊國際事務（包括雙邊 會議及研討會之籌辦、外賓參訪行程安排等）及支援國一、 二、三組活動；另自105年11月起，並負責秘書長行程安排 及其他交辦業務、主管會議追蹤事項紀錄、網站資訊管理及 更新、公函校稿、彙編各處報帳、成果報告、會議報告之管 控表、記事本暨簡介製作、彙整國貿局及外交部國際事務執 行績效之工作月報、季報、年度報告及彙編新聞稿統計表之 情，已如不爭執事項㈢所示。上訴人雖以被上訴人工作內容 與其他同仁工作分配重疊，行政處為後援單位，配置人力8 人過多，留用6人即可，且被上訴人因處事態度、溝通能力 無法獨立負責常態性行政工作，如轉任業務處亦有不能勝任 工作等問題，無其他職位可供安置云云。然上訴人設立宗旨 、辦理業務及內部組織既未變動，縱使上訴人認被上訴人工 作內容與其他員工之工作重疊，乃內部工作分配是否妥適問 題，又上訴人評估行政處人力配置6人即可，此亦屬內部職 務是否調動事項，均與勞基法第11條第4款規定「業務性質
變更」無涉。至於上訴人所辯被上訴人無法獨立負責常態性 行政工作，轉任業務處有不能勝任工作等問題，則為被上訴 人所否認，被上訴人以其104年、105年、106年、107年考績 分別為甲、甲上、甲上、甲下之情，有薪資明細表（見原審 卷二第33頁）、考績表（見原審卷二第120至127頁）可據， 核對其考績總分均為80分以上，有上訴人員工考績辦法可稽 （見原審卷二第37頁），而其各年考評主管所為考績考評內 容則為：「做事認真，團隊配合度高，工作認真努力」、「 待加強團隊的合作與尊重」、「工作品質可；但工作溝通能 力待加強（協調能力不夠圓融）」、「具工作品質；但個性 使然，待提昇調整本身態度，以尊重團隊之運作」等語（見 原審卷二第109頁）。被上訴人工作表現仍為其主管所肯定 ，雖尚有溝通能力待加強等應改進事項，然被上訴人考績既 均屬甲等，顯見其主管已認應改進事項不致影響被上訴人整 體工作表現。至證人劉鳳卿雖證述：被上訴人表現不符合預 期，伊與人事有問被上訴人能否做會務工作，被上訴人說這 部分不熟悉，被上訴人抗拒資遣，希望到業務處等語（見原 審卷二第151頁），就被上訴人表現不佳部分既與上開考績 表所載內容不符，自不足採，且被上訴人就證人劉鳳卿所詢 負責會務工作事項，並未拒絕，僅希望職務調整至業務處， 上訴人所辯被上訴人不適合分配其他工作或為職務調整情形 ，自未可採。
⑹據上，上訴人設立宗旨、辦理業務及內部組織既未變動，無 內部產生結構性或實質上之變異，亦無因業務種類之變動， 致生組織經營結構之調整情形，且外交部、國貿局之人事經 費補助整體既無不足情況，上訴人每年收入及累積結餘亦無 不能支付人事費用狀況，客觀上無減少勞工之必要，上訴人 並無業務性質變更情事，至於上訴人所辯國貿局補助款無法 流用補充外交部補助人事經費不足，及行政處人員編制應由 8名變更為6名，被上訴人工作與其他同事工作重疊等情，非 屬勞基法第11條第4款所指「業務性質變更，有減少勞工之 必要」情形至明，則上訴人據此終止與被上訴人間勞動契約 ，於法自有未合。
㈡上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，有無理 由？
⑴按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不 能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨， 重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達 成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合 理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意
志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」 者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠 履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基 準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終 止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年 度台上字第2630號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於 己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條 前段定有明文。
⑵上訴人以被上訴人任職期間，能力不足、態度不佳，辦理各 項業務表現不理想，無法獨立負責理監事大會與會員大會等 常態性行政工作，有無法勝任工作之情云云。查上訴人上述 主張，已為被上訴人所否認，且被上訴人104年、105年、10 6年、107年考績分別為甲、甲上、甲上、甲下之情，考績總 分均為80分以上，其各年考評主管所為考績考評內容則為： 「做事認真，團隊配合度高，工作認真努力」、「待加強團 隊的合作與尊重」、「工作品質可；但工作溝通能力待加強 （協調能力不夠圓融）」、「具工作品質；但個性使然，待 提昇調整本身態度，以尊重團隊之運作」等語，可見被上訴 人工作表現為其主管所肯定，雖有溝通能力待加強等應改進 事項，然該改進事項不影響被上訴人整體工作表現，又證人 劉鳳卿所證述：被上訴人表現不符合預期等語，與考績表所 載內容不符，已如前述。再者，上訴人所辯被上訴人於102 年間拒絕承擔義大利及希臘參訪團籌組任務，103年籌組赴 馬爾他與捷克經貿訪問團，自行隨意發出電子郵件與馬爾他 商工總會會員，造成馬爾他商工總會不悅情事，被上訴人已 於102年、103年度遭評定考績為乙等，然被上訴人任職歐洲 處期間，99年、100年、101年度考績均為甲等（見原審卷二 第109頁），且被上訴人自104年起考績即連年甲等，主管考 評內容乃認可被上訴人表現之情，已如上述，可見被上訴人 工作表現已有改善，且任職歐洲處期間僅102、103年考績乙 等，其工作表現非如上訴人所辯辦理各項業務表現均不理想 之情，況且上訴人前係依勞基法第11條第4款規定終止勞動 契約時，未併主張被上訴人有勞基法第11條第5款規定不能 勝任工作情況，則上訴人事後再主張被上訴人102年、103年 度表現有不能勝任工作情況，乃舊事重提，無從為有利於上 訴人之認定，自未可採。
⑶上訴人又以被上訴人未經同意私自攜走其參與外交部、國貿 局會議紀錄資料，違反勞工忠誠義務之情，係以被上訴人攜 走原審原證10、原證11、原證27、原證28、原證29資料，業 據上訴人陳明在卷（見本院卷二第52頁）。然不僅被上訴人
已陳述上述資料均為其任職期間因工作需要所備份之掃描資 料，紙本已經歸檔等語（見本院卷二第52頁），為上訴人所 未爭執，且上訴人於107年12月27日、108年1月8日向被上訴 人為終止勞動契約意思表示後，被上訴人不僅曾於108年1月 24日向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，主張上訴人終 止勞動契約不合法，更於108年1月25日以上訴人資遣不合法 ，以第84號存證信函通知將於同年2月1日提供勞務，於同年 1月28日送達上訴人之情，已如不爭執事項㈥所示，且有臺北 市政府勞動局勞資爭議調解紀錄可據（見原審卷一第111、1 13頁），被上訴人並已提起本件確認僱傭關係訴訟，主張兩 造間仍存在勞動契約關係，願意繼續履行勞務給付義務，則 被上訴人既主張其仍為上訴人員工，則其仍保存上述工作文 件備份資料，自無不當，況且被上訴人所保存上開資料，僅 於本件訴訟提出以為證據方法，並無供作其他目的使用事實 ，核屬權利正當行使，自無上訴人所主張違反勞工忠誠義務 情事。
⑷至於上訴人以被上訴人於108年1月31日離職前無故刪除公務 電腦電磁紀錄，嚴重違反勞工忠誠義務，客觀上及主觀上均 無法勝任工作云云，固據其提出簽呈（見本院卷一第213頁 ）、收據（見本院卷一第267頁）、電腦檔案表（見本院卷 一第269至293頁、第409至461頁）、電子郵件（見本院卷一 第375至379頁、本院卷二第303、305頁）、電腦硬碟資料復 原紀錄表（見本院卷一第381頁）、照片（見本院卷一第405 、407頁）為證，並以證人即上訴人員工林佳汶證詞（見本 院卷三第7至14頁）為稽。被上訴人則不否認可能在刪除隨 身碟備份時誤刪電腦之檔案等語（見本院卷二第80頁）。然 查，上訴人所主張被上訴人所刪除檔案，原存放於被上訴人 所使用電腦C、D槽，影響較大者為D槽遭刪除檔案之情，業 據上訴人陳明在卷（見本院卷一第362頁），且上訴人電腦 系統另有P槽即公用槽，放置公務檔案之情，業據證人林佳 汶證述在卷（見本院卷三第10頁）。被上訴人所使用電腦C 、D槽儲存檔案及電子郵件寄件備份，性質上既屬備份或暫 存非必要檔案，非如P槽即公用槽內儲存檔案為上訴人所屬 員工辦理業務所必需，縱使被上訴人確有刪除該電腦C、D槽 儲存檔案及電子郵件寄件備份行為，其刪除原因多樣，非必 以損害上訴人為目的，況且被上訴人並無刪除P槽即公用槽 內儲存檔案行為，被上訴人主張其刪除電腦C、D槽儲存檔案 及電子郵件寄件備份非為損害上訴人等語，應屬可採，故上 訴人以被上訴人刪除C、D槽所儲存電腦檔案及電子郵件寄件 備份為由，即謂被上訴人違反忠誠義務云云，尚未足採。
⑸上訴人雖再以上訴人自103年9月已建置公用槽，要求歐洲處 、拉美非洲處、亞太處員工將承辦業務公用檔案存入，以利 上訴人保存與後續使用，107年11月15日提升電腦公用槽網 路儲存系統即P槽，被上訴人所刪除檔案如任職歐洲處期間 所負責有關捷克、保加利亞等相關檔案資料夾，不僅未存放 至P槽即公用槽，亦未交接給後手吳婉玲，竟無端刪除，顯 屬惡意，且其一併將電子郵件寄件備份資料夾中之郵件均刪 除，使後續之承辦人難以了解業務辦理過程，有違勞工忠誠 義務云云。然證人林佳汶已證述：有關電腦檔案要存放於P 槽即公用槽沒有相關規範，於公用槽建置完成後，有通知大 家要將相關資料放置於公用槽等語（見本院卷三第14頁）。 且上訴人陳述其他員工可以存取被上訴人存放於P槽即公用 槽之電腦檔案資料（見本院卷一第363頁）。又被上訴人自9 2年7月15日起受僱於上訴人，先後任職歐洲處、亞太處，於 105年調職至行政處之情，已如不爭執事項㈡所示。被上訴人 就其辦理業務所製作檔案究應全部或選擇重要者放置於公用 槽，既無應遵循規範，且被上訴人任職歐洲處時，尚無公用 槽存在，被上訴人未將任職於歐洲處時檔案存放於公用槽， 自無可究。又被上訴人後手吳婉玲接辦歐洲處業務，既得隨 時檢視公用槽存放檔案或被上訴人所交接電腦檔案內容，如 認有資料不足情形，本得隨時請被上訴人提供，而被上訴人 任職歐洲處期間距離上訴人主張C、D槽檔案遭刪除時間已久 ，如C、D槽資料確屬歐洲處或其他業務處辦理業務所需重要 資料，被上訴人後手吳婉玲或其他業務處員工實無不向被上 訴人要求提供可能。另被上訴人是否確未交接C、D槽檔案資 料與後手吳婉玲或他員工，卷內亦無資料可資認定。且電子 郵件寄件備份資料夾中之郵件核屬備份資料。是被上訴人縱 有將C、D槽檔案資料及電子郵件寄件備份刪除，上述資料既 無從認定為未經被上訴人交接與後手之重要資料，且核屬備 份資料性質，則被上訴人因認為該備份或暫存檔案多餘而清 除，仍與上訴人所主張係惡意損害上訴人有間，自無上訴人 所主張違反勞工忠誠義務行為。
⑹據上，上訴人以被上訴人任職期間，能力不足、態度不佳， 辦理各項業務表現不理想，無法獨立負責理監事大會與會員 大會等常態性行政工作，又未經同意私自攜走伊參與外交部 、國貿局會議紀錄資料，更於108年1月31日離職前無故刪除 公務電腦電磁紀錄，嚴重違反勞工忠誠義務之情，舉證自屬 不足，其抗辯被上訴人客觀上及主觀上均無法勝任工作，並 不可採，故上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動 契約，於法亦有未合。
㈢被上訴人請求上訴人應自108年2月1日起至復職日止按月給付 薪資5萬1,255元本息及提繳勞工退休金3,036元至勞工退休 金專戶，有無理由？
⑴按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬。民法第487條前段定有明文。又債權人對於已提 出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責 任。民法第234條亦有規定。是雇主如已為預示拒絕受領勞 務之意思表示，即應負受領遲延之責，勞工無須補服勞務， 但仍有報酬請求權。查上訴人於107年12月27日、108年1月8 日，依勞基法第11條第4款規定資遣被上訴人，並於108年1 月31日生效，被上訴人已於108年1月24日向臺北市政府勞動 局申請勞資爭議調解未果，被上訴人另於108年1月25日以上 訴人資遣不合法，以第84號存證信函通知將於同年2月1日提 供勞務，於同年1月28日送達上訴人之情，已如不爭執事項㈥ 所示，且有臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄可據（見原 審卷一第111、113頁），另上訴人再於109年5月8日以第515 號存證信函依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約 ，被上訴人則否認兩造間僱傭契約已合法終止，足見上訴人 向被上訴人為終止僱傭契約之意思表示，顯已為預示拒絕受 領勞務之意思表示，被上訴人則已將準備給付勞務事宜通知