臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第1427號
上 訴 人
即自訴人 方則揚
自訴代理人 林美倫律師
陳勵新律師
安玉婷律師
被 告 游耀林
林昱蓉
游智惟
共 同
選任辯護人 黃仕翰律師
呂紹宏律師
黃昱維律師
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度
自字第12號，中華民國110年6月17日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告游耀林、林昱蓉、游 智惟分別為無罪或自訴不受理之諭知，核無不當，應予維持 ，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。二、上訴人即自訴人方則揚上訴意旨略以：
㈠、依自訴人所提出之黃公望天池石壁圖彩色列印圖片、105年12 月7日蔡國聲鑑定報告、106年12月26日上海鼎用藝術品檢測 鑒定技術有限公司檢測結果分析、實名制信息登記、備案信 息證書文件等，足證自訴人所持之黃公望「天池石壁圖」（ 下稱本案畫作）曾經他人鑑定為真。而依自訴人與被告3人 之對話內容，被告林昱蓉對添筆墨之事實並未否認，可見被 告游耀林、林昱蓉有添墨及塗抺化學藥劑之行為。況被告游 耀林、林昱蓉已坦承進行除霉修復工作使本案畫作之顏色變 淡、墨跡暈染等情，若非增添筆墨，豈會使墨色有深淺不同 之情形，且當自訴人質問被告游耀林、林昱蓉時，二人亦未 加否認，僅表示會找修復師幫忙修復，足認被告等有積極掩 飾、欺瞞自訴人之施用詐術行為。
㈡、就自訴人所指事後將本案畫作交付被告等修復還原，另攜走 其等交付之趙孟堅、郎世寧及劉松年之清朝古畫作為質押。 惟於107年3月20日，自訴人與被告游耀林聯繫本案畫作修復
及返還事宜時，被告游耀林、林昱蓉、游智惟竟意圖為自己 不法所有，拒絕將本案畫作師歸還自訴人，侵占入己乙節， 由被告游耀林、林昱蓉事後刻意關閉大門，拒絕自訴人上 門取畫，可見被告游耀林、林昱蓉有侵占之意圖。又被告林 昱蓉在本案糾紛發生時負責退款給自訴人，自訴人前往畫廊 時也多次見到被告林昱蓉在幫忙，可見被告游耀林、林昱蓉 共同經營雅文畫廊，且共同持有因處理修復而交付之畫作。 被告林昱蓉於107年3月20日教唆被告游耀林打電話表明不賠 錢不還畫作；被告游智惟於同年月27日在雅文畫廊說自訴人 要畫是不可能，可見被告林昱蓉有業務占之行為。㈢、至原審判決被告游耀林、游智惟業務侵占自訴不受理部分， 本案自訴侵占之時間是107年3月20日至同年月27日，與另案 偵查案件（臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第9359號，下 稱偵字第9359號）是針對被告2人當時不願意提供免責書面 ，自訴人尚未取得畫作時之侵占事實，並非同一案件，原判 決判決自訴不受理有誤。
三、經查：
㈠、就自訴人自訴被告3人犯刑法第339條第2項、第3項詐欺得利 未遂罪部分：
⒈自訴人雖提出黃公望天池石壁圖彩色列印圖片、105年12月7 日蔡國聲鑑定報告、106年12月26日上海鼎用藝術品檢測鑒 定技術有限公司檢測結果分析、實名制信息登記、備案信息 證書等文件，指稱被告3人有在本案畫作上自行印刷、填墨 、新繪及塗抺化學藥劑作舊之行為，惟自訴人所提之彩色列 印圖片，其上並無任何拍攝時間、日期、地點之相關印記， 無法判斷其圖片來源，並無法證明該等圖片確係自訴人於10 6年12月11日交付予雅文畫廊之本案畫作之翻攝圖片。又翻 拍畫作之過程中，因拍攝環境、使用之拍攝器材及數位攝影 之ISO、光圈等數值設定、光線、角度之不同，均有可能導 致圖片有明顯色差或解晰度不同之結果，故自訴人指為本案 畫作重裱前後之彩色比對圖所示差異是否係因攝影條件所致 ，亦非無疑。至自訴人雖以其與被告游耀林、林昱蓉於107 年3月8日對話中，於自訴人稱：「你原來，你交給我畫是這 樣子的，後來我一比對，你在畫上給我添了新墨，對不對， 你掉了墨，你給我添新墨，而且添錯了，你給我添錯墨，好 啦！我回來跟你講，你說你沒有添阿，結果到最後你有什麼 問題？」，被告林昱蓉回稱：「好啦！沒關係！沒關係」等 語（另案審理卷三第346頁），主張被告3人有添墨、塗抹化 學藥劑行為，然諸其前後完整對話內容，被告林昱蓉除該段 對話外，尚有多次回稱「好啦」、「別生氣」等語（另案審
理卷三第348至353頁，可見被告林昱蓉所稱「好啦」、「沒 關係」等語，應係安撫在場人情緒、降低 衝突情勢之意， 並非對於自訴人之指述為承認之表示。是依自訴人所提之前 開證據資料並不足以證明被告3人有在本案畫作上自行填墨 及塗抺化學藥劑之行為。再者，雖被告游耀林、林昱蓉自承 被告游耀林於本案畫作進行除霉修復工作，有以熱水清洗， 將霉菌燙掉，致本案畫作之顏色變淡、墨跡暈染等情（偵字 第9359號卷第230頁反面至231頁、原審卷一第314至315頁） ，惟此亦僅是被告游耀林、林昱蓉2人是否應負民事賠償之 責，尚與刑事詐欺要件無涉。
⒉自訴人雖主張被告係以應告知本案畫作毀損而不告知之不作 為方式施用詐術，藉此免除被告之賠償責任云云。惟依常情 ，委託修復、重裱之畫作，於完成交付時，均會展開讓委託 人檢視畫作修復、重裱之情形，以確認完成情況是否滿意。 更何況自訴人主張其非常珍視本案畫作，且本案畫作乃元朝 黃公望之真跡墨寶，價值高達新臺幣數十億元，自訴人於取 回本案畫作時，理應當場展開畫作確認其取回者即係其所交 付之國寶畫作，並確認所委託之重裱、黏絹之事均已完成。 參以自訴人於另案偵查案件警詢時自陳其於107年1月12日才 看到畫，發現該畫已遭破壞，於同年月13月20時許，將該畫 攜回比對，確認該畫多處毀損等語（偵字第9359號卷第9頁 ），可見自訴人攜回本案畫作前，已有先行查看該畫作，並 已認有毀損之情形。被告游耀林、林昱蓉於交付作時既讓自 訴人自行查看畫作，且依自訴人所陳，其確已發現瑕疵，自 難認被告游耀林或林昱蓉有何消極不告知或隱瞞畫作毀損， 甚或利用自訴人錯誤之施詐行為。況被告游耀林、林昱蓉並 無趁自訴人攜回本案畫作之際，向自訴人要求給予任何免責 或免予賠償之承諾，自訴人亦無任何免除責任或拋棄求償權 利之表示之情形，自難認被告游耀林、林昱蓉有何刻意安排 昏暗環境以隱瞞自訴人本案畫作現況，而利用自訴人之不知 情，藉此免除賠償責任之詐術行為。且依自訴人及被告游耀 林、林昱蓉所述，自訴人於翌日前往雅文畫廊主張本 案畫 作已毀損時，被告林昱蓉尚且表示願意退還重裱傷復費用， 被告游耀林亦稱願意請老畫師以古墨、古印泥重新繪圖等情 （偵字第9359號卷第9頁、原審卷三第124、177頁），益徵 被告游耀林、林昱蓉面對自訴人指責時，非無解決裱畫糾紛 之意，要難遽指其等有何施用詐術以規避損害賠償責任、藉 此獲取免予賠償之財產上不法利益之情事。
⒊自訴人雖指被告游智惟有與被告游耀林、林昱蓉共犯此部分 詐欺得利未遂犯行云云，惟除依原審法院另案（107年度易
字第1075號，下稱另案）審理時之勘驗筆錄（另案卷三第33 6至36頁、卷四第13至28頁），顯示被告游智惟於107年3月8 日、同年月27日自訴人與被告游耀林、林昱蓉協商時有在場 外，並無任何證據證明被告游智惟有參與雅文畫廊之經營及 參與本案畫作之除霉修復工作，且依卷內證據，並未見自訴 人於107年1月13日20時許前往雅文畫廊取回重裱後之本案畫 作時被告游智惟有參與交付之行為。況自訴人及自訴代理人 於原審準備程序及審理時陳稱本案沒有要告游智惟詐欺，不 主張游智惟構成詐欺得利未遂，詐欺得利未遂罪部分不及於 被告游智惟等語（原審卷三第128、130、322頁），益證自 訴人明知被告游智惟並未參與其前開所指詐欺過程。是自訴 人指訴被告游智惟有共犯詐欺得利未遂犯行，顯屬無據。 ⒋依上說明，依自訴人所提出之證據，尚不足以證明被告3人有 何自訴人所指之詐欺犯行，亦查無其他積極證據足以證明被 告3人有前開自訴意旨所指之犯行。
㈡、就自訴人自訴被告林昱蓉業務侵占部分：
⒈自訴人雖指被告林昱蓉於107年3月20日教唆被告游耀林打電 話表明不賠錢不還畫作，可見被告林昱蓉有業務占之行為云 云。惟查：被告游耀林於原審供稱：「自訴人於107年1月14 日一直在恐嚇我，要我們全家的命，要殺我們全家，我不得 不留下本案畫作，才會拿3幅畫給自訴人；自訴人沒有簽免 責保證書，我們也沒有辦法找老畫師修復；107年3月20日當 天我有打電話給自訴人，電話中也有說老畫師不願意修，我 在電話中要自訴人簽免責書，自訴人有說要我把畫拿給他， 他自己去修復，我也沒有說我不還，我只說交給律師處理， 之後當天就沒有電話，後來是透過LINE，我跟自訴人說請他 把3幅畫帶來，在律師和消保官在場的情況下。」等語（見 原審卷三第178、180頁），此並有被告游耀林與自訴人之LI NE對話紀錄可佐（原審卷一第47頁）。可見本案畫作係經被 告游耀林同意為自訴人處理修復而收下，持有人應為被告游 耀林，且107年3月20日亦係被告游耀林撥打電話與自訴人聯 繫，其後復均由被告游耀林與自訴人聯繫見面交換雙方所持 有之對方畫作事宜，在此過程中，均未見被告林昱蓉有何與 自訴人聯繫，亦未見其有何表彰欲將所持有之系爭畫作占為 己有之行為，已難遽認被告林昱蓉有易持有為所有之侵占犯 行。
⒉自訴人雖指稱：107年3月20日被告林昱蓉教唆游耀林打電話 給伊；被告游智惟是在107年3月27日在場，當天他在雅文畫 廊有說你要畫是不可能，故認被告3人有共同侵占行為，惟 此部分均為被告3人所否認，且僅為自訴人之單方指述。參
以自訴人交付本案畫作予被告游耀林修復時，既另取走被告 游耀林所有之古畫3幅作為質押，被告游耀林於前開LINE對 話中與自訴人聯繫時，亦數度表示要自訴人攜帶該3幅畫作 至指定地點，以交換本案畫作等情以觀，自訴人就本案畫作 、被告游耀林所交付之質押畫作等物品之返還方式、權利歸 屬於107年3月20日到同年月27日期間並未達成共識，以致未 在該段時間將本案畫作交還自訴人，惟此核屬民事糾葛，尚 難遽以推論被告林昱蓉持有本案畫作並有易持有為所有之侵 占犯意。從而，本案依自訴人所舉事證，實均無足認定被告 林昱蓉有何將本案畫作侵吞入己之業務侵占犯行。㈢、就被告游耀林、游智惟被訴業務侵占部分： ⒈自訴人於另案（偵字第9359號）偵查案件警詢時陳稱：「被 告3人遲遲不願意歸還我於106年12月11日送裱之本案畫作； 我於107年1月14日至雅文畫廊向被告游耀林舉證該畫作毀損 責任，被告游耀林向我道歉並承諾找修復師用古墨古印泥修 復至高清圖程度至不損及畫作價值，並同意提供3幅畫作質 押予我；我於107年3月20日通知被告游耀林務必按時修復完 成歸還，被告游耀林回覆我說：『沒有免責保證書，修復師 不願意修復』，我即回復：『你不願意修，我就過去拿畫回來 』；我當日下午過去拿畫，該店已經關店，至107年03月24日 期間，我不斷打電話給他及去該店找他至少5次，但都無法 取回畫作；被告游耀林於107年03月25日22時以LINE通知我 ，要我於107年3月26日至其店内交換畫作，但我改約在時代 法律事務所歸還畫作，被告游耀林又再度沒來。」等語（偵 字第9359號卷第9頁正反面），該案所指述內容顯與本案自 訴被告游耀林、游智惟於107年3月20日至同年月26日期間遲 未歸還本案畫作之犯罪事實相同。而該案經警方移送檢察官 偵查後，檢察官亦就自訴人交付之本案畫作及被告游耀林提 供質押之趙孟堅、郎世寧及劉松年畫作之侵占、歸還情形， 對被告游耀林、游智惟為訊問（偵字第9359號卷第231頁反 面至232頁），並於107年5月24日訊問自訴人時，向其確認 其已於107年3月27日取回本案畫作，然尚未交還趙孟堅、郎 世寧及劉松年畫作予被告游耀林等情（偵字第9359號卷第25 2頁）。可見檢察官於另案（偵字第9359號）偵查中已對於 自訴人所指及被告游耀林、游智惟所稱於107年3月20日至同 年月27日間，因自訴人所有之本案畫作及被告游耀林所有之 趙孟堅、郎世寧及劉松年畫作各遭對方所占有而未互相歸還 等情事進行調查，足認該案所偵查之犯罪事實與本案自訴人 自訴被告游耀林、游智惟業務侵占部分之犯罪事實相同。 ⒉自訴人上訴意旨雖稱：本案自訴侵占之時間是107年3月20日
至同年月27日，另案偵查案件是針對被告游耀林當時不願意 提供免責書面，自訴人尚未取得畫作時，有侵占的事實，與 本案並非同一案件云云。惟查，自訴人上訴意旨所指，顯與 前述自訴人於另案警詢中指訴及經檢察官偵查並予以不起訴 處分之侵占事實不合，自訴人所指並不足採。
⒊原判決以自訴人此部分係就已經檢察官開始偵查而不得再行 自訴之同一案件提起自訴，依刑事訴訟法第334條為不受理 之諭知，於法並無違誤。
㈣、綜上所述，原審以自訴人提出之證據，尚不足超越合理之懷 疑而形成對被告有罪之確信，被告犯罪即不能證明，而諭知 被告林昱蓉無罪；被告游耀林、游智惟被訴詐欺得利未遂部 分均無罪；被告游耀林、游智惟被訴業務侵占部分自訴不受 理，經核並無不合。自訴人猶執前詞上訴，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 16 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江珮菱
中 華 民 國 110 年 11 月 17 日
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度自字第12號
自 訴 人 方則揚
自訴代理人 林美倫律師
許恬心律師
被 告 游耀林
林昱蓉
游智惟
共 同
選任辯護人 黃仕翰律師
呂紹宏律師
黃昱維律師
上列被告因詐欺等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下： 主 文
林昱蓉無罪。
游耀林、游智惟被訴詐欺得利未遂部分均無罪。游耀林、游智惟被訴業務侵占部分均自訴不受理。 理 由
壹、無罪部分
一、自訴意旨略以：
（一）被告游耀林經營「雅文畫廊」（址設臺北市○○區○○○路0段 000巷0號1樓），被告林昱蓉為其配偶，被告游智惟則為 被告游耀林、林昱蓉之子。自訴人方則揚於民國106年12 月11日，因見其所持有黃公望之「天池石壁圖」（下稱系 爭畫作）上層絹絲浮起，遂持至雅文畫廊，欲請被告游耀 林將系爭畫作上層絹絲黏回貼合下層絹絲，游耀林稱沒問 題後，遊說自訴人重裱系爭畫作，且再三保證重裱決不損 及系爭畫作之原跡墨印及歷史價值，自訴人乃應允重裱。 豈料被告游耀林、林昱蓉、游智惟竟以攝氏100度之沸水 直接淋灑於系爭畫作上，造成該畫原跡墨印重大暈散流失 毀損，被告游耀林、游智惟等復在該畫作上自行印刷、填 墨、新繪及塗抺化學藥劑作舊，使重裱後的系爭作成為其 等之偽作。被告游耀林、林昱蓉、游智惟明知前開情事， 竟共同竟圖為自己不法所有，基於詐欺得利之犯意聯絡， 待自訴人於107年1月13日20時許前往雅文畫廊，取回重裱 後之系爭畫作時，故意隱瞞系爭畫作已遭其等盡毀且成為 偽作之事實，由被告游昱蓉並收取新臺幣（下同）26,500 元之重裱費用後，將系爭畫作交付自訴人，以規避損害賠 償責任、拖延侵權行為損害賠償請求權之2年時效，藉此 獲取免予賠償之財產上不法利益。惟自訴人攜回系爭畫作 後，即發現系爭畫作包漿盡毀，古墨墨跡、黃公望及歷代 藏家印款盡失，圖樣亦遭篡改，已成為偽作之情事，並未 逕予免除被告3人之賠償責任，其等因而未得逞。因認被 告3人此部分涉犯刑法第339條第2項、第3項之詐欺得利未 遂罪嫌。
（二）自訴人於107年1月14日9時許，至雅文畫廊，向被告游耀 林（此部分另為不受理諭知，詳後述）、林昱蓉質疑前述 系爭畫作重裱前後不同之情事，其等自承系爭畫作已滅失 ，僅能找專業修復師抹除為被告游耀林前開偽作痕跡，再 以古墨、古印泥為材，重新繪圖，還原原圖等語。自訴人 不忍其等因毀損系爭畫作而背負鉅額賠償責任，遂同意將 系爭畫作交付其等修復還原，另攜走其等交付之趙孟堅、 郎世寧及劉松年之清朝古畫作為質押。惟於107年3月20日 ，自訴人與被告游耀林聯繫系爭畫作修復及返還事宜時， 被告游耀林、林昱蓉、游智惟（此部分另為不受理諭知，
詳後述）等人竟意圖為自己不法所有，共同基於業務侵占 之犯意聯絡，既不履行還原原圖之責任，又拒絕將系爭畫 作師歸還自訴人，將系爭畫作侵占入己，並於同日下午至 同年月26日期間，攜帶系爭畫作潛逃，直至同年月27日中 午，方在臺北市中正區之和平東路派出所歸還系爭畫作。 因認被告林昱蓉此部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占 罪嫌。
二、審理範圍之說明
（一）按起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫 屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴 書（自訴書）之犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載， 即為法院應予審判之對象。又刑事訴訟法並無如民事訴訟 法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定，當不得 於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求 。再者，倘非顯然文字誤寫、誤算而不影響犯罪事實同一 性之認定及被告訴訟防禦權之行使者，亦不得由檢察官或 自訴人以「更正」或「不再主張」等方式，「減縮」其起 訴事實之範圍（最高法院100年度台上字第565號、105年 度台上字第2449號、106年度台上字第122號判決意旨併參 ）。另按告訴或請求乃論之罪，自訴人於第一審辯論終結 前，得撤回其自訴，刑事訴訟法第325條第1項定有明文。 是就非告訴乃論案件，自訴人於起訴以後自不得撤回自訴 ，縱自訴人於第一審辯論終結前具狀或當庭表示撤回自訴 ，亦不生撤回之效力。經查，依自訴人108年1月30日刑事 自訴狀記載：「查被告游耀林為裱畫師，與被告林昱蓉（ 游耀林妻子）、被告游智惟（游耀林兒子）共同經營雅文 畫廊為業，被告三人利用職務上機會…游耀林、游智惟等 再在【原圖】畫芯《印刷、填墨、新繪及塗抺化學藥劑（ 做舊）》…107年1月13日晚20時，被告三人共謀由被告林昱 蓉出面收取26,500元及交付【裱後圖（偽作）】予自訴人 ，故意隱瞞【原圖】已遭被告游耀林、游智惟盡毀且成為 《偽作》之事實，意圖規避損害賠償責任、拖延侵權行為兩 年之時效，受有財產上不法之利益…被告等三人應成立刑 法第339條第2項詐欺得利未遂罪」等語（見本院卷一第10 頁），已表明此部分自訴之對象包含被告游耀林、游智惟 及林昱蓉等3人，自訴之犯罪事實亦已明確、特定，應認 被告游智惟此部分被訴詐欺得利未遂罪部分業已提起自訴 ，而為本院之審理範圍。自訴代理人雖於本院準備程序及 審理程序時另稱：自訴犯罪事實一即詐欺得利未遂罪部分 ，應不及於被告游智惟，更正犯罪事實之記載云云（見本
院卷三第172、322頁），然刑事案件尚不得於準備程序或 審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求，亦無從以「 更正」之方式減縮其起訴事實之範圍，業如前述。且此部 分尚非屬告訴或請求乃論之罪，自訴人於起訴以後自不得 撤回自訴，縱認其所謂之「更正」係有撤回自訴之意，亦 不生撤回之效力。從而此部分本院仍當予以審究，合先敘 明。
（二）按同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再 行自訴，刑事訴訟法第323條第1項前段定有明文。考其立 法意旨乃係為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪， 或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢 察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障， 爰修正第1項檢察官「依第228條規定開始偵查」，並增列 但書，明定告訴乃論之罪之除外規定。故本規定之立法目 的，旨在限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險， 及避免同一案件經不起訴復遭自訴之訴訟結果矛盾。而本 規定所謂「開始偵查」，係指檢察官依同法第228條之規 定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言。所謂「開始偵查」 ，應就其實質行為而定，亦即檢察官所自行實施或命檢察 事務官、司法警察官、司法警察調查犯罪之偵查行為（最 高法院100年度台上字第3654號判決意旨參照）。被告游 耀林、游智惟及其等辯護人固主張前揭自訴意旨（一）部 分，所指之同一犯罪事實，前經臺灣臺北地方檢察署檢察 官偵查後，已於107 年9 月19 日以107年度偵字第9359號 為不起訴處分（下逕稱另案），且經自訴人聲請再議，而 於107 年10月26日經臺灣高等法院檢察署檢察長以107年 度上聲議字第9341號為再議駁回之處分，復經自訴人聲請 交付審判，而經本院於108年4月30日以017年度聲判字第3 37號裁定聲請駁回確定，應不得再行自訴云云。然依前開 說明，同一案件是否有刑事訴訟法第323條第1項前段所指 經檢察官開始偵查之情形，應以檢察官有無自行實施或命 檢察事務官、司法警察官、司法警察調查犯罪之偵查行為 而定。而參自訴人於另案警詢時，固曾提及「直到107年1 月13日晚上8時，他才把重裱後的畫作交給我。我收到後 回家核對原畫的高清檔案圖才發現重裱後的畫作已經面目 全非…游先生為詐騙我不知真相而收回畫作，還在這幅畫 上惡意添加新筆墨，造成畫作的二度傷害」等語（見另案 偵卷第11頁背面），而有與前開自訴意旨（一）相關之陳 述，惟該案經警方移送檢察官偵查後，檢察官於107年5月 13日、107年5月24日訊問自訴人及被告游耀林、林昱蓉、
游智惟時，綜觀其訊問內容，僅有就106年12月11日至107 年1月13日期間，自訴人交付系爭畫作予被告等人，及系 爭畫作修補狀況、修復費用，及自訴人於107年1月14日之 後與被告等人之糾紛等情為調查（見另案偵卷第230至234 、251至253頁），並無就自訴人指稱被告3人「在系爭畫 作增添筆墨」，「故意隱瞞系爭畫作已毀」，「欺詐自訴 人以免除賠償責任」等與本案相關之構成要件事實為訊問 及調查。且檢察官偵查後，係就自訴人指稱「被告游耀林 、游智惟明知渠等並無修復畫作之能力，竟共同基於意圖 為自己不法所有…之犯意聯絡，由被告游耀林印有『雅文畫 廊游耀林』之名片，對外從事畫作重裱及修復業務…被告游 耀林、游智惟另涉有…同法（即刑法）第339條詐欺」為不 起訴處分，其理由則略以：「惟質之告訴人方則揚自陳： 伊之前並不認識被告游耀林，伊問過臺北市和平東路上好 幾家裱畫店，他們都共同介紹雅文畫廊，伊才於106年12 月11日持黃公望畫作至上址雅文畫廊，表示欲將該畫作重 裱及修復捲軸等語，顯然告訴人方則揚係經過其自行訪查 評估後，始決定交由被告游耀林進行黃公望畫作之重裱及 修復事宜…準此，自難認被告游耀林、游智惟2人有何對告 訴人方則揚施用詐術」等語，有該不起訴處分書在卷可參 （見本院卷一第267、273頁）。是由檢察官偵查過程及其 不起訴處分書之記載，足徵另案經檢察官開始偵查且認定 被告游耀林、游智惟犯罪嫌疑不足之事實，係自訴人指稱 其等明知無修復畫作之能力，卻於106年12月11日向自訴 人招攬畫作重裱及修復業務之事實，然此與本案自訴人主 張其等於107年1月13日晚上8時許，隱瞞系爭畫作現況而 詐使自訴人免除其等賠償責任之時間、詐術內容及詐取之 利益均不相合，難認兩案犯罪事實有何事實上或法律上一 罪關係，並非同一案件。從而，自難認本案有自訴之犯罪 事實已另經檢察官偵查在先之情形，辯護人據此主張自訴 人不得再行自訴云云，並非可採。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據； 且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於 被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到
此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之 方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、 30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986 號等判例意旨參照）。又自訴程序中，除刑事訴訟法第161 條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之 效力，自訴程序已分別有同法第326條第3、4項及第334條之 特別規定足資優先適用外，關於同法第161條第1項檢察官應 負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（ 最高法院91年度第4次刑事庭會議決議意旨參照），是自訴 人對於其自訴之犯罪事實，自應負有實質舉證責任。另自訴 人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事 實相符，仍應調查其他證據以資審認，即自訴人之指訴係以 使被告入罪為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其 指訴為被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明自訴 人之指訴與事實相符，始可採為證據（最高法院29年上字第 3105號、30年上字第816號、52年台上字第1300號判例意旨 參照）。
四、自訴意旨主張被告游耀林、林昱蓉、游智惟涉有詐欺得利未 遂罪嫌及被告林昱蓉另涉有業務侵占罪嫌，無非係以自訴人 之陳述（包含另案陳述）、被告3人於本院之供述、自訴人 所提出黃公望天池石壁圖及印款6枚之影像、105年12月7日 蔡國聲鑑定報告、106年12月26日上海鼎用藝術品檢測鑑定 技術有限公司檢測結果分析、實名制信息登記、備案信息證 書、藝術品備案證書、原圖及裱後圖之全部或局部相同位置 及範圍之彩色比對圖16幅、107年1月14日收據、自訴人與被 告游耀林於107年1月13日至3月27日Line對話記錄、另案偵 查案件經檢察官起訴，由本院以107年度易字第1075號審理 ，而於109年1月6日所為之勘驗筆錄等件為其主要論據。五、訊據被告游耀林、林昱蓉、游智惟均堅詞否認有何前開犯嫌 。被告游耀林辯稱：系爭畫作是自訴人自己拿來的，叫我幫 他重裱，工作內容就是幫他重裱修復，系爭畫作原先發霉很 厲害，長了很多黴菌，修復的方式是用水把黴菌燙掉，這是 正常程序，我沒有在系爭畫作上用淡墨重繪新繪印刷再加上 化學藥劑做舊的行為，自訴人在107年1月13日晚間8時把畫 拿回去，翌日來說系爭畫作與原圖不一樣，我說要找老畫師 用古墨和古印泥修復，但自訴人沒有簽免責保證書，我們也 沒有辦法做，我沒有詐欺自訴人的意圖等語。被告林昱蓉辯 稱：自訴人106年12月11日把系爭畫作拿來，我107年1月13 日將畫拿給他，翌日他又拿來，說這張畫不是他的，我說元 朝黃公望的畫不可能拿來換，自訴人拿畫來要求我們修復，
我們請老師修復，但老師說沒有授權書不修，所以才延宕； 之前我到派出所備案，我有請消保官來，我也說自訴人可以 帶著律師一起來，自訴人回絕，我們有用LINE一直跟自訴人 溝通，自訴人107年3月27日要求我們歸還系爭畫作，我則要 求自訴人先前帶走我們的3張畫也要還給我們，我們完全沒 有要侵占或詐騙自訴人等語。被告游智惟辯稱：自訴人106 年12月11日帶系爭畫作到雅文畫廊當天我不在場，其中的修 復過程我也沒有接觸，108年1月13、14日我也不在場，也沒 有任何利益可以獲取，我沒有詐欺行為等語。其等辯護人則 辯護稱：就犯罪事實一部分，被告等人並無自訴人所稱毀損 系爭畫作或增添筆墨之情形，僅在被告游耀林依約完成重裱 及清洗後，由被告林昱蓉收取約定報酬，其等均無隱瞞系爭 畫作現況之行為，被告游智惟亦不在現場，且被告游耀林始 終於原址經營雅文畫廊，自訴人隨時可前來主張權益，難想 像有何取得免予賠償利益之可能，況事後自訴人亦取回重裱 費用，甚至取走被告游耀林3幅收藏畫作，可見被告3人確無 施用詐術因而獲得利益未遂之情形；就犯罪事實二部分，自 訴人將系爭畫作留置予被告游耀林並要求修復後，被告游耀 林亦交付自己收藏之3幅畫作予自訴人作為質押，被告游耀 林於107年3月23日、同年月25日以LINE聯繫自訴人將3幅質 押畫作攜出交換系爭畫作，均為自訴人所拒，此等交步過程 與被告林昱蓉無關，被告林昱蓉更無侵占意圖，自不構成業 務侵占罪嫌等語。
六、經查：
（一）自訴意旨（一）部分
1.就自訴人於106年12月11日交付系爭畫作予被告游耀林重 裱，至107年1月13日取回該畫作期間，被告游耀林曾於系 爭畫作進行除霉修復工作，即在系爭畫作上舖一層油紙， 再以熱水清洗，將霉菌燙掉，此舉有使系爭畫作之顏色變 淡、墨跡暈染等情，固經被告游耀林、林昱蓉於另案偵查 中及本院準備程序時供承在卷（見另案偵卷第230頁反面 至231頁、本院卷一第314至315頁）。惟就自訴人指稱被 告3人於系爭畫作原跡墨印暈散後，有「自行印刷、填墨 、新繪及塗抺化學藥劑作舊」等情，則為被告3人堅決否 認。而依自訴人所提出之黃公望天池石壁圖彩色列印圖片 、105年12月7日蔡國聲鑑定報告、106年12月26日上海鼎 用藝術品檢測鑒定技術有限公司檢測結果分析、實名制信 息登記、備案信息證書文件（見本院卷一第15至25頁）， 至多僅能證明自訴人持有該彩色列印圖片所示畫作，及其 持有之畫作曾交他人鑑定真偽等情而已。且參自訴人指稱
為黃公望天池石壁圖原跡、原圖之彩色列印圖片（見本院 卷一第15、29至44頁），其上並無任何拍攝時間、日期、 地點之相關印記，無法判斷其圖片來源，自尚無法證明該 等圖片確係自訴人於106年12月11日交付予雅文畫廊之系 爭畫作之翻攝圖片。則前開圖片所示或鑑定文件所指之畫 作，是否即為自訴人持至雅文畫廊交付重裱之系爭畫作， 自尚須其他積極事證予以證實。再細觀自訴人指稱為系爭 畫作重裱前後之彩色比對圖（見本院卷一第29至44頁）， 固可見有墨色深淺不同，或圖跡、印跡清晰程度有別之差 異，惟在翻攝畫作之過程中，其拍攝環境、使用之拍攝器 材及數位攝影之ISO、光圈等數值設定不同，或可能導致 圖片有明顯色差或解晰度不同之結果，故該等比對圖所示 差異是否係因攝影條件所致，亦非無疑。是依自訴人所提 之前開證據資料均不足以證明被告3人有在系爭畫作上自 行印刷、填墨、新繪及塗抺化學藥劑作舊等情。從而，系 爭畫作於被告游耀林修復過程中，縱或墨跡變淡、暈染等 情形，惟依卷存事證，尚不足證明被告3人有因此即自行 在系爭畫作上增添筆墨及化學藥劑作舊等掩飾系爭畫作修 復狀況之行為，即難認其等有何為規避賠償而積極掩飾、 欺瞞自訴人之施用詐術行為可言。