臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第707號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李昌浚
選任辯護人 何俊賢律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第12677號、第18426號），本院判決如下：
主 文
李昌浚販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月；又意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。應執行有期徒刑貳年捌月。
未扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表編號一至四所示之毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表編號五至七所示之物，均沒收。
事 實
壹、李昌浚明知大麻、麥角二乙胺（以下簡稱LSD）、MDMA、裸 頭草辛（俗稱毒蘑菇）都是毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所管制的第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為 下列行為：
一、意圖營利，基於販賣第二級毒品的犯意，以如附表編號七所 示行動電話作為聯絡工具，於民國110年2月7日下午8時左右 ，在臺北市○○區○○街00號「7-11」店外，以新臺幣（下同） 5,600元的價格，出售第二級毒品大麻1公克、第二級毒品MD MA膠囊2顆、含有第二級毒品LSD粉末的郵票3張予王芯瑀（ 所涉施用第二級毒品犯行，已經檢察官為緩起訴處分），王 芯瑀並當場給付現金5,600元予李昌浚。
二、基於意圖販賣而持有第二級毒品的犯意，於110年4月10日下 午6、7時左右與翌(11)日下午某時，在新北市蘆洲區復興路 某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿倫」的成年男子，以 6,000元、1萬1,000元的價格，分別購入第二級毒品裸頭草 辛10公克、第二級毒品大麻10公克後，伺機對外販售牟利而 持有之。
貳、其後，因王芯瑀於110年3月8日下午8時25分左右，主動向臺 北市政府警察局大安分局（以下簡稱大安分局）和平東路派 出所員警自首施用第二級毒品的犯行，員警乃於110年4月14
日下午2時38分左右，持搜索票、拘票在李昌浚位於臺北市 大安區雲和街的租屋處查獲，當場扣得如附表所示之物，始 查知悉上情。
參、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮大安分局報告偵辦後起 訴。
理 由
壹、程序事項：
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別規定：「被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意」。是以，本件據以認定被告 李昌浚犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本 院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違 反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據 的情況，因此認為適當，都認為有證據能力。
貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據與理由：一、上述事實，已經被告於警詢、偵訊及本院審理時都坦白承認 ，核與證人王芯瑀於警詢及偵訊時證述的情節相符；而王芯 瑀向大安分局和平東路派出所自首施用第二級毒品犯行時所 提出的物品，經送交通部民用航空局航空醫務中心（以下簡 稱航空醫務中心）鑑定結果，確實分別含有LSD、MDMA等成 分，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及航空醫務中心11 0年3月23日出具的毒品鑑定書等件在卷可證（110年度他字 第4463號卷〈以下簡稱4463號卷〉第33-43頁、110年度偵字第 12677號卷〈以下簡稱12677號卷〉第67頁）；又被告為警查獲 的經過、扣案毒品確實含有毒品成分及平時有施用大麻等情 形，除經證人即被告室友陳宗璧於警詢時證述屬實之外，並 有航空醫務中心110年4月28日出具的毒品鑑定書、台灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司110年5月4日出具的濫用藥物檢 驗報告、法務部調查局110年5月14日出具的鑑定書等件在卷 可證（12677號卷185-187、197-199、203頁）；此外，並有 被告與王芯瑀之間的通訊軟體對話紀錄截圖、被告前往交易 現場的監視器錄影翻拍照片、現場蒐證照片等件在卷可證（ 12677號卷19-22、23-31、81頁）。二、販賣毒品中所謂的「販賣」行為，是指行為人基於營利的目 的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利
的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足以構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。本件被告於偵訊時供稱：我是以 大麻1公克1,600元賣給王芯瑀，賣1公克可賺500元；我以1 張毒郵票900元賣給王芯瑀，每張可賺300元；我的MDMA膠囊 是夜店的外國人送的，我以每顆800元的代價賣給王芯瑀， 市價就是這個行情等語（12677號卷148頁）。是以，由前述 被告的供稱，可知他於犯罪事實欄壹、一所示110年2月7日 交付大麻1公克、MDMA膠囊2顆、含有LSD粉末的郵票3張予王 芯瑀時，確實都有營利的意圖。
三、行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查 獲，其主觀上雖有營利的意圖，客觀上亦有購入毒品的行為 ，但行為人既然尚未對外銷售，亦無向外行銷的著手販賣行 為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒 品罪。本件被告於偵訊時結證稱：我分別於110年4月10日下 午6、7時左右與翌(11)日下午某時，在新北市蘆洲區復興路 某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿倫」的成年男子，以 6,000元、1萬1,000元的價格，分別購入裸頭草辛10公克、 大麻10公克後，其中11日購買的價金尚未付款，原本打算售 出後，再將錢給「阿倫」，結果在14日就被員警查獲等語（ 12677號卷150頁）。是以，由前述被告的供稱，可知被告於 犯罪事實欄壹、二是伺機對外販售牟利而持有毒品。四、綜上所述，由前述證人證詞及相關書證，足以佐證被告的自 白核與事實相符，可以採信。是以，本件事證明確，被告的 犯行可以認定，都應予以依法論科。
參、被告成立的罪名：
一、被告成立的罪名：
本院審核後，認定被告就犯罪事實欄壹、一所為，是違反毒 品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪；就犯罪事 實欄壹、二所為，是違反同條例第5條第2項的意圖販賣而持 有第二級毒品罪。被告販賣大麻、MDMA、LSD前後持有的低 度行為，為販賣第二級毒品的高度行為所吸收，不另論罪； 被告於犯罪事實欄壹、一所示時間、地點同時販賣第二級毒 品大麻、MDMA、LSD與王芯瑀，是以一行為同時觸犯毒品危 害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪，為同種想像競 合犯，應依刑法第55條規定論以一販賣第二級毒品罪。又被 告於犯罪事實欄壹、二所示時間，意圖販賣而同時持有不同 種類的第二級毒品裸頭草辛10公克、大麻10公克，乃一行為 觸犯相同罪名，亦為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定 從一重的意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。被告所犯上述 2罪，犯意各別，行為互殊，時間有異，應予以分論併罰。
二、被告於偵、審中自白而有刑的減輕事由：
本件被告就所犯前述2罪，於偵查及審判中均自白犯行，爰 依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。 三、被告不符合供出毒品來源並因而查獲的減輕刑罰事由： 毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」本條文的立法本意，在於鼓勵 刑事被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，以有效 斷絕毒品的供給，從而杜絕毒品泛濫。因此，只須刑事被告 願意供出毒品來源的上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即 可獲減輕或免除其刑的寬典。至於所謂「供出毒品來源，因 而查獲」，是指刑事被告翔實供出毒品來源的具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。本件被告於偵查時， 雖然向犯罪偵查機關供出他的毒品來源，但經本院依辯護人 的聲請而函詢的結果，大安分局函覆表示：被告於警詢時雖 供出他持有毒品的來源為綽號「阿倫」的男子，但僅有單一 指證，未有相關手機聊天紀錄及監視器畫面輔證，故未因此 查獲上游等情，這有該局110年11月4日函文在卷可證（本院 卷第123頁）。是以，犯罪偵查機關既然並未因被告供出毒 品來源的上手，因而查獲其他正犯或共犯，參照上述規定及 說明所示，被告即不符合毒品危害防制條例第17條第1項減 輕或免除其刑的要件，辯護人這部分所為的主張，並不可採 。
四、被告販賣毒品犯行部分有刑法第59條減輕其刑的事由： 刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑。」由刑法第59條立法沿革來看，我 國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而 繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現 行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知，本條款一 方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他 方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫 之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同 一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致 有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授與 （讓與）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。本 規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與 環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低 度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者
，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。 如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪 的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者 ，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可 憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的 事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類 、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為 適切判斷及裁量。本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2 項的販賣第二級毒品罪，它的法定最輕本刑為10年以上有期 徒刑之罪，雖然得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，但予以減輕至最低度之刑，仍須科處有期徒刑5年 。再者，被告交易的數量微少、交易對象特定，而且王芯瑀 於偵訊時供稱是為了緩解躁鬱症及睡眠障礙等症狀，才向被 告購買毒品等情（110年度他字第3740號卷第67-68頁），相 較於其他中、大盤出售毒品以供毒癮者施用，勢將助長社會 毒品氾濫的情事來看，顯然有別，應可認定該當：「顯可憫 恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重」的情事。是以 ，就被告販賣第二級毒品犯行部分，本院認應適用刑法第59 條規定酌量再減輕他的刑責。至於就被告違反毒品危害防制 條例第5條第2項的意圖販賣而持有第二級毒品犯行部分，它 的法定最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪，依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低得減輕至有期徒刑2 年6月，而且被告持有毒品的數量不少，他的犯罪情狀在客 觀上不足以引起一般同情，堪予憫恕，或有情輕法重的情況 ，參照上述規定及說明所示，本院即無適用刑法第59條規定 酌量再減輕他的刑責的餘地，辯護人這部分所為的主張，並 不可採。
五、被告販賣毒品同時有2種刑的減輕事由，應遞減之： 本件被告所犯販賣毒品之罪部分，同時有毒品危害防制條例 第17條第2項、刑法第59條減輕其刑規定的適用，依照刑法 第70條規定，應遞減之。
肆、被告應科處的刑度：
有關於被告的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要可 資審酌者如下：
一、智識程度及生活狀況：被告大學畢業，從事過國外打工旅遊 、電影工作及影片製作產業，目前擔任汽車修理維護人員， 未婚，自稱家境普通，名下沒有不動產。
二、素行：被告除前述犯行之外，並沒有其他的犯罪紀錄，素行 良好。
三、犯罪動機、目的與手段：被告自身施用毒品，有毒品供貨管 道，遂販賣毒品與王芯瑀，並基於營利的意圖而販入毒品， 伺機出售。
四、所生危害：被告明知毒品對人身心戕害的嚴重性、易成癮， 且自身也受毒癮之害，竟罔顧他人的健康，基於營利的意圖 而販賣，並基於意圖營利而販入毒品，已販賣對象雖僅有王 芯瑀1人，仍有使人受毒品禍害的社會潛在危害。五、犯後態度：被告於警詢、偵訊及法院審理時始終坦承犯行， 且為斷絕毒品來源、重新出發，於案發後即返回花蓮老家居 住、任職，並基於贖罪、回饋之心，以自身所具有的籃球專 長，前往母校擔任籃球助理教練（這有悔過書、出勤表、在 職證明、物品捐贈收據、感謝狀、獎盃及活動照片等件在卷 可證，本院卷79-103、171-193頁），另公益捐款給機構團 體及從事公益活動（這有收據、匯款申請書及照片等件在卷 可證，本院卷155-169頁），顯見犯後態度良好，深具悔意 。
六、綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告 所犯2罪，分別量處如主文第一項所示之刑。
伍、應執行之刑：
宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項論理上應有不同。一 律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事 政策及刑罰的社會功能。法院於決定應執行之刑的宣告時， 並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所 犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事 政策，妥為宣告。也就是說，法院於定應執行刑的宣告時， 應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所 有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策，並應權 衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的 責任輕重，在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各 款規定，予以整體評判。本院斟酌被告所有犯行的整體關係 與整體刑法目的及相關刑事政策（如：所犯2罪都與毒品交 易有關），並權衡他犯數罪所反應出的人格特性、行為人就 整體事件的責任輕重等等，為整體非難評價，應就他所犯各 罪，定應執行如主文第一項所示之刑。
陸、沒收：
被告販賣第二級毒品所得5,600元，應依刑法第38條之1第1 項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表編號一至四所示的第 二級毒品，都是被告意圖販賣而販入的第二級毒品，應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
扣案如附表編號五至七所示之物，或是被告用以分裝磅秤毒 品所用，或是被告用以拍照並與王芯瑀聯繫毒品交易時所用 之物，都應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒 收。
柒、適用的法律：
刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2 項、第5條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條 第1項，刑法第11條、第55條、第59條、第38條之1第1項、 第3項、第51條第5款。
本件經檢察官郭建鈺偵查起訴，由檢察官楊淑芬到庭實行公訴。中 華 民 國 110 年 11 月 29 日 刑事第十庭 審判長法 官 林孟皇
法 官 陳采葳
法 官 趙書郁
本正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳乃瑄
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新
臺幣500萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品 數量 一 大麻煙草 1包（淨重：7公克，驗餘淨重：6.95公克） 二 裸頭草辛 6包（總毛重：10.479公克，驗餘淨重：6.3492公克） 三 MDMA膠囊 2顆（總淨重：0.586公克，驗餘淨重：0.5846公克） 四 含有第二級毒品LSD粉末的郵票 1張（毒品量微無法磅秤） 五 電子磅秤 1台 六 分裝袋 1批 七 行動電話iphone（含SIM卡） 1具（門號：0000-000000）