臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1013號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡旻廷
選任辯護人 蕭博仁律師
簡詩展律師
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服
臺灣彰化地方法院109年度訴字第1103號中華民國110年3月23日
第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第822
9號；及移送併辦案號：109年度偵字第13863號），提起上訴，
並經臺灣彰化地方檢察署移送併辦（併案案號：110年度偵字第9
692號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年肆月。
事 實
一、乙○○自民國108年4月間某日起，與○○○（業經檢察官為職權 不起訴處分確定）、網路上暱稱「黛西」、「甜心家政婦」 、「小野貓」、「米卡」、「小天使」等多名成年女子，共 同基於散布猥褻電子訊號或販賣猥褻物品之接續犯意聯絡， 乙○○先以暱稱「湘湘」在通訊軟體LINE申請帳號，另使用「 湘湘的私密原味基地」暱稱，在推特網站註冊（帳號為@sia ng116，該帳號目前已經停權），再於「湘湘的私密原味基 地」網頁以開設情色群組為由張貼廣告，若不特定網友有意 加入群組，則透過推特網站之私訊功能與乙○○交談，乙○○再 向私訊者說明收費標準為月費制，參加群組1個月月費新臺 幣（下同）2,000元，並以其向渣打國際商業銀行股份有限 公司（下稱渣打銀行）申設之帳號000-00000000000000號帳 戶（下稱渣打銀行帳戶），供有意加入群組之不特定網友匯 款，待不特定網友匯款後，乙○○再將對方加入其以「湘湘」 名義開設之LINE群組，乙○○並透過不詳管道，委請○○○及網 路上暱稱為「黛西」、「甜心家政婦」、「小野貓」、「米 卡」、「小天使」等多名成年女子進入群組內，並上傳內容 包括女性自慰、裸露下體、胸部、男女性交畫面之電子訊號 至該群組，乙○○再以「湘湘」名義，將上開內容包括裸露下
體、胸部等之猥褻電子訊號上傳至該群組，供群組內特定多 數人觀賞、瀏覽，以此方式接續散布猥褻之電子訊號，並伺 機散布其有販賣原味內褲等猥褻物品之訊息予群組內之成員 ，而於108年10月間，以860元、5,500元之代價，販賣○○○穿 過之原味內褲、使用情趣用品自慰之影片予黃禾富。嗣為警 於109年7月29日查獲，乙○○因此收取月費合計83萬元及上開 販賣所得6,360元。
二、乙○○於108年8月間，發現代號BJ000-Z000000000之女子（94 年4月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）因觀念偏差，在 推特上經營暱稱「乳品皇后」帳號，並上傳自拍之裸體電子 訊號供人觀覽，在推特網站頗有人氣後，乙○○於108年8月28 日，透過通訊軟體LINE「湘湘」帳號與甲女攀談，知悉甲女 為12歲以上未滿18歲之少年，竟另行起意，基於意圖營利協 助使少年製造猥褻行為電子訊號、散布少年為猥褻行為電子 訊號之接續犯意，於同年10月2日取得甲女所交付之上開「 乳品皇后」推特帳號後，登入帳號及密碼，隨即發表內容含 有「太多人敲碗了」、「皇后我覺得開一個付費群組單次收 費不用每個月繳費」、「看更多皇后的大尺度照片影片通通 無碼」字句之推文，且以通訊軟體LINE訊息，指導甲女拍攝 裸露、撫摸胸部、臀部之猥褻行為電子訊號、將所接收甲女 傳送之猥褻行為電子訊號畫面做修圖，並委託其不知情之配 偶黃宸馨（業經檢察官為不起訴處分確定）寄送化妝品、性 感內衣予甲女穿著，以供甲女拍攝猥褻行為電子訊號，再由 乙○○或甲女將該猥褻行為電子訊號上傳至推特「乳品皇后」 帳號，供不特定人觀賞、瀏覽，以此方式散布猥褻行為之電 子訊號。乙○○並在上開推特「乳品皇后」帳號設立通訊軟體 LINE「湘湘」帳號之連結點（ID為：0000000000），待不特 定人點擊連結並與「湘湘」成為LINE好友後，乙○○再透過私 訊方式，向點擊者說明收費標準為3,500元1次性收費，點擊 者匯款至渣打銀行帳戶後，乙○○再將對方加入「皇后小天地 」LINE群組，並由甲女將上開乙○○協助下所拍攝裸露、撫摸 胸部、臀部、下體之猥褻行為電子訊號，上傳至「皇后小天 地」群組，供群組內特定多數人觀賞、瀏覽。迄至109年7月 29日為警查獲止，乙○○合計收取1次性收費合計115,500元。三、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局彰化分局 、彰化縣警察局婦幼警察隊報告偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識 別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第
2項前段定有明文。因本院製作之判決係屬必須公開之文書 ，為免揭露被害人甲女之身分，爰依上開規定，對於足資識 別被害人甲女之身分資訊均予以隱匿，合先敘明。二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。 惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序 得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本 件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業 經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人 均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯 示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應 屬適當，自均有證據能力。
三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示 無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法 之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。四、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於審理中 所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被 告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎 。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審 及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第27、28、30至33、36
0至397頁、本院卷第163、195、256、258頁），且經證人甲 女於警詢、偵查及原審審理中證述（見2874號偵查卷第15至 21頁、107至109頁、8229號偵查卷第251頁、原審卷第328至 343頁、365頁）、證人即共犯○○○於偵查中證述（見他字第3 427號偵查卷第41至44頁）、證人黃禾富於警詢中證述（見9 692號偵查卷第19至21頁）、黃宸馨於警詢中陳述（見8229 號偵查卷第29至31頁）明確，並有卷附甲女之全戶基本資料 、推特「乳品皇后」帳號畫面翻拍照片（見2874號偵查卷彌 封袋卷第5、13至17、31至69、73至81頁）、推特「湘湘的 私密原味基地」暱稱畫面、暱稱「湘湘」通訊軟體LINE畫面 翻拍照片（見2874號偵查卷彌封袋卷第19、21、23頁）、蝦 皮客戶帳號買賣資料（見2874號偵查卷第23頁及反面、8229 號偵查卷第73頁）、渣打銀行108年11月21日函檢附之帳戶 資料（見2874號偵查卷第27頁反面至33頁）、「湘湘」名義 群組畫面翻拍照片（見2874號偵查卷第36頁反面至55頁）、 「皇后小天地」群組畫面翻拍照片（見2874號偵查卷第63頁 ）、「湘湘」與甲女LINE訊息畫面翻拍照片（見2874號偵查 卷第67至103頁）、原審法院搜索票、彰化縣警察局婦幼警 察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見8229號偵查卷第43 至47頁）、渣打銀行109年12月15日函檢附之交易明細（見 原審卷第79頁至第106頁）、扣案之被告所有之iPhoneX手機 畫面翻拍照片（見8229號偵查卷彌封袋卷第25、27、31至13 1頁）、被告與共犯○○○之Line對話截圖（9692號偵查卷第27 至43頁）及扣案之被告所有之iPhoneX手機（含門號0000000 000號SIM卡1張）可稽。另被告有指導甲女拍攝裸露、撫摸 胸部、臀部、下體之猥褻電子訊號、將所接收甲女傳送之猥 褻行為電子訊號畫面做修圖乙節，除經證人甲女證述明確外 （見原審卷第365頁），並有卷附「湘湘」（被告）與甲女L INE訊息畫面翻拍照片可稽（見2874號偵查卷第67、77頁） ，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。二、甲女警詢、偵查中雖證稱：我所拍攝裸露下體、胸部之猥褻 畫面，是由被告及我上傳至「皇后小天地」LINE群組等語（ 見2874號偵查卷第17頁反面、109頁反面），然被告於原審 審理時辯稱：我只有甲女「乳品皇后」推特的帳號及密碼， 只可以用「乳品皇后」的名義在推特幫她發文及張貼照片， 我沒有「乳品皇后」LINE帳號及密碼，只有甲女自己才可以 在該群組內以「乳品皇后」名義張貼照片等語（見原審卷第 364、365頁），且證人甲女於原審審理時亦證稱：是我拍完 照片傳給被告修圖，最後是誰上傳我不清楚，我LINE裡面乳 品皇后的帳號、密碼沒有給被告，我只有給被告我推特的帳
號及密碼，被告無法用我「乳品皇后」的LINE帳號在皇后小 天地的LINE群組裡面張貼我的照片，是我拍好後傳給被告， 被告幫我修圖，再傳回給我，我才張貼在皇后小天地的群組 內等語（見原審卷第365頁），另皇后小天地LINE群組內確 實有甲女之「乳品皇后」成員乙節，亦有卷附畫面翻拍照片 可佐（見8229號偵查卷第75頁），是依卷內證據，尚難認甲 女所拍攝裸露下體、胸部之猥褻電子訊號，係由被告上傳至 皇后小天地LINE群組，附此敘明。
三、檢察官雖認被告上開犯罪事實欄二之犯行，同時有意圖營利 ，基於以詐術之方法，使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號之 犯意，向甲女騙稱自己本身也是經營直播的女性，若由其自 己與甲女一同經營情色直播，可以確保甲女賺錢等不實說詞 ，使甲女上當受騙而為之，因認被告亦涉犯兒童及少年性剝 削防制條例第36條第4項、第3項之意圖營利以詐術使少年製 造猥褻行為電子訊號罪嫌。惟查：
㈠被告堅詞否認有何以詐術使少年製造猥褻行為電子訊號罪犯 行，辯稱：我一開始就有要將收取之費用交給甲女，但因甲 女告訴我她的帳戶存摺由長輩保管，我沒有辦法匯款，我跟 甲女說她來高雄的話我把錢交給她，甲女也拒絕，因為甲女 不方便拿錢，我們約定甲女需要什麼就由我拿收取的金錢代 為購買東西給甲女，我有買手機、化妝品、內衣給甲女，是 甲女要求被告寄送的，甲女是以所賺取之金錢換取這些物品 ，被告確實有與甲女分享收入之意，且甲女亦在「皇后小天 地」LINE群組內，得以知悉成員人數，甲女當知悉此期間賺 取金錢數額；又因為甲女叫我姊姊，我就把自己當成女生與 甲女對話，我沒有詐騙甲女，甲女於本案之前，已有與「彤 彤」合作上傳裸照，且甲女前於網路上招募不特定人進入群 組觀看其裸照，並無限制加入成員之性別，可知甲女對於觀 看其裸照之成員性別並不在意，本案甲女自始對於以賺取金 錢為目的，招攬不特定人進入收費群組係要拍攝猥褻行為電 子訊號供人觀覽已有知悉，被告之性別難謂與甲女為賺取金 錢而拍攝猥褻行為電子訊號供人觀覽間有何因果關係，自與 兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第3項之意圖營利 以詐術協助使少年製造猥褻行為電子訊號罪之要件不該當等 語。
㈡經查：
⒈被告有無將所收取之款項交付甲女之真意：
⑴證人甲女於警詢中證稱：「湘湘」說錢放在她那邊，如果 我要買東西，她就買給我，手機iphone是我要求「湘湘」 買的，化妝品也是我要求的，我是自願拍攝猥褻畫面供人
觀覽以賺取金錢等語（見2874號偵查卷第19頁反面、21頁 ）；於偵查中證稱：被告買一支iphone手機給我，還有化 妝品，其他錢放在他那邊，被告有說還有想買什麼再跟他 說，我主要也是想買東西，如果我想買什麼，跟他講他會 買給我，手機是我跟他說我想要；被告有時候會跟我說賺 多少錢等語（見2874號偵查卷第107頁反面、8229號偵查 卷第251頁）；於原審審理時證稱：「（妳當時有跟被告 說妳那時候帳戶是長輩在管所以拿不到帳戶？）對」、「 （妳那時候是不是讓『湘湘』幫妳管理入會的費用？）對」 、「（妳是不是因為身邊沒有帳戶沒有辦法領錢，妳當時 想要什麼東西跟『湘湘』講『湘湘』寄給妳？）對」、「（從 這個帳戶支付那些東西的錢？）是」、「（妳在警局說有 收到手機、化粧品、內衣？）是」、「（問當時手機是妳 希望要有的？）對」、「（iPhone的品牌也是妳希望的？ ）對」、「（最後由『湘湘』幫妳管錢？）對」、「（手機 是妳主動跟被告說要的？）對」、「（化粧品也是妳主動 跟『湘湘』要的？）對」、「（妳只知道「湘湘」跟你說這 是付費群組，至於怎麼分錢你們沒有聊過？）對」、「（ 是不是因為『湘湘』問妳的帳號，妳表示帳號是長輩在代管 ，所以妳同意『湘湘』用買東西給妳的方式來作為妳提供照 片的報酬？）對」、「（是因為妳沒有簿子或帳號，所以 妳要買東西『湘湘』用這個帳號的錢買給你？）對」、「（ 妳同意這個情形嗎？還是妳覺得妳當時想的不是這樣？） 我同意這個情形」、「（妳剛剛說收費的錢由被告幫妳保 管這件事情，妳跟被告是有明確談好嗎？妳當時怎麼跟被 告約定這部分？）錢放他那邊，我有跟被告這樣講」、「 （妳上開回答這個帳戶是什麼意思？是否指被告幫妳保管 的那些錢？）對」、「（被告有跟妳說過他今天收了多少 錢的事情過嗎？）有」等語（見原審卷第331、332、337 、338、341至345頁）。另被告以「湘湘」名義與甲女LIN E對話中，甲女確實有向被告表示銀行帳戶是長輩在管， 無法拿到存摺，被告表示要拿錢給甲女而經甲女拒絕，並 告知甲女有想購買的東西要說，並向甲女表示有賺錢，且 傳送要幫甲女購買甲女想要之球鞋照片給甲女，此有LINE 訊息畫面翻拍照片可稽（見8229號偵查卷彌封袋卷第27頁 、2874號偵查卷第71、79、81、91、97、99、101頁）。 依上可知，被告辯稱其因甲女沒有自己保管銀行帳戶存摺 ，而與甲女約定由被告保管所收取費用，並由被告以此款 項支付被告所購買甲女想要之物品等情，應非子虛。從而 ，被告就犯罪事實欄二犯行所收取之費用，既與甲女約定
由被告保管，並由被告用以購買甲女所需要物品，甲女知 悉並同意此約定內容，且被告亦有購買甲女所要物品交付 甲女，自難認被告有何施用詐術之行為。
⑵證人甲女於偵查中雖證稱：我也覺得被告沒有想要把錢分 給我的意思，就是一種感覺等語（見8229號偵查卷第251 頁），然被告確有要拿錢給甲女而經甲女拒絕乙節，有前 揭LINE訊息畫面翻拍照片可參，證人甲女所證其依感覺認 為被告沒有要分錢給甲女之證述，顯與上開LINE訊息畫面 翻拍照片所示不符，自難以證人甲女上開證述，遽為不利 於被告之認定。
⑶又被告將犯罪事實欄二所收取之部分款項，自渣打銀行帳 戶匯款至不知情之黃宸馨銀行帳戶等情，雖有卷附合作金 庫商業銀行民族分行110年2月3日函檢附之交易明細可稽 （見原審卷第287至310頁），然被告並未與甲女約定被告 因保管所收取款項應存入之帳戶為何，此經證人甲女證述 在卷（見原審卷第349頁），是縱被告有將所保管款項存 入他人帳戶，亦難以此認被告並無將所收款項交付甲女之 真意，是尚難認被告有何施用詐術之行為。
⒉有關使用LINE暱稱「湘湘」之被告為男性部分 ⑴被告以女性化之「湘湘」為LINE之暱稱，並以顯示圖片為 女性之LINE與甲女對話，對甲女稱呼自己為「姊姊」，亦 未加以澄清自己為男性，此有LINE畫面翻拍照片可稽（見 2874號偵查卷第65、67頁），且甲女認為與自己LINE對話 之人為女性等情，亦經甲女證述在卷（見2874號偵查卷第 107頁反面），此部分事實，應可認定。
⑵甲女雖證稱：「如果我知道被告為男性，就不會答應這麼 做，……（你覺得他是女性，你才會提供照片給他放在皇后 小天地？）對」等語（見2874號偵查卷第111頁、本院卷 第340頁）；然甲女於原審審理中卻證稱：「（你說如果 你知道對方是男生的話，不願意把照片傳給他去開設這個 群組，是為什麼？）不知道為什麼」等語（見原審卷第35 0、351頁）。再參以甲女證稱：我拍裸照供別人觀覽是要 賺錢，「湘湘」會給對方LINE網址，「湘湘」跟我討論要 拍什麼，我拍猥褻畫面供人觀覽藉以賺錢是我自願的，我 是想要賺錢，付費進群組觀覽的人是男性等語（見2874號 偵查卷第15頁反面、17、21、109頁反面、111頁）；於偵 查中證稱：我與「湘湘」在推特聊天認識，他問我要不要 經營這個群組，要付費，我會答應是為了賺錢等語（見28 74號偵查卷第107頁反面、第109頁反面），且觀諸被告與 甲女之LINE對話內容可知（見2874號偵查卷第67至103頁
），甲女所以同意提供猥褻行為電子訊號供人觀覽，係為 賺取財物，並非因被告為「女性」，是甲女同意提供猥褻 行為電子訊號供人觀覽，並無違反其本人意願，尚難認因 甲女誤認被告為女性，即遽認被告係以詐術使甲女製造猥 褻行為電子訊號。
⑶參以本案案發前，甲女有與網路上認識之「彤彤」合作上 傳猥褻行為電子訊號至網路供人觀覽，且甲女不知該「彤 彤」之人為男性或女性乙節，業經甲女證述在卷（見8229 號偵查卷第251頁及反面、255頁、原審卷第329、330頁） ，是依甲女之經歷，該「他人」之性別，是否為甲女決定 是否與他人合作上傳猥褻行為電子訊號供人觀覽之因素， 亦屬可疑。是依卷內證據，尚不足以證明被告有意圖營利 以「詐術」使少年製造猥褻行為電子訊號罪之行為，檢察 官此部分主張，尚有未合，併此敘明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依 法論科。
五、論罪科刑：
㈠被告就犯罪事實欄一之行為後，刑法第235條業於108年12月2 5日總統華總一義字第10800140641號令修正公布，並自同月 27日起生效。修正前刑法第235條第1項規定：散布、播送或 販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳 列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘 役或科或併科3萬元以下罰金；而修正後則規定：散布、播 送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公 然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑 、拘役或科或併科9萬元以下罰金。刑法第235條於94年1月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，其罰金 數額依刑法施行法第1條之1第2項但書規定提高為3倍，本次 修法係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，無新舊 法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，合 先敘明。
㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為 」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為， 在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭 惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言 （最高法院104年度臺上字第3330號判決意旨參照）。又電 子訊號可分為數位訊號及類比訊號，以行動電話或電子數位 機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，倘係利用影像感應 功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內 建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓數
位訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，當屬「電子訊號」。 本案暱稱「黛西」、「甜心家政婦」、「小野貓」、「米卡 」、「小天使」女子、○○○、被告所上傳群組；甲女所拍攝 猥褻行為而由被告上傳推特者，均係透過行動電話等之影像 感應功能顯現，應屬電子訊號無誤。另與「被拍攝」並列之 「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否 大量製造無關，只須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲 之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當 之（最高法院105年度臺上字第2025號、108年度臺上字第13 24號判決意旨參照）。是甲女自行拍攝上揭猥褻行為電子訊 號，核屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所稱之製造。再 被告以上傳猥褻行為之電子訊號至群組，散發傳布於眾，置 於Line群組內特定多數人、推特之不特定人可得直接觀賞、 瀏覽之狀態，無須待點選下載後始得觀覽，應屬「散布」。 ㈢核被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第235條第1項之販賣 猥褻物品罪；就犯罪事實欄二所為，係犯兒童及少年性剝削 防制條例第36條第4項、第2項之意圖營利協助使少年製造猥 褻行為電子訊號罪、同法第38條第1項之散布少年為猥褻行 為電子訊號罪。被告就犯罪事實欄一所為散布猥褻電子訊號 之行為均為高度之販賣猥褻物品行為所吸收，均不另論罪。 又被告就犯罪事實欄二所犯兒童及少年性剝削防制條例第36 條部分，起訴書認被告係犯該法條第3、4項之意圖營利以詐 術使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪，容有未洽，已如前述 ，惟因基本事實同一，本院自得加以審理，並變更起訴法條 （已告知被告變更之罪名，無礙被告之防禦權，見原審卷第 399、400頁）。
㈣被告就犯罪事實一犯行，與○○○、網路上暱稱「黛西」、「甜 心家政婦」、「小野貓」、「米卡」、「小天使」等多名成 年女子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另就犯罪 事實欄二部分，被告利用不知情之配偶黃宸馨寄送化妝品、 性感內衣予甲女穿著，以遂行其協助少年製造猥褻行為電子 訊號罪犯行，為間接正犯。
㈤數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即屬 接續犯，而為包括之一罪。被告於犯罪事實欄一、二行為期 間，多次為各該行為，其前後行為時間相近，且侵害之法益 同一，彼此之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合
為包括之一行為予以評價，均為接續犯而各僅論以一罪。 ㈥刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於 避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」 係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正 刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結 果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形 ，應得依想像競合犯處斷（最高法院97年度臺上字第3494號 判決意旨足資參照）。被告就犯罪事實欄二所為，係自始即 決意以使少年製造猥褻行為電子訊號以供其散布而獲取利益 以營利，可謂其係為達獲取利益（意圖營利）之目的而使少 年製造猥褻行為電子訊號以供其散布，揆之前開最高法院判 決意旨，其客觀行為應有整體性，宜認為一個整體行為同時 觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重以 兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第2項之意圖營利 協助使少年製造猥褻行為電子訊號罪處斷，並應依兒童及少 年性剝削防制條例第36條第4項之規定，加重其刑。又被告 所犯此部分罪名，係對被害人為未滿18歲之少年所設之特別 處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項之規定加重其刑，附此敘明。
㈦被告就犯罪事實欄一、二所犯2罪間，犯意各別，行為互異， 應予分論併罰。
㈧再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科 刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上 酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，期使個案 裁判之量刑，能符合罪刑相當原則、比例原則及平等原則。 經查，本案犯罪事實欄二部分，被告係因發現甲女觀念偏差 ，在推特上經營暱稱「乳品皇后」帳號，並上傳自拍之裸體 電子訊號供人觀覽，在推特網站頗有人氣後，而於108年8月 28日，透過通訊軟體LINE與甲女攀談，始起意佯為女性而協 助甲女拍攝猥褻行為電子訊號，並於網路上散布，惟被告犯 後坦承犯行，並已與甲女達成和解，調解程序筆錄附卷可參 （見原審卷第413頁），且被告已將本案犯罪所得主動繳回 （如後述）。綜上各情，本院認若對被告就犯罪事實欄二部 分科處最輕本刑3年以上有期徒刑，實屬情輕法重，在客觀 上尚足以引起一般人之同情，有情堪憫恕之情事，爰依刑法
第59條規定酌減其刑。
六、原審認被告上開犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見 ；惟按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非 適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情。又按科刑時應以行為人之責任 為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重 之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。 三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行 為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人 與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯 罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」此為刑法第57 條所明定。是被告犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、 是否已與被害人達成和解，其量刑基礎即有不同，應予差別 處遇。本件被告坦承犯行，就上開犯罪事實欄一、二之犯罪 所得均已繳回（如後述），並已與甲女達成和解，且甲女表 示不追究，原判決就犯罪事實欄一、二分別量處被告有期徒 刑1年、3年8月，顯屬過重，尚有未洽，被告上訴請求從輕 量刑，自屬有理由。⑵原審就檢察官移送併辦（110年度偵字 第9692號）關於上開犯罪事實欄一被告販賣猥褻物品犯行部 分未及審酌，顯有未洽。⑶又犯罪事實欄二部分，被告雖佯 為女性而協助甲女拍攝猥褻行為電子訊號，並於網路上散布 ，惟被告犯後坦承犯行，並已與甲女達成和解，且被告已主 動繳回本案犯罪所得，已如前述，再綜觀本案犯罪情狀，考 量被告就犯罪事實欄二部分客觀之犯行、主觀之惡性，認犯 罪之情狀尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，有情輕法重之 情形，原審未及適用刑法第59條規定酌減其刑定，容有未洽 ，被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，為有理由。檢 察官上訴認被告就犯罪事實欄二有以詐術使甲女製造猥褻行 為電子訊號雖無理由（已如前述），惟原判決既有上開可議 之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。七、爰審酌被告不思以正當方式獲取財物，為賺取不法利益，於 影響既深且廣之網路上散布猥褻電子訊號及販賣猥褻物品， 助長社會淫風，危害社會善良風俗，且知悉甲女年紀尚幼， 竟佯為女性而協助甲女拍攝猥褻行為電子訊號，並於網路上 散布，惟念其犯後尚知坦承犯行，且無前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可稽，素行尚佳，已與甲女達成和解，賠 償損失，有調解程序筆錄、電話公務紀錄單各1份在卷可稽 ，另被告於偵查、原審及本院審理中已主動繳回全部犯罪所
得（見8229號偵查卷第263頁、原審卷第411頁、本院卷第21 9頁），並兼衡其各行為之期間，暨被告自陳係高中畢業學 歷，與友人共同經營家具行，每月收入8、9萬元，需扶養岳 父岳母及償還岳母積欠之債務，已婚之智識、家庭生活狀況 （見原審卷第397頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之 刑。另參以被告所犯各罪部分罪質異，各行為時間間隔，被 告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應被告之人格特性 與傾向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，爰合 併定其應執行刑如主文第2項所示。
八、沒收部分：
㈠扣案之iPhoneX手機（含猥褻行為電子訊號、門號0000000000 號SIM卡1張），為被告所有，且為被告供本案犯罪事實欄一 、二散布猥褻行為電子訊號使用，其內並有被告散布之猥褻 行為電子訊號，業據被告供陳在卷（見原審卷第358頁）， 並有卷內手機畫面翻拍照片可佐，就犯罪事實欄一、二部分 ，應分別依刑法第235條第3項、兒童及少年性剝削防制條例 第36條第6項、第38條第3項規定，於各該項下宣告沒收之。 另扣案之渣打銀行帳號存摺，係被告所有供犯罪事實欄二意 圖營利收取費用之用，應依刑法第38條第2項前段規定，於 該主文項下宣告沒收之。
㈡其餘扣案之iPhone11 PRO手機1支（含0000000000號SIM卡） ，iPhone7 PLUS手機、iPhone6手機各1支、筆記型電腦1臺 ，卷內尚無證據證明與本案有何直接關連，爰不予宣告沒收 。
㈢至卷附本案相關之猥褻、性交內容之照片，乃承辦警員為偵 辦犯罪、調查證據所取得之證據資料，非被告本件犯罪所用 或所得之物，爰不予宣告沒收。
㈣被告因犯罪事實欄一、二犯行，分別獲取計83萬元、6360元 、115,500元，除據被告坦承明確（見原審卷第366至397頁 、本院卷第162、224頁）外，並有卷附渣打銀行109年12月1 5日函檢附之交易明細在可稽（見原審卷第79至106頁），為 其犯罪所得，並據被告於偵查、原審及本院審理中提出（見 8229號偵查卷第263頁、原審卷第411頁、本院卷第219頁） ，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該主文 項下，宣告沒收之。至被告陳稱其有匯部分款項給其他共犯 ○○○，匯入帳戶是0000000000000000000號乙節，雖有卷附交 易明細、台新國際商業銀行110年1月28日函檢附之開戶資料 可稽（見原審卷第81至106、279至282頁），然此部分款項 係被告取得○○○所提供猥褻電子訊號之成本，此經被告供述 在卷（見原審卷第352頁），自不得於犯罪所得中扣除，併
此敘明。
㈤上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執 行之。
九、檢察官移送併辦部分（109年度偵字第13863號、110年度偵 字第9692號），與本案檢察官起訴之犯罪事實為事實上同一 之案件，為起訴效力所及，自應併予審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡奇曉提起公訴、移送併辦及提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日 刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 周 莉 菁
法 官 卓 進 仕以上正本證明與原本無異。
犯罪事實欄一部分不得上訴；犯罪事實欄二部分得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。